臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4488號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 洪佩嫻
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會曾智群律師
被 告 謝逸婷
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
被 告 蔡易霖
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年
度偵字第29072 號），本院判決如下：
主 文
洪佩嫻所犯如附表一所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑捌年捌月。扣案之行動電話（含SIM 卡門號0000000000號）壹支沒收。
謝逸婷所犯如附表二所示之各罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之行動電話（含SIM 卡門號0000000000號）壹支沒收。
蔡易霖被訴部分均無罪。
事 實
一、洪佩嫻前因於民國97年8 月6 日犯施用第二級毒品罪，經本 院以97年度簡字第8267號刑事簡易判決判處有期徒刑三月， 如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，經其撤回上訴後， 於97年10月17日確定；又因於同日查獲犯持有第一級毒品罪 ，經本院以97年度簡字第9253號刑事簡易判決判處有期徒刑 三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，於98年1 月 22日確定；上開二罪再經本院裁定定其應執行刑為有期徒刑 五月後，於於98年6 月10日易科罰金執行完畢。二、洪佩嫻明知甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得施用，於98年8 月 6 日傍晚6 時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電 話接獲蕭建業持用之門號0000000000號行動電話撥打之如附 表三所示之蕭建業欲購買新臺幣（下同）500 元，重約0.1 公克重量之甲基安非他命之電話，竟基於幫助蕭建業取得第 二級毒品為施用之幫助施用犯意，即約蕭建業至臺北縣三重 市○○街處某網路咖啡店見面後，帶同蕭建業至該店門口附 近與其認識之販賣毒品友人會面，而由蕭建業提出500 元向 該人購得甲基安非他命，洪佩嫻即以上開方式，幫助蕭建業 施用第二級毒品。【起訴書附表編號一所示之部分】三、洪佩嫻明知海洛因、甲基安非他命，係分屬毒品危害防制條 例所列第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，且
甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，均不得轉 讓於他人，竟基於轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，於下 列各該時地，以由其自己交付或指示謝逸婷將毒品持交予賴 姿燕之方式，將海洛因、甲基安非他命轉讓予賴姿燕，其情 形略以：
㈠於98年8 月5 日晚上7 時30分前某時，由賴姿燕前往洪佩嫻 位在臺北縣蘆洲市○○路172 號5 樓住處（下稱洪佩嫻蘆洲 光華路住處），由洪佩嫻在該住處將價額500 元約0.1 公克 數量之第二級毒品甲基安非他命轉交予賴姿燕。賴姿燕將該 購得毒品持回住處施用完畢後，因認品質不佳，遂撥打如附 表四編號一所示之該通電話向洪佩嫻抱怨品質不佳。【起訴 書附表編號二、⑴所示之部分】
㈡於98年8 月7 日下午3 時13分許時起，賴姿燕以如附表四編 號二、㈡至㈣所示之各該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即 同意以奢帳方式，將500 元價額可供一至二天施用未逾淨重 五公克數量之第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕，並將包裝好 之海洛因毒品交付其姓名不詳之成年友人，指示該名友人將 該包裝好之毒品持往賴姿燕臺北縣蘆洲市○○路與復興路交 岔路口交付予賴姿燕，而洪佩嫻於該名友人出門後，即以如 附表三編號二、㈤、㈥所示之電話告知賴姿燕已經指示友人 將該毒品持往上址為交付，而由賴姿燕於上開通聯後某時在 上開約定地點自該名友人取得上開毒品。【起訴書附表編號 二、⑵所示之部分】
