卷第199 至200 頁) ，而以證人歐仕豪與被告彭康華於案發 前關係良好之情況下，證人歐仕豪豈有獨就此次隱暪上述對 被告彭康華有利之事實經過，而於警詢、偵查中均一致陳稱 該次之價金尚未付，伊先欠著之理？顯違常情，因認證人歐 仕豪嗣於本院審理時上揭證述，係臨訟欲維護被告彭康華而 捏造之詞，亦非可採。是以被告彭康華確有如附表二編號3 所示之販賣毒品犯行，亦堪認定屬實。至證人歐仕豪就該次 毒品交易之價金究係2,000 元抑或2,000 至2,500 元乙節， 於警詢及偵查中所述略有不一，依罪疑唯利被告原則，因認 該次交易價金係為2,000 元，對被告彭康華較為有利，附此 敘明。
㈣、而按甲基安非他命本無一定之公定價格，是各次買賣之價格 ，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取 利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。且按一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成， 至於實際上是否已經獲利則非所問，查被告彭康華為智識正 常之成年人，至遲於100 年1 月15日( 即附表一編號1 轉讓 甲基安非他命予證人歐仕豪之時) 時，即已接觸毒品，甚且 於同年4 月28日前某日，更著手於自行製造甲基安非他命之 犯行( 詳下述) ，其對於甲基安非他命等毒品價格昂貴，取 得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此 設有重典處罰，當知之甚明。而被告彭康華與證人陳家福、 張鐙文、歐仕豪等人既非故親至交，倘無利可圖，被告彭康 華豈會自甘承受重典，涉險以其上揭行動電話作為對外聯絡 工具，於接獲證人陳家福等人之來電時，即與渠等約定碰面 之時、地，而提供毒品予證人陳家福等人施用？酌以被告彭 康華並於警詢時供承：其於100 年4 月20日左右在木柵向他 人購入4 公克的安非他命僅須10,000元等語( 同上偵卷一第 299 頁) ，故被告彭康華係欲從中賺取差價牟利之意圖及事
實，應為合理之認定，綜上所述，本案被告彭康華有如附表 二編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事 證均已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。三、被告彭康華持有大麻部分：
查被告彭康華基於持有第二級毒品大麻之犯意，於97、98年 間某日，在不詳處所，以不詳之管道取得如附表三編號1 所 示之第二級毒品大麻1 包而持有之，嗣為警於100 年4 月28 日在其上址住處查獲之事實，亦據被告彭康華供承不諱，且 扣案之綠色乾燥植物碎屑1 包，經送驗結果，亦確含有大麻 主要成分四氫大麻酚成分（毛重0.4630公克、淨重0.2630公 克、驗餘淨重0.2550公克），則有新北市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、交通部民用 航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1 份在卷可憑( 見100 偵 11284 號卷一第114 至117 頁、第290 頁) ，因認被告彭康 華之自白與事實相符，堪予採信。
四、被告彭康華製造第二級毒品，及被告簡鈾芳幫助製造第二級 毒品部分：
㈠、查被告彭康華對其於前揭時、地，與廖俊雄基於製造甲基安 非他命或N,N-二甲基安非他命之犯意聯絡，共同依被告彭康 華先前瀏覽某網站而抄錄於筆記本上之製作流程，及被告彭 康華所購得如附表四所示製造甲基安非他命或N,N-二甲基安 非他命之原料、器材，及向不詳之藥房陸續購得共約2,000 顆感冒藥錠，而於100 年4 月28日前之某日，在其上址住處 ，將其自被告簡鈾芳取得及自行購得之感冒藥錠溶解於水， 形成甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之先驅原料假麻黃 、甲基麻黃溶液，嗣雖經多次搬遷上揭製毒之原料、器 具等，仍於100 年4 月28日18時許、同日21時40分，為警分 別在其上址住處及被告簡鈾芳住處扣得如附表三編號2 、3 所示之物及附表四所示之製毒器材、半成品等，及於翌日1 時許，在上址「阿豪」住處扣得二甲苯3 桶等事實均坦承不 諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各3 份、扣案物照片54張、現場照片20張、上 揭筆記本內頁之影本、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查 第六隊查緝製毒工廠採證報告等附卷可稽( 同上偵卷一第 113 至118 頁、第121 至第123 頁、第128 至134 頁、第 156 至197 頁、偵卷二第30至56頁) 。