務採購相關履約事項，是否獲利涉及乙方自身履約條件及 個案履約情形，爰本會尚難僅依卷證資料估算乙方各階段 之淨利」云云。退而言之，除原告已完成之規劃設計、基 本設計（該等服務費，被告已支付完畢，被證18）外，原 告並未舉證證明，伊已依契約約定完成其餘各階工段作， 且實際履約已達契約約定給付條件。則依鑑定意見，被告 仍無給付其餘各階段工作項目服務費之義務。又原告並未 舉證證明，其餘各階段工作項目之淨利致鑑定機關無法判 定其損害額。基此，本件除原告已完成規劃設計、基本設 計（該等服務費，被告已支付完畢，被證18）外，原告均 未完成其餘各階段工作項目，致無法達成契約之給付條件 （被證32），被告當無付其餘各階段工作項目服務費之義 務。
㈣再退而言之，依已確定之行政院公共工程委員會採購申訴 審議判斷書第43頁記載（被證25）：「姑且不論申請廠商 重新進行基本設計工作之主張是否有理，惟渠於107年5月 10日提送量體空間縮減後之平面圖及面積計算表，總樓地 板面積已調整為1,234平方公尺，並於107年6月27日提送『 修正後細部設計工程圖說』，招標機關於107年6月28日函 復審查不予通過，嗣後，申訴廠商至107年9月7日始提送『 修正後細部設計工程圖、結構計算、數量計算及機電預算 書』，但該圖說內容仍未符合預期之工作品質。故如僅以 該段全屬可歸責申訴廠商之期間計算，逾期天數即達72日 （107年6月28日起至107年9月7日止），則系爭工程履約 進度落後亦達20％以上（72日115日≒62.61％），亦符延誤 履約情節重大之情形」。益見，原告至少有可歸責事由之 逾期天數72日（原續證5、被證32），則被告依系爭契約 第21條第1款約定（被證2第37頁），每逾期1日以設計服 務費千分之一計算逾期違約金，逾期第15日以上，每逾期 1日以設計服務費百分之一計算逾期違約金。而本件以逾 期天數72天計算逾期違約金，違約金之總額超過系爭契約 價金百分之二十，依系爭契約第13條第3項約定（被證2第 28頁），逾期違約金額之總額以系爭契約價金百分之二十 為上限，應計36萬2,116元（計算式：1,810,581元20％＝3 62,116元）。為此，被告以107年10月15日府工建字第107 0356476號函通知原告給付上開逾期違約金（被證19）。 是被告主張以上開違約金債權36萬2,116元與原告之請求 權抵銷，應屬有據。鑑定書未審認及此，進而鑑定被告抵 銷之主張為無理由，實有違誤。
十一、被告聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執事項：
一、兩造前於106年12月5日簽訂「『永靖國小友聲樓老舊校舍 拆除重建工程』委託規劃設計監造技術服務案」契約。 二、被告以107年9月18日府工建字第1070327787號函通知原告 終止系爭契約（被證16）。
伍、兩造爭執事項：
一、原告主張之各項請求是否有理由？
二、原告之請求權是否罹於時效而消滅？
三、被告抗辯以違約金之抵銷是否有理由？
陸、本院之判斷：
一、按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為 手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於 一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人 之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提 供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性 ，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之 完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩 種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。苟當 事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子 混合而成，並各具有一定之分量，且各該成分之特徵彼此不 易截然分解及辨識，而當事人復未就法律之適用加以約定時 ，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，自不 應再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約 中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），成為一種 法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律之適用，俾符合 當事人之利益狀態及契約目的。