㈢於98年8 月11日上午7 時59分許，賴姿燕以如附表四編號三 所示之該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意以奢帳方式 ，將500 元價額約可供一至二天施用未逾淨重五公克數量之 第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕，而由賴姿燕於該通電話後 之同日某時許前往洪佩嫻蘆洲光華路住處，向洪佩嫻取得上 開毒品。【起訴書附表編號二、⑶所示之部分】 ㈣於98年8 月13日中午1 時24分許，賴姿燕以如附表四編號四 所示之該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意以奢帳方式 ，將500 元價額約可供一至二次施用未逾淨重五公克數量之 第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕，而由賴姿燕於該通電話後 之同日某時許前往洪佩嫻蘆洲光華路住處，向洪佩嫻取得上 開毒品。【起訴書附表編號二、⑷所示之部分】 ㈤於98年8 月15日上午7 時51分許起至同日下午3 時41分許， 賴姿燕以如附表四編號五所示之各該通電話與洪佩嫻通話後 ，洪佩嫻即同意將1, 000元價額可供一至二天施用未逾淨重 十公克數量之第二級毒品甲基安非他命轉讓予賴姿燕，並將 包裝好之甲基安非他命毒品交付謝逸婷指示謝逸婷將該包裝
好之毒品持往賴姿燕在臺北縣蘆洲市○○路212 號2 樓住處 （下稱賴姿燕蘆洲復興路住處）交付予賴姿燕，謝逸婷雖知 悉洪佩嫻指示渠轉交物品為毒品，仍與洪佩嫻基於轉讓毒品 之共同犯意，接受洪佩嫻上開指示，持該毒品前往上開地點 交付賴姿燕，而由賴姿燕於上開通聯後某時在住處樓下自謝 逸婷取得上開毒品。【起訴書附表編號二、⑸所示之部分】 ㈥於98年8 月19日下午4 時46分許，賴姿燕以如附表四編號六 、㈠所示之該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意以奢帳 方式，將500 元價額約可供一至二次施用數量之第一級毒品 海洛因轉讓予賴姿燕，賴姿燕即前往洪佩嫻蘆洲光華路住處 ，並於抵達後以如附表四編號六、㈡所示之該通電話通知洪 佩嫻，即上樓進入洪佩嫻蘆洲光華路住處，向洪佩嫻取得上 開毒品。【起訴書附表編號二、⑹所示之部分】 ㈦於98年8 月23日上午7 時45分許賴姿燕以如附表四編號七、 ㈠所示之該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意將500 元 價額可供一至二天施用未逾淨重五公克數量之第一級毒品海 洛因轉讓予賴姿燕，並將包裝好之海洛因毒品交付謝逸婷指 示謝逸婷將該包裝好之毒品將該包裝好之毒品持往賴姿燕蘆 洲復興路住處交付予賴姿燕，謝逸婷雖知悉洪佩嫻指示渠轉 交物品為毒品，仍與洪佩嫻基於轉讓毒品之共同犯意，接受 洪佩嫻上開指示，持該毒品前往上開地點交付賴姿燕，而由 賴姿燕於上開通聯後某時自謝逸婷取得上開毒品，而賴姿燕 於取得毒品檢查後，因認數量過少，遂於同日再撥打如附表 三編號七、㈡、㈢所示之各該通電話向洪佩嫻抱怨數量過少 。【起訴書附表編號二、⑺所示之部分】
㈧於98年8 月24日上午11時10分至11時46分許，賴姿燕以如附 表四編號八、㈠至㈢所示之該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩 嫻即同意以奢帳方式，將500 元價額可供一至二天施用未逾 淨重五公克數量之第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕後，即由 洪佩嫻將逾上開約定數量之海洛因持往賴姿燕蘆洲復興路住 處並投入賴姿燕住處信箱內，而賴姿燕於取得毒品檢查後， 發現數量有多，遂於同日再撥打如附表四編號七、㈣所示之 該通電話詢問洪佩嫻。【起訴書附表編號二、⑻所示之部分 】（至於同表編號七、㈣、㈤所示之該次疑似轉讓毒品部分 ，因非屬起訴書犯罪事實欄與附表所記載之事實，非審判範 圍）。