㈡、且經臺北市政府警察局刑事鑑識中心就上開於被告彭康華處 所查扣如附表三編號2 所示之物進行鑑定，確認其為第四級 毒品先驅原料假麻黃素( )(Pseudoephedrine)無訛( 重量 詳如附表三編號2 所示) ，有臺北市政府警察局100 年5 月
20日北市鑑毒字第96號鑑驗通知書1 份在卷足憑( 同上卷第 292 頁) ；復經內政部警政署刑事警察局就附表四所示各扣 案溶液進行鑑定，其中編號1 之液體3 瓶為含微量第四級毒 品甲基麻黃之溶液；編號2 之液體5 瓶為含微量假麻黃 之溶液；編號3 之液體1 瓶為含微量假麻黃及甲基麻黃 溶液( 各液體之重量詳如附表四各編號所示) ；另編號4、 13、14、16、30之扣案物經鑑驗結果，則分別係二甲苯、鹽 酸( 亞硫醯氯) 、紅磷、碘片及鹼粉( 氫氧化鈉) ，此有該 局100 年8 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可 佐( 同上偵卷二第68至69頁) 。再鑑驗人員於如附表四編號 45、50之大燒杯及加熱用鐵鍋上所採得之指紋，經鑑驗結果 ，確與被告彭康華之右食指、右中指相符，亦有該局100 年 5 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑( 同上 偵卷二第35頁) 。
㈢、而按以「紅磷法」製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命 之相關製程為：( 一) 合成反應階段：於原料（假）麻黃 或甲基麻黃溶液中，加入紅磷及氫碘酸（或碘），經加熱 迴流後，即得甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命溶液。所 需器具為反應瓶（球狀燒瓶）、攪拌加熱迴流裝置（冷凝管 、保溫袋、電磁爐、加熱器）及相關盛裝容器等。（假）麻 黃係製造甲基安非他命之原料，甲基麻黃係製造N,N-二 甲基安非他命之原料。( 二) 純化階段：甲基安非他命或N, N-二甲基安非他命溶液經過濾去除雜質後，加入氫氧化鈉再 以有機溶劑（甲苯或二甲苯）萃取，之後加入鹽酸至上開有 機萃取液中析出結晶，結晶經過過濾及烘（晾）乾後，即可 製得甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命結晶。所需器具為 反應瓶（燒杯、分液漏斗）、過濾裝置（陶瓷漏斗、篩子、 玻璃漏斗）、加熱裝置（電磁爐、加熱器）及相關盛裝容器 等，此有法務部調查局100 年11月4 日調科壹字第10000562 390 號函在卷可參( 見本院卷第262 至263 頁) ，觀諸上揭 扣案之如附表三編號3 所示之製造毒品流程筆記本內容，及 如附表四各扣案物品( 包含紅磷、碘、氫氧化鈉、二甲苯、 鹽酸、加熱用鐵鍋、陶瓷鍋、加熱機、燒瓶、電磁爐等) ， 均足認被告彭康華與共犯廖俊雄確係欲藉紅磷法以製造甲基 安非他命或或N,N-二甲基安非他命無誤，且渠等既已將蒐集 得之感冒藥錠溶解於水，而取得甲基麻黃、假麻黃溶液 ，堪認渠等確已著手於製造甲基安非他命、N,N-二甲基安非 他命之犯行，僅因為警及時查獲而不及進行上述之合成反應 階段及純化階段而已，辯護人為被告彭康華辯護稱：本案尚 屬製造第二級毒品之預備階段云云，自非可採。又按行為不
能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條固定有 明文，此即學說上所謂之「不能未遂」、「不能犯」。而有 無危險，應依客觀事實認定之，亦即需行為在客觀事實上並 無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始有該條但書之適用 (最高法院88年度台上字第2944號判決意旨參照) ，辯護人 雖為被告彭康華辯護稱：被告彭康華僅高職肄業，無任何化 工背景或製造第二級毒品之知識，扣案筆記本上之記載則係 被告彭康華在網路上所瀏覽抄寫而成，恐根本無法順利製成 甲基安非他命，故被告彭康華之行為僅止於購買製毒器材之 預備階段云云，惟觀諸上揭扣案筆記本之內頁影本內容可知 ，被告彭康華已詳細紀錄各原料之比例、及以碘、紅碘進行 合成反應階段之各流程，縱使其各項原料比例或其步驟上稍 有瑕疵，以致存在無法提煉出品質良好之甲基安非他命或N, N-二甲基安非他命的風險，然此種瑕疵非不得藉由反覆多次 之實際操作並修改而加以導正，故其以上述方式著手於製作 毒品之行為，在客觀事實上實已具備實現製造第二級毒品構 成要件之具體危險，亦非於本質上根本不能完成犯罪，自非 屬於上述之「不能未遂」類型，其理甚明。