復以委任契約為最典型及一 般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約 所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循 ，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法 律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關 由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼 此間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬 於勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規 定，庶當事人間之權利義務關係得以確立（最高法院107年 度台上字第1637號判決參照）。
二、準此，兩造間簽訂之契約應定性為承攬與委任之混合契約： 兩造前於106年12月5日依政府採購法第22條第1項第9款，簽
訂「『永靖國小友聲樓老舊校舍拆除重建工程』委託規劃設計 監造技術服務案」（下稱系爭契約；被證2），針對永靖國 小友聲樓之重建之委託項目第二條第二款第四項：a.工程規 劃設計部分、b.工程細部設計部分、c.工程監造部分、d.其 他服務（被證2第4頁至第12頁），其中a.b.點所列事項皆偏 向於一定事務之完成及交付（如：整體規劃設計報告書、基 本設計內容、成本概估、採購策略細部設計圖文資料等等） ，而c. d.點則偏向於為被告處理一定事務（如：監造、校 驗、管理工作、機電設備之測試及運轉監督、驗收之協辦等 等），故系爭契約應係無名契約，且為具有委任及承攬性質 之混和契約，於a.b.點部分應類推適用民法承攬之相關規定 ，c.d.點應類推適用民法委任之相關規定，先予以定性。三、本件應予准許部分為原告得依民法第490條第1項向被告請求 承攬報酬及代墊款，且未罹於民法第127條第7款2年時效：㈠ 按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求」、「時效因 請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」 民法第129條第1項第1款、第130條訂有明文。㈡本件原告於1 07年9月18日收到被告所發終止契約之函文，請求權時效應 於107年9月19日起算，其報酬代墊款請求權時效依民法第12 7條第7款規定，亦係2年之短期時效，本應於109年9月19日 即為到期。㈢惟原告早於109年9月16日函請被告履行，被告 並於同年9月17日收受（見原續證24右下角被告收文章）， 準此，原告之請求權時效之進行，於109年9月17日後即中斷 6個月，僅須於110年3月17日前再為起訴，即未罹於時效， 故原告於110年3月16日提起本件（見原續證25本院收文章） ，自無罹於時效，被告以時效抗辯，自非可採。四、按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定 撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行 為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契 約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自 終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行 使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之 給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不 菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成 。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使 其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約 ，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第五百十一 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍 屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應
包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就 未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年台 上字第818號判決參照）。