㈨於98年8 月24日下午5 時49分許，賴姿燕以如附表四編號八 、㈥所示之該通電話與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意以奢帳 方式，將500 元價額可供一至二天施用未逾淨重五公克數量 之第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕並同意由其將該毒品持往
賴姿燕蘆洲復興路住處交付，嗣因賴姿燕配偶返家，賴姿燕 為免遭伊配偶發覺，遂再撥打如附表四編號八、㈦所示之該 通電話予洪佩嫻通話表示由伊前往拿取毒品後，即由賴姿燕 於該通電話後之同日某時前往洪佩嫻蘆洲光華路住處向洪佩 嫻取得上開數量之毒品。【起訴書附表編號二、⑼所示之部 分】
四、嗣經警於98年10月22日中午12時30分許，持搜索票前往洪佩 嫻蘆洲光華路住處，當場查獲洪佩嫻，並扣得其持用與蕭建 業、賴姿燕通聯之SIM 卡門號0000000000號行動電話電話一 支（含SIM 卡，下稱洪佩嫻行動電話）。
五、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本案認定被告洪佩嫻、謝逸婷有罪之證據方法計有：⑴被告 二人就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之不利己之陳 述、⑵證人蕭建業、賴姿燕於偵查、審理中之證言、⑶附表 三、四所示之通訊監察譯文（通訊監察文號：臺灣板橋地方 法院98年聲監字第691 號、98年聲監續字第619 號通訊監察 書）、⑷扣案之洪佩嫻行動電話一支。經查，皆未發現有實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法 之情形。茲就各該證據係有證據能力之理由及確經合法調查 之程序，分述如下：
㈠上開⑵所示之證人蕭建業、賴姿燕於偵訊中之證言，查係於 檢察官前所為之陳述並經依法具結，依刑事訴訟法第158 條 之3 、第159 條之1 第2 項規定均係有證據能力，復經本院 於審判中依被告與辯護人請求，傳訊證人到庭由檢察官、被 告與其辯護人行交互詰問程序，取得證人之證言，是證人於 本院審理中之證言，除均有證據能力並經合法調查而可為裁 判之依據外，證人於偵訊中之證言，因均已予被告補行使詰 問權，並經合法調查，自均得為裁判之依據（最高法院97年 度台上字第4941號判決要旨參照）。
㈡上開⑶所示之通訊監察譯文，查係員警依通訊監察錄得音軌 所製作之報告，雖係製作譯文員警依錄音音軌製作之文書而 屬證人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人對該譯文之內容 及其證據能力，並未為爭執，至本案辯論終結，均未聲明異 議，並經本院於審理中提示供被告及辯護人為辨識並為答辯 ，而已經合法調查，自得為本院裁判之依據。
㈢上開⑴所示之被告二人就本案犯罪事實之不利己之陳述，查 無刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定情形，且
與本院依法調查所得事實相符，自得援引被告不利己之陳述 作為認定其等有罪之證據。
㈣上開⑷所示之扣案洪佩嫻行動電話，係員警依法搜索所扣得 之物，無非法取得之情形，自有證據能力，復經本院於審理 中提示上開查獲物之扣押物清單供被告及辯護人為辨識並為 答辯，而已經合法調查，自得為本院裁判之依據。二、本案檢察官起訴認被告洪佩嫻、謝逸婷就附表二、三所示之 通聯事實，係分別構成販賣第一、二級毒品罪嫌，被告二人 及辯護人則分別辯稱及辯護如下：
㈠被告洪佩嫻就附表三、四之通訊監察譯文所示之其與蕭建業 、賴姿燕間之通聯談話內容雖不爭執，惟就事實欄二所示之 部分，先於偵查中辯稱係與蕭建業合資購買，再於本院準備 程序辯稱係蕭建業向其追討欠款云云，而就事實欄三所示之 各該部分，先於警詢、偵查中分別辯稱係與賴姿燕合資購買 （事實欄三、㈠所示之部分）、或其未實際將毒品交付予賴 姿燕（事實欄三、㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧所示之部分）或 稱所交付之物為安眠藥或糖（事實欄三、㈤所示之部分）云 云，再於本院準備程序中，雖坦承其有於事實欄三、㈧所示 之時地有給毒品予賴姿燕，惟仍辯稱所交付之毒品係甲基安 非他命云云，另就事實欄二所示之部分改辯稱係與蕭建業合 資購買云云，而就事實欄三、㈠、㈢、㈣、㈥、㈨所示之部 分，改辯稱其並未在各該欄所示之地點交付各該毒品予賴姿 燕云云，又就事實欄三、㈡、㈤、㈦所示之部分，改辯稱其 僅有將安眠藥交由謝逸婷轉交予賴姿燕云云，復於審理中辯 稱其係合資購買毒品云云。其辯護人除援引被告上開辯詞為 被告辯護外，並以本案依卷內事證無法證明被告有販賣行為 之辯護意旨為被告為辯護。