至內政部警政署 100 年9 月16日函文內容係稱：「本案經與臺灣高等法院檢 察署96年3 月6 日毒品獎金審議小組會議決議『毒品製造工 廠認定標準』比對，認符合第4 級毒品：毒品先驅原料假麻 黃/ 甲基麻黃之『萃取型』製毒工廠」、「旨揭案件依 『警察機關加強掃蕩毒品工作計畫』規定，核予貴局( 即臺 北市政府警察局) 專案加分200 分，列計100 年下半年績效 」等語( 同上偵卷二第77至78頁)， 可知該函文係因偵查機 關內部有區分各破獲案件之毒品獎金、績效之必要，而依上 揭標準認定本案符合第4 級毒品：毒品先驅原料假麻黃/ 甲基麻黃之「萃取型」製毒工廠，並非可據此反推被告彭 康華及共犯廖俊雄之主觀犯意即係僅止於要製造第四級毒品 ，故辯護人執此函文為被告彭康華辯護稱：被告彭康華之行 為僅止於製造第二級毒品之預備階段云云，亦屬無稽。㈣、再被告簡鈾芳確曾前揭時、地，受廖俊雄所託，代為購買感 冒藥錠共100 顆後提供予被告彭康華及廖俊雄，及於100 年 4 月28日提供住處供被告彭康華存放如附表四扣案物品之事 實，亦據其供承不諱，核與證人即被告彭康華於本院審理時 證述情節相符( 見本院卷第216 至217 頁) ，並有上述之搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及如附表四所示之物扣案足 佐，上開事實自堪認定屬實。被告簡鈾芳固辯稱：伊不知廖 俊雄要伊購買感冒藥錠是要用來製造甲基安非他命云云，惟 查：以現今都會地區藥局林立之情形，一般人若偶遇傷寒感
冒，而有購買感冒藥錠施用之必要，當可自行就近於住處附 近之藥局購買即可，並無特意委託他人代買之必要；且感冒 藥錠既為成藥，其每日服用劑量有一定之限制，一般人均知 購買感冒藥錠並服用數日後，若仍不見效果，即有立即就醫 之必要，是以亦無一次大舉購入多達100 顆感冒藥錠之必要 ，被告簡鈾芳為智識正常之成年人，對於上情自無諉為不知 之理由。況且被告簡鈾芳於偵查中即自承：「扣案的溶解感 冒藥錠是我到西藥房買的，買了十盒，是彭康華的姊夫『大 頭仔』( 即廖俊雄) 要我去買的，我大致知道他想做安非他 命，但因數量只有十盒我想他也做不成。」、「我在三峽市 區某藥房內購買，買的時候藥劑師說要出示身份證登記證件 ，又說因為現在有人會用感冒藥錠做安非他命，加上之前我 看報紙，報紙也有提到感冒藥錠可以做安非他命，所以我要 買時就大概知道廖俊雄可能要做安非他命，但我還是幫廖購 買，因為我想說才買一些而已可能也做不成，我買了十盒， 一盒有十粒。廖俊雄收我感冒藥錠時，沒有告知我要作何用 ，但我有問他這是要做什麼的，他回答『沒有啦，這也是要 去驗看看行不行』，我回答說若可以也沒辦法買啊。（問： 你上述與廖俊雄的對話是否二人都知道彼此在講什麼？）我 心裡有數，但我們都不敢明講，且我有很明白的跟廖俊雄說 就算可以我也不再幫你買了，這都要登記身份證。坦白說我 有想到買感冒藥錠他們大概要做什麼，但我想說量也不是很 多，我沒有預想到事情的嚴重性。」、「我交付他們二人後 他們有拿去找人鑑定，鑑定後先跟我說我買的藥錠沒有用， 但過幾天有跟我說我買的藥錠是可以用的，要我再幫他們買 」等語( 同上偵卷一第71頁背面、第159 頁背面至第160 頁 ) ，嗣於本院準備程序亦自白稱：「我坦承幫助犯行，我拿 藥給他時，我大約就知道他們要做甲基安非他命。」等語( 見本院卷第86至87頁) ，足認被告簡鈾芳在應允廖俊雄為其 購進大量感冒藥錠之際，主觀上實已預見他人在未生病之情 形下，無故購入大量感冒藥錠，亟有可能係欲拿來提煉藥錠 中所含之麻黃等成分以製造甲基安非他命等毒品，其卻仍 購入大量感冒藥錠後交付予被告彭康華、廖俊雄二人，其顯 然係基於縱該等藥錠遭被告彭康華、廖俊雄二人用於製造毒 品之用途亦無妨的未必幫助故意而為之。又觀以員警於上址 被告簡鈾芳住處搜索時所拍攝之現場照片所示( 同上偵卷二 第46頁背面至第49頁) ，現場查扣物中含有數瓶大寶特瓶及 以暗色不透明瓶呈裝的不明溶液、電風扇、少數紙箱內並裝 有玻璃器材等物，數量、體積均甚為龐大，證人即被告彭康 華於本院審理時亦證稱：「搬東西過去被告簡鈾芳住處時，