㈡被告謝逸婷雖於警詢中曾坦承有替被告洪佩嫻將甲基安非他 命交付他人惟不知洪佩嫻與收受者如何收款等語，惟就事實 欄三、㈡、㈦所示之部分，於偵訊中辯稱渠係送安眠藥予賴 姿燕云云，而就事實欄三、㈤所示之部分，辯稱其將該次洪 佩嫻交渠轉交予賴姿燕之甲基安非他命施用殆盡云云，再於 本院準備程序辯稱渠雖有二次依洪佩嫻指示將東西投入同一 住處之信箱二次但渠不知悉該東西係為何物云云。渠辯護人 則以本案依證人賴姿燕證言難認被告洪佩嫻構成販賣行為， 故被告謝逸婷部分，亦不構成販賣罪嫌，又賴姿燕所收受之 物品究係安眠藥或毒品，亦不無有疑義，此外，縱認被告謝 逸婷確有依被告洪佩嫻指示將毒品持交賴姿燕，惟無證據可 認被告有因此從中獲利，至多僅構成轉讓犯行之辯護意旨為 被告為辯護。
三、本案檢察官以被告二人涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌起訴， 而被告二人及辯護人分別以前詞抗辯及為辯護，經查： ㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院96年度台上字第5139號判決要旨參照）。又販賣毒品 罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者 兼而有之之行為，為其構成要件。故行為人有無營利之犯罪 目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說 明其所憑之證據及認定之理由，始稱適法（最高法院98年度 台上字第2368號判決要旨參照）；而「檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，刑事訴訟法第 161 條第1 項既有明文規定，是就販賣毒品罪之被告確有營 利之意圖之事實，應由檢察官舉出證據並就證據指出足資推 認被告確有營利意圖之依據。
㈡本案就事實欄二所示之該犯罪事實，被告洪佩嫻雖否認附表 三所示之該通通聯內容與毒品交易有關，惟各該通通聯內容 確係蕭建業欲向洪佩嫻調取毒品之電話之事實，業據證人蕭 建業於偵訊（參見98年10月22日偵訊筆錄，偵查卷第148 頁 ）及審理（參見99年4 月7 日審判筆錄第5 至9 頁）中證述 明確，是被告洪佩嫻辯稱該通通聯係其還蕭建業欠款云云之 辯詞，顯屬不可採信；然以，證人蕭建業雖於偵查及審理中 證稱該通電話係伊欲向洪佩嫻購買毒品之電話，惟就當日購 買之情節，蕭建業係於審理中詳細證稱以該日伊抵達網路咖 啡店與洪佩嫻見面後，即拿出購毒金額在網路咖啡店外面， 向被告友人購買毒品等語（參見99年4 月7 日審判筆錄第10 頁），參酌證人蕭建業就被告對伊詰問之該通電話是否為還 錢之詰問，於審理中反駁被告詰問明確證稱係欲購毒之情， 尚難認證人有特意袒護被告之情形，是證人證稱之上開購毒 過程，亦難認有虛偽之處，是依證人證稱之上開購毒過程， 被告因該通通聯事實上所為之行為，係使蕭建業與其毒品來 源者會面，而由蕭建業向該販毒者購買毒品，而依卷內事證 ，並無積極證據可認為被告有從中得利，是被告此部分所為 ，應屬無營利之意圖，而於幫助施用毒品者取得供施用毒品 之目的，而出面使施用者與販賣者會面交易之行為，依前開 說明，僅能認定屬幫助施用之犯行。公訴意旨認此部分係屬 販賣，容有證據不足之情形。
㈢本案就事實欄三所示之各該犯罪事實，被告洪佩嫻雖否認有 同欄所示之各該犯行，被告楊逸婷亦辯稱不知悉送交之物品 為何或否認有替洪佩嫻送交毒品予賴姿燕，然查： ⒈依被告洪佩嫻與賴姿燕間之通訊監察譯文，賴姿燕於98年 9 月14日因洪佩嫻有無送毒品至伊住處發生爭執而撥打洪 佩嫻電話並由蔡易霖接聽後，賴姿燕於該通電話中稱洪佩 嫻僅有給伊目前通聯該支聯絡電話等語（參見本院卷㈠， 第136 頁），是依該通聯紀錄，至少於該日之前，賴姿燕 與被告洪佩嫻間之電話通聯內容，應全部在受監聽紀錄之 內，應堪認定。
⒉本案依附表四各該欄所示之各該日之通訊內容，除依通聯 之對話內容，已堪認定係屬毒品交易外，因各該日通訊內 容，並未有賴姿燕於各該通訊後再撥打電話催促或抱怨未 收到毒品之通訊，是於形式上已勘能推認賴姿燕因各該次 通訊而自洪佩嫻處取得毒品，而被告洪佩嫻因附表四各該 欄所示之各該日通訊內容，確有為事實欄三各該欄所示之 各該行為之事實，另據證人賴姿燕於偵訊（參見98年10月 22日偵訊筆錄，偵查卷第148 至151 頁）及審理中（參見 99年4 月7 日審判筆錄第11至33頁，賴姿燕於審理中表示 於審理時對本案記憶已經模糊，而伊偵訊之證言，因與各 該事實相隔較近，應較為正確），而賴姿燕該證言內容， 查係與監聽譯文內容互核相符，是本案依附表四所示之通 訊內容參酌賴姿燕之證言，堪認定被告二人確有為如事實 欄三各該欄所示之各該交付第一、二級毒品之行為。 ⒊是本案依上開認定，因被告洪佩嫻與賴姿燕間之二人通聯 紀錄及通訊監察譯文，並無賴姿燕撥打電話質問洪佩嫻有 關事實欄三、㈤所示之毒品未受到之對話，是被告謝逸婷 於偵訊中辯稱渠將該次之毒品自己施用殆盡之陳述，顯難 採認。此外，依附表四編號二、㈠所示及同表編號七所示 之該通譯文之內容，被告謝逸婷與洪佩嫻間，顯係相互熟 識，是被告謝逸婷辯稱渠不知悉洪佩嫻要渠交付之該收受 對象為何人云云之辯詞，顯難採認。至於，被告謝逸婷雖 辯稱渠不知悉所交付之物品為何至辯，而辯護人亦以此為 被告辯護，然查，按刑法錯誤理論中「所知輕於所犯，從 其所知」之法理，所謂「所知」與「所犯」，仍應在客觀 上有相當之證據，足以證明行為人主觀上所認識之犯罪構 成事實與客觀上所發生之犯罪事實不一致，或行為人不知 其行為為法律所禁止，或將其誤認為法律所允許，始有其 適用，如「所知」與「所犯」並無不一致，則無阻卻故意 或影響故意責任之可言（最高法院97年度台上字第3847號
判決要旨參照），查以，本案被告謝逸婷除於警詢中坦承 知悉渠替洪佩嫻送交之物品係為甲基安非他命外，依卷內 事證，被告二人係同居而為密友之關係，被告洪佩嫻更無 償提供毒品予被告謝逸婷施用，而依附表四編號七所示之 通訊譯文之內容，該次係洪佩嫻於住處接獲賴姿燕調取海 洛因電話後，即在家中備妥毒品交由謝逸婷持交予賴姿燕 ，是依該等事證，難認被告謝逸婷辯稱渠不知悉所交付者 係何種毒品云云係屬實在，被告謝逸婷此部分之抗辯及辯 護人之辯護理由，均難認可採。
⒋另以，檢察官就本判決事實欄三、㈡所示之犯罪事實部分 ，於起訴書認係被告謝逸婷依洪佩嫻之指示而將該海洛因 毒品持交予賴姿燕。查以，證人賴姿燕就於偵訊中雖證稱 該次係由謝逸婷前來交付毒品（參見98年10月22日偵訊筆 錄，偵查卷第149 頁），然以，依附表四編號二所示之各 該通通訊監察譯文，被告洪佩嫻、謝逸婷與證人賴姿燕係 相互熟識且均以「叉子」稱謝逸婷，參照同表編號五、㈢ 所示之該次被告洪佩嫻告知賴姿燕其交由謝逸婷前往交付 毒品時之用語係稱以「我叫叉子拿過去給妳好不好」之對 話內容之事實，與依卷內通訊監察譯文，被告洪佩嫻於通 訊中有多次通聯均係稱「我叫叉子拿過去給妳」等類似用 語（參見本卷卷㈠，第138 頁），及依卷內事證，於通訊 監察期間，另有名沈莉娟之女子與洪佩嫻同住且沈莉娟於 偵查中自承有替洪佩嫻送交毒品予賴姿燕（參見98年10月 23日偵訊筆錄，偵查卷第171 頁），斟酌證人賴姿燕於警 詢中證述伊不認識沈莉娟等語（參見98年10月22日警詢筆 錄，偵查卷第53頁）之事實，是被告洪佩嫻若係指示謝逸 婷將毒品持往交付予賴姿燕者，則洪佩嫻僅須於通話中告 知係由「叉子」謝逸婷前往交付，毋庸於電話中就賴姿燕 詢問之前往交付毒品對象為何人時，向賴姿燕稱係一名女 子，該名女子認識伊等語，依該通訊監察譯文，自難認此 部分確係由被告謝逸婷前往交付毒品，是起訴書就此部分 之認定，容係有疏誤。
⒌此外，檢察官就本判決事實欄三、㈥所示之犯罪事實部分 ，於起訴書認係由被告蔡逸霖將該海洛因毒品持交予賴姿 燕。查以，證人賴姿燕就於偵訊中雖證「…。這次是蔡易 霖拿下來給我，一般如果是送到我家就是『叉子』，如果 我去他家樓下，送下來就會是蔡易霖。」等語（參見98年 10月22日偵訊筆錄，偵查卷第150 頁），惟依附表三編號 六、㈡所示之通訊監察譯文，該次顯係賴姿燕上樓至洪佩 嫻蘆洲光華路住處，是起訴書認此次部分犯行係由被告洪
佩嫻與賴姿燕電話聯絡後由被告蔡易霖交付毒品之認定， 難認與事實相符。
⒍綜上事證，本案被告洪佩嫻確有以如事實欄三所示之各該 方式，由其本人或由被告謝逸婷先後將第一、二級毒品交 付予賴姿燕之事實，應堪認定。