是用紙箱包裝，應該共有10箱左右，紙箱上面有的有封，有 的沒有封，因為有的是玻璃，蓋子壓下去玻璃會破掉，所以 我有辦法封，另外像是風扇也沒有封箱。感冒藥錠液體是大 瓶寶特瓶，用手提，都沒有封箱」( 見本院卷第217 頁、第 220 頁背面) ，復佐以被告簡鈾芳於代被告彭康華等人購入 感冒藥錠時，即已知悉渠等之目的可能係欲用於製造甲基安 非他命等毒品，亦如上述，則被告簡鈾芳在為被告彭康華等 人搬運上揭扣案物品至其住處存放之時，主觀上亦顯可預知 該等物品恐即係渠等製造甲基安非他命等毒品所用之各式器 具及半成品等物，故被告簡鈾芳事後於審理中辯稱伊不知道 被告彭康華、廖俊雄二人要伊購買感冒藥錠之用途，及辯稱 伊只是單純出租房子給廖俊雄，伊幫忙被告彭康華等人搬東 西至伊住處時，東西都用紙箱封起來云云，顯均係臨訟卸責 之詞，不足為採。
㈤、又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議 第109 號解釋文可茲參照，是以若無積極證據證明行為人具 有以自己共同犯罪之意思，而參與實施犯罪構成要件之行為 或犯罪構成要件以外之行為，自難遽以共同正犯論處。查證 人即被告彭康華固於警詢、偵查中一再指稱：「是綽號阿彬 ( 應為阿賓之同音字) 之男子主動拿感冒藥錠給我，說有沒 有辦法製成安非他命成品，我說也不曉得有沒有辦法製成安 非他命成品，之後我向他拿感冒藥錠約2, 000顆左右，溶解 於水中存放。經我指認綽號阿彬為編號5 簡鈾芳無訛」、「 簡鈾芳及廖俊雄是負責購買感冒藥碇，用來提煉安非他命製 造原料，廖俊雄並介紹簡鈾芳給我認識，並提供安非他命工 廠場地，我則負責購買提煉安非他命所需器具，並負責製造 。簡鈾芳他當時大約交給我們20至30幾盒左右感冒藥碇，大 約好幾百顆。是廖俊雄邀簡鈾芳加入製造安非他命，簡鈾芳 也是廖俊雄介紹我認識的。我不知道廖俊雄何時邀簡鈾芳加 入的。簡鈾芳知道我與廖俊雄要製造安非他命，也知道購買 感冒藥碇及該等器具是何用途，而參與我及廖俊雄一同製造 安非他命並提供場地。」、「當初簡國賓是拿感冒藥錠問我 說有無辦法做成安非他命，我說我不知道，賓會拿感冒藥錠 來問我也是因為我以前和大頭及賓在聊天時跟他們提過我會 做安非他命，但其實我還沒做過，賓拿感冒藥錠給我時，因 為我都已經說過我會做了，所以我也不知怎麼辦，只好就把 藥錠泡在水裡溶解。」( 同上偵卷一第298 至299 頁、偵卷 二第5 頁、第114 頁) ，惟其嗣於偵查中及於本院審理時已
具結證稱：「簡鈾芳為何會買感冒藥錠給我我不清楚，但簡 鈾芳在100 年4 月間某日在三峽市區某處要交付感冒藥錠給 我時，廖俊雄與我同行，因為是廖跟我說簡要拿感冒藥錠給 我，我們三人一起碰面後，簡鈾芳交付給我，拿藥錠當天是 我第一次看到簡鈾芳」、「印象中簡鈾芳交給我的感冒藥錠 10、20盒，每盒裡面有10顆，在警詢時稱簡鈾芳拿給我的感 冒藥錠有2,000 顆，是包括我自己買的。100 年4 月是廖俊 雄跟簡鈾芳談租房子的事，說要租用地方擺器具，搬東西時 簡鈾芳有在場，但好像沒有問這些是什麼東西及其用途為何 。我之前曾對別人說我有辦法做安非他命，是與廖俊雄一起 去廖俊雄的朋友家那邊聊天時說的，不曉得當時簡鈾芳是否 在場( 後改稱：簡鈾芳在場，但我當時不知道他是誰) ，( 提示同上偵卷一第298 頁第7 行以下) 當時在警局時說是綽 號阿賓之男子主動拿感冒藥錠給我，說有沒有辦法製成安非 他命成品，這是廖俊雄告訴我的，說有人拿感冒藥錠來問說 會不會做。簡鈾芳拿感冒藥錠給我時，並沒有問我有無辦法 製造成甲基安非他命，是因為(100年4 月28日) 我回到家之 後一、二個小時警察就來找我，當時我想說一定是簡鈾芳去 報警的，當時才在警局這麼說。我並不知道廖俊雄說有人來 問的該人是指何人。簡鈾芳交付感冒藥錠給我們的時候，在 車上沒有說到什麼話，我與簡鈾芳不熟。」等語( 見本院卷 第216 至第221 頁) ，是以證人即被告彭康華對其與被告簡 鈾芳第一次見面之時、地為何？其與友人聊天時談及其會製 造安非他命時被告簡鈾芳是否在場？被告簡鈾芳是否係主動 拿感冒藥錠詢問其是否會做毒品？交付的感冒藥錠數量究係 10、20盒抑或2,000 顆? 100 年4 月28日當日被告簡鈾芳究 係單純提供場地供其借放器具，抑或是供其作為「安非他命 工廠場地」等節，所述前後不一，且其亦自承其於警詢、偵 查中上揭指述，實係因其將器具搬至被告簡鈾芳住處藏放後 ，隨即為警查獲，懷疑係被告簡鈾芳報警，因此故意為諸多 不實指控，其上開指述，自均不足作為認定被告簡鈾芳確有 以自己犯罪之意思，而與被告彭康華、廖俊雄共同參與分擔 製造第二級毒品犯行之依據。