㈣本案依上開事證，雖能認定被告洪佩嫻、謝逸婷分別有事實 欄三所示之各該次單獨或共同交付毒品之行為，惟依附表四 所示之被告洪佩嫻與證人賴姿燕間之各該通電話對談內容， 除可發現賴姿燕多係以奢帳方式向洪佩嫻調取毒品外，亦不 無有洪佩嫻係受賴姿燕之請託而調取毒品之疑之情形，再參 酌附表五所示之被告洪佩嫻與證人賴姿燕間其他通訊對談內 容，甚有被告洪佩嫻交付賴姿燕之毒品係由洪佩嫻向賴姿燕 友人調取之情形（參見同表編號一、㈠所示），以及賴姿燕 要求洪佩嫻拿取劣質毒品即可或轉向其他人調取毒品之情形 （參見同表編號二、㈠、㈡所示），均與通常之販毒者販賣 毒品交易有所不同，是被告洪佩嫻與賴姿燕間關於毒品之交 付，究係出於何種原因或實情，非無疑點存在，另依卷內事 證，賴姿燕證稱被告洪佩嫻曾住過伊住處，且與伊及蕭建業 均熟識之證言，斟酌通聯紀錄所示之二人間之談話內容，堪 認被告洪佩嫻與賴姿燕間之關係匪淺，是依據上開事實，並 斟酌二人間之通聯內容，縱無從依該等事證而逕對被告洪佩 嫻為其係幫助賴姿燕施用毒品之有利認定，惟依該等事證， 已經難認有積極證據可證明被告洪佩嫻係出於營利之意圖而 交付各該毒品予賴姿燕，是本案自無從認定被告洪佩嫻所為 係屬販賣行為，應僅能構成轉讓行為，是以被告謝逸婷所為 更與販賣無涉。
㈤末以，按幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，而參與實施 ，其所參與之行為為犯罪構成要件以外之行為者而言，若以 幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正 犯（最高法院70年度台上字第687 號判決要旨參照）。查以 ，本案被告謝逸婷雖辯稱不知悉洪佩嫻與賴姿燕間交付毒品 關係，惟渠既知悉洪佩嫻交付與渠轉交予賴姿燕之物品係為 毒品，而竟為該轉交行為，是渠至少已有以幫助意思而為構 成要件行為，依上開說明，就渠持交行為部分，係已與被告 賴姿燕構成共同正犯。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告二人轉讓毒品犯行，均洵堪 認定，均應予依法論科。
四、按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。
但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此 限。（以上第一項）前項第二款自用藥品之限量，由中央衛 生主管機關會同財政部公告之。（以上第二項）」，藥事法 第22條定有明文。查以，安非他命類（Amphetamine-like） 藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥 性、依賴性、欣慰感等副作用。基於維護國民健康，前經行 政院署分別於68年7 月7 日以該署衛署藥字第221433號、於 69年12月8 日以該衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥 品及禁止使用各在案，復經同署於75年7 月11日以該署衛署 藥字第597627號公告安非他命類（Amphetamine-like）藥品 包括Amphetamine 、Dexamphetamine、Methamphetamine 與 其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用等情，有上開公告可 查。是安非他命類藥物及其衍生物，除屬藥事法第22條規定 之禁藥外，亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款附表 二編號12之第二級毒品，依藥事法第83條第1 項或毒品危害 防制第8 條第2 項規定，不得轉讓；惟按以藥事法第83條第 1 項之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。」，而毒品危害防制條例第8 條第2 項之法 定刑為「處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十 萬元以下罰金。」，藥事法第83條第1 項之法定刑較毒品危 害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重。