㈥、綜觀被告簡鈾芳於本案被告彭康華製造第二級毒品之犯行中 ，所為不過僅是提供100 顆的感冒藥錠( 此數量僅佔被告彭 康華溶解於水的感冒藥錠總數量2,000 顆的一小部分) ，及 在被告彭康華將該等感冒藥錠均溶於水後，提供予其藏放器 具之場地( 而非供其直接在內製造甲基安非他命) ，扣案之 燒瓶及加熱用鐵鍋上所採得之指紋，經鑑驗結果，亦僅驗得 被告彭康華之指紋，是均難認被告簡鈾芳有直接參與製造第
二級毒品之構成要件行為；且被告彭康華上述於警詢、偵查 中所言，既係基於報復心態而為諸多不實之指控，依卷內現 存證據，亦查無其他積極實證足以佐證被告簡鈾芳確與被告 彭康華或廖俊雄就本案製造第二級毒品乙事有何事先謀議或 犯意之聯絡，而存有以自己共同犯罪之意思，此由被告彭康 華於警詢時即供稱：「被告簡鈾芳提供感冒藥錠及提供住處 擺放安非他命製造器具都沒有收取任何酬勞」一語益徵( 同 上偵卷第115 頁背面) ，依罪疑唯利被告之原則，僅得認定 被告簡鈾芳係基於幫助製造第二級毒品之犯意，而為上述構 成要件以外之行為，公訴人未察，遽認被告簡鈾芳就上開犯 行，與被告彭康華及廖俊雄間，具有犯意聯絡及行為分擔， 而為共同正犯關係，自有未恰。
五、綜上所述，被告彭康華所涉上揭轉讓禁藥、持有第二級毒品 大麻、販賣第二級毒品、製造第二級毒品未遂之犯行，及被 告簡鈾芳幫助製造第二級毒品未遂之犯行，罪證均已臻明確 ，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款 所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所 規定之禁藥。而藥事法第83條第1 項係於93 年4月21日修正 公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法 ，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條 第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83 條 第1 項之法 定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品， 而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公 告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與 藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓 之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項 之一定數量 （按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨 重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害 防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20 日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分 之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重 法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最
高法院97年度台非字第397 號、98年度臺上字第5362號、98 年度臺上字第3490號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法 律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可參）。