查以，藥事法第83 條第1 項係於93年4 月21日修正公布並於同年月23日施行， 為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒 品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制 條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，而屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競 合」情形，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第 83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為後法，且為重法，應「法條（規）競合」時之「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用藥事法處罰（ 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號 、97年法律座談會刑事類臨時提案第2 、3 號研討結論、最 高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號、97 年度台非字第397 號判決要旨參照）。查以，本案依卷內事 證，就事實欄三、㈠、㈤所示之甲基安非他命，其重量顯未 逾淨重十公克以上，是就本案被告轉讓上開甲基安非他命犯 行之部分，因藥事法第83條第1 項之法定刑係「處七年以下
有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，顯較毒品 危害防制條例第8 條第2 項之法定刑「處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」為重，依「 重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法處罰，核先敘明 。
五、本案被告洪佩嫻、謝逸婷分別有單獨或共同為事實欄二、三 所示之各該犯罪行為，已如前證，茲就其等所為各該犯行， 論罪如下：
㈠被告洪佩嫻部分：
⒈按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至 該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一 如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法 第252 條或第253 條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之 成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予 以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會 所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪 行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強 制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍 應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年台上字第5722號 刑事判決要旨參照）。核被告就事實欄二所為，係犯刑法 第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第二級毒品罪。
⒉又毒品危害防制條例雖於98年5 月20日修正公布，並依同 條例第36條規定自公布後六個月施行，惟本案被告所犯之 同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪之罪刑均未修正 ，而本案被告就事實欄三所示之各該轉讓犯行，於偵查及 審理中均否認其有為各該犯行，自與修正後同條例第17條 第2 項規定「於偵查及審判中均自白者」減輕其刑之要件 不符，是本案自無比較新舊法律適用之必要，核先敘明。 ⒊被告就事實欄三各該欄所示之轉讓各該欄之海洛因、甲基 安非他命予賴姿燕之行為，核其所為，係分別犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪（參見附表一所示）。而被告就事 實欄三、㈡、㈤、㈦所示之各該次轉讓行為，分別有與其 友人或被告謝逸婷間有犯意之聯絡與行為之分擔，自構成 共同正犯。
⒋檢察官起訴書及公訴要旨認被告就事實欄二所示之部分係 構成販賣第二級毒品罪、就事實欄三各該欄所示之部分係 構成販賣第一、二級毒品罪，惟經審理結果，僅能認定係 幫助施用、轉讓行為，而各該幫助、轉讓行為之事實，與
檢察官起訴書記載之販賣行為之基本社會事實，既可認屬 於同一範圍，且販賣第一、二級毒品罪與幫助施用第二級 毒品、轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品之轉讓禁藥罪 ，各該罪之犯罪構成要件均以毒品之移轉行為為要件，而 有罪質上之共通性，自得由本院就起訴書販賣部分之犯罪 事實，變更檢察官之請求論罪法條（最高法院92年度台上 字第4140號判決要旨參照）。
⒌被告就事實欄二、三所犯之各該次轉讓第一、二級毒品行 為，因分屬於不同時間，是其構成要件行為事實互異，且 其各次行為均係基於各次收受者之要求而為，更足徵其各 罪之犯意各別，自構成數罪，應予分論併罰。檢察官起訴 書雖認被告本案之各次行為應構成接續行為，惟按於刪除 連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個 舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切 關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一 罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立 法本旨（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈠決議要旨參 照）。依卷內事證，並無證據可認定被告係出於單一犯意 而為各該行為，且各該行為亦無密接之必然關係，且依一 般社會健全觀念亦無難以強行分開之理由，是檢察官認屬 接續犯之論罪，顯有誤解。
⒍被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒 刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
⒎爰審酌被告於為本案事實欄二、三所示之各該犯行前，已 因施用毒品案件，經執行觀察勒戒，本應知悉毒品之危害 性，竟仍再為本案幫助施用及轉讓毒品之犯行，除戕害他 人身心健康外，並易導致社會危險，是其本案所為，均顯 屬非是，茲斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度 ，茲就所犯各罪，分別量處如附表一所示之宣告刑，並定 其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
⒏扣案之洪佩嫻行動電話，查係被告洪佩嫻所有並持以與蕭 建業、賴姿燕通聯而為各該幫助施用、轉讓毒品犯行所用 之物，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於各該主文項下為沒收之諭知。 另起訴書請求就本案於98年10月22日查獲時所扣得之第二
級毒品、現金、吸食器、玻璃球管、分裝袋、電子磅秤均 為沒收，惟上開各該查獲物，顯與起訴之犯罪事實無涉， 自非屬本案應沒收銷毀或得予宣告沒收之物，附此敘明。 ㈡被告謝逸婷部分：
⒈被告就事實欄三、㈤、㈦各該欄所示之轉讓各該欄之海洛 因、甲基安非他命予賴姿燕之行為，核其所為，係分別犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（參見附表一所示）。而 被告就各該次轉讓行為，分別有與被告洪佩嫻間有犯意之 聯絡與行為之分擔，自構成共同正犯。而此部分被告於偵 查及審理中均否認犯行，是自無須就毒品危害防制條例第 17條第2 項部分為比較新舊法之適用，附此敘明。 ⒉檢察官起訴書及公訴要旨認被告就此部分係構成販賣第一 、二級毒品罪，惟經審理結果，僅能認定係轉讓行為（參 見本判決理由欄壹、三所示），而該轉讓行為之事實，因 與檢察官起訴書記載之基本社會事實相同，爰變更檢察官 之請求論罪法條。
⒊被告就上開各該次轉讓第一、二級毒品行為，其構成要件 行為事實互異，且其各罪之犯意各別，自構成數罪，應予 分論併罰。起訴書認係構成接續行為，容有誤會。