查被告彭康華 於附表一編號1 、3 所示時、地轉讓予證人歐仕豪、簡國松 之甲基安非他命數量既僅足供渠等施用一次，衡情其數量應 不致逾10公克，且卷內並無積極證據證明被告彭康華該二次 轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從 被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未 逾10公克；又被告彭康華於附表一編號2 所示時、地，轉讓 予證人歐仕豪之甲基安非他命數量亦僅約0.4 公克，故核被 告彭康華就附表一編號1 至3 所為，均係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命高度行為既已 適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為， 即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法 院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。㈡、又按甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命及大麻均係毒品危 害防制條例第2 條第1 項第2 款所規定之第二級毒品，故核 彭康華就附表二編號1 至3 部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一編號㈢ 所示持有大麻之行為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪；就事實欄一編號㈣所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，其各次販賣前持有毒 品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢、被告彭康華與廖俊雄就上揭製造第二級毒品未遂之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告彭康華所犯上揭各 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。㈣、核被告簡鈾芳上揭所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助製造第二級毒品未遂 罪。起訴書認被告簡鈾芳係犯同條例第4 條第2 項之製造第 二級毒品未遂罪之共同正犯，容有未洽，已如前述。其先後 提供感冒藥錠供被告彭康華、廖俊雄作為製毒原料，及嗣於 100 年4 月28日提供住所供渠等存放製毒原料、器材之行為 ，係基於同一幫助製造第二級毒品之不確定幫助故意，且係 於密切接近之時、地，為幫助相同正犯之同一犯行所為，為 接續之一幫助行為，僅論以一罪。其前有如罪事實欄所載之 論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑， 惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒
刑及罰金刑部分加重之。
㈤、又按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑 事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂 於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述 ，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言 。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要 之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查 中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白 ，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自 白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述 均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99 年度台上字第815 號、第2423號判決參照）。查被告彭康華 在偵查及審判中均自白其有如上揭製造第二級毒品未遂之犯 行；被告簡鈾芳亦於100 年10月18日偵查中及本院準備程序 時自白稱其大概知道廖俊雄等人要伊購買感冒藥錠的目的係 要做安非他命等語（同上偵卷第159 頁背面、本院卷第86至 87頁），雖其嗣於本院審理時否認犯罪，揆諸上揭說明，仍 有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，故就被告彭 康華所犯製造第二級毒品未遂罪、被告簡鈾芳所犯幫助製造 第二級毒品未遂罪，爰均依上揭規定減輕其刑。又本案正犯 被告彭康華已著手於製造第二級毒品之犯行而不遂，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就被告彭康華、簡鈾芳 所涉上開製造第二級毒品未遂、幫助製造第二級毒品未遂之 犯行，均減輕其刑。被告簡鈾芳係幫助他人犯罪之幫助犯， 爰再依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加重 ( 法定刑無期徒刑部分除外) 後遞減輕之。
㈥、又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適 用（最高法院99 年 度臺上字第15號判決意旨足供參酌）， 是雖被告彭康華就其所犯轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命犯行，於偵、審中均自白，然該等行為業依藥事法第83條 第1 項論罪科刑，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；另辯護人為被告彭康華主張：被告彭 康華所犯如附表一所示之轉讓禁藥犯行有上揭條例第17 條 第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或 免除其刑」規定之適用云云，亦屬無據。況被告彭康華雖於 警詢、偵查中曾供承於其住處所扣得如附表三編號6 所示之 甲基安非他命係其向綽號「孟呆」之孟慶龍所購得云云，惟 經警循線查獲孟慶龍後，被告彭康華於孟慶龍之案件中，已 改口證稱：孟慶龍實僅係幫助其約某真實姓名年籍不詳之賣
家至孟慶龍住處完成交易等語，孟慶龍亦經法院以幫助施用 毒品罪判刑，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度偵 字第16503 號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺北地方法院100 年度易字第2689號判決書各1 份在卷可佐( 見本院卷第256 至258 頁) ，被告彭康華並於本院審理時自承：真正拿毒品 予伊的是孟慶龍的朋友，伊不認識，亦沒辦法供出來源等語 ( 見本院卷第294 頁) ，足認被告彭康華並未供出其真正之 毒品來源，附此敘明。
㈦、爰審酌被告彭康華並無前科，素行尚可；被告簡鈾芳則有如 事實欄所載之前科，素行非佳，有渠等二人之臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，被告彭康華不思循正當途徑賺取 財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒 品以牟利，更無視法令禁制，著手於製造甲基安非他命N,N- 二甲基安非他命，及為上述轉讓甲基安非他命、持有大麻等 諸犯行，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕 害吸毒者之身心健康；被告簡鈾芳則提供感冒藥錠供被告彭 康華作為製毒之原料，及提供場地供被告彭康華藏放製毒器 具，為被告彭康華之製毒犯行提供助力，亦應予以非難，兼 衡其等犯罪之動機、目的、手段、所得利益、家庭狀況、智 識程度、被告彭康華僅坦承轉讓、持有、製造第二級毒品未 遂之犯行，對於販賣第二級毒品犯行仍矢口否認；被告簡鈾 芳於本院審理時亦否認其所為構成犯罪之犯後態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告彭康華部分定其應 執行之刑，以資懲儆。
㈧、沒收部分：
１、查被告彭康華為警查獲時所扣得如附表三編號1 所示之大麻 1 包(0.255公克) ，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。又鑑定時經取樣 鑑驗耗用之毒品，因已不存在，依法不得宣告沒收。包裝上 揭大麻之塑膠袋1 只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮溼， 並非不可分離，且係被告彭康華所有，亦據其供承在卷，爰 依刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收之。２、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係 採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以 專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為 限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第13 60號、第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢
，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以 當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照） 。且上開規定係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款沒收之特 別規定。
３、查被告彭康華就其所犯如附表二編號1 、2 所示2 次販賣毒 品之所得( 各2,000 元，合計4,000 元) ，雖均未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告彭康華就附 表二編號3 該次販毒行為，尚未向證人歐仕豪收取價金，即 無犯罪所得之可言，自無依上開規定予以宣告沒收之必要。４、扣案如附表三編號4 所示之行動電話1 支，及其內含之門號 0000000000號SIM 卡1 張，均係被告彭康華所有，業據其於 警詢時供承在卷( 同上偵卷一14頁) ，上開行動電話係供被 告彭康華犯附表二編號1 、2 所示販賣毒品犯行所用之物( 被告彭康華於附表二編號3 所示時、地，雖亦係持上開行動 電話與證人歐仕豪聯繫，然渠等於電話中僅係約定借車事宜 ，而未談及毒品交易之事) ；該SIM 卡則係供被告彭康華犯 附表二編號2 所示販賣毒品犯行所用之物，有上揭監聽譯文 在卷可佐，自均依上開規定宣告沒收。
５、又按供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法 第38條第1 項第1 款之規定( 最高法院100 年度第3 次刑事 庭會議決議文參照) 。查扣案如附表三編號2 所示之第四級 毒品先驅原料假麻黃素( )(Pseudoephedrine)1 包( 驗餘 淨重1.28公克) 、附表四編號1 至3 所示之含微量第四級毒 品假麻黃、甲基麻黃溶液，雖均屬供被告彭康華犯製造 第二級毒品犯行所用之物，然該等物品既均具有違禁物之性 質，自均應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒 收之。扣案如附表三編號3 所示之筆記本、附表四編號4 至 51所示之物，及在「阿豪」住處扣得之二甲苯參桶，均係被 告彭康華所有，供其犯製造第二級毒品犯行所用之物，自均 應依上揭毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。６、至未扣案之門號0000000000號之SIM 卡1 張，雖係供被告彭 康華犯附表三編號1 販賣毒品所用之物，然並無積極證據證 明該卡片屬被告彭康華或其共犯廖俊雄所有，爰不宣告沒收 。另於被告彭康華上址住處所扣得如附表三編號6 所示之甲 基安非他命1 包，被告彭康華供稱其供己吸食所用，且該次 並同時扣得吸食器等物，可見其所言非虛；其他如附表三編 號4 、5 、7 至14所示之愷他命、氟硝西泮等物，亦均無證
據證明與被告彭康華本案犯行有關，自均不當於本案宣告沒 收，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
肆、又證人陳家福、張鐙文、歐仕豪等人於本院審理時均翻異渠 等先前於偵查中之證詞，而就被告彭康華販賣第二級毒品犯 行之案情有重要關係之事項，為上述不實之陳述，是否涉有 刑法第168 條偽證罪嫌，亦宜由偵查機關另為適法之處理， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第2項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第41條第1 項前段、第47條第1項 、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應