五、本件原告可請求之金額經送行政院公共工程委員會鑑定意見 略以：「㈠本件工程於107年4月11日由被告發函追加地質改 良工程建造費用1,388,000元後（包含發包工程款及非發包 工程款），工程總預算增加為33,810,000元，依契約核算， 本件工程規劃部分報酬額應為多少？基本設計報酬額應為多 少？細部設計報酬額應為多少？監造部分之報酬額及淨利又 為多少？依系爭契約第3條第2款約定，如乙方依契約約定完 成規劃、設計及監造各階段工作項目，且實際履約情形已達 契約約定給付條件者，甲方依約給付之服務費用計算如下： ⒈規劃部分之服務費用：189,702元（計算式：1,897,02010 ％＝189,702）。⒉設計部分之服務費用：853,659元（計算式 ：1,897,02045％＝853,659）。另經檢視系爭契約第3條第2 款第(一)目約定，僅敘明設計階段占契約價金之45％，未就 基本設計與細部設計再區分占比，爰本會尚難依前揭約定分 別計算系爭契約之基本設計與細部設計報酬額。⒊監造部分 之服務費用：853,659元（計算式：1,897,02045％＝853,659 ）。⒋考量甲方委託乙方辦理系爭技術服務採購相關履約事 項，是否獲利涉及乙方自身履約條件及個案履約情形，爰本 會尚難僅依卷證資料估算乙方各階段之淨利。㈡原告於107年 4月18日交付被告細部設計報告，依契約進程可取得之報酬 總額為何？有關乙方107年4月18日所送細部設計預算書圖之 報酬總額乙節，雖乙方107年4月18日所送細部設計預算書圖 ，經甲方審查未達第5條第1款第(一)目第2子目約定之付款 條件，惟甲方主張乙方遲延履約而終止契約亦未有據。爰本 會認為應依系爭契約第16條第1款第(二)目：「訂約後，甲 方因故須終止契約時，應以書面通知乙方終止或解除契約之 全部或一部分，乙方一經通知須立即停止作業，並於20日內 將工作成果移交甲方，並按下列規定給付乙方已完成部分工 作之服務費用……(二)乙方如依工作進度表如期進行規劃設計 工作，甲方應參考本契約第五條之付款比例，經雙方協議支 付乙方已完成工作之服務費用……」之約定，由雙方協議就乙 方所送細部設計預算書圖之項目、數量比率及完成度等，共 同會算該部分之服務費用。」等語
六、承上，原告可請求之⒈規劃部分之服務費用：189,702元，因 兩造不爭之第2期之細部計畫工程書及圖說已出示，被告遲 未核款同意，迄審理中被告稱現存資料亦無法審核，則基於 契約正義，可歸責被告無法審核之情形下，被告仍應給付相
關費用，即不得將遲不審核之不利益歸原告，依被證14規劃 設計服務費分四期給付，其中第二期：細部計畫之工程預算 書及圖說審查合格，支付累計80％，是原告可請求之金額為1 51,762（189,702×80%＝151,762，元以下四捨五入），⒉設計 部分之服務費用：853,659元，同理以百分之八十計算為682 ,927（853,659×80%＝682,927），原告可請求之金額總計為8 34,689元（151,762＋682,927＝834,689），又此部分應扣除 被告已給付原告之39萬8,328元後為436,361元，原告此部分 所請為有理由，超過部分不應准許，又兩造均承認契約履行 尚未到監造部分，是監造部分服務費原告自不得請求。 七、代墊款部分，原告共請求187,508元，本院審酌理由如下： ⑴測量及建築指示代墊款76,440元（卷一第447頁）。 ⑵地質鑽探及報告書代墊款四萬元（卷一第449頁）。 ①有關測量及地質鑽探費用請求，依系爭契約第一條 七、「契約所訂事項如有違反法令或無法執行之部 分，該部分無效」；第三條二(一)6.「基地調查、 地質及水文調查與評估（含依法規定之地基調查鑽 探）……均包含於總服務費用內，不另給付」。 ②因被告違反「機關委託技術服務廠商評選及計費辦 法」附表1之附註10：「本表所列百分比，不包括 本辦法第四條(可行性研究)、第五條第一項第四款 (規劃之測量、地質調查、鑽探及試驗等)、第六條 第一項第一款第二目(基本設計之詳細測量、地質 調查、鑽探及試驗等)、第二款第一目(細部設計之 補充測量、地質調查、鑽探及試驗等)及第八條第 三款至第五款(環境影響評估、水土保持計畫、申 請綠建築證書或標章)服務事項之服務費用」，而 自屬無效。
③另系爭契約第一條四、「契約文件之一切規定得互 為補充，如仍有不明確之處，由甲乙雙方依公平合 理原則協議解決。如有爭議，依政府採購法(下稱 採購法)之規定處理」；則原告按約依法請求。而 行政院公共工程委員會工程企字第10700187870號 函敘明：「技服契約範本第 2 條附件1及附件2， 其第2款第4目已載明委託技術服務廠商辦理規劃、 設計及監造工作，如一併委託辦理測量、地質調查 、鑽探及試驗等調查或試驗或環境影響評估相關作 業、水土保持計畫相關作業、申請公有建築物綠建 築證書或標章、申請公有建築物候選智慧建築證書 等事項，機關應另行支付費用」；故被告應另行支
付原告測量及地質鑽探二項之費用。
⑶建築線指示規費及地政規費820元（卷一第451頁）。 ⑷基本設計及細部設計審議專家學者交通費及出席費12,00 0元（卷一第453頁）。
⑸彩色立體圖製作費58,248元（卷一第455頁）： 上開金額經本院審核，認除彩色立體圖製作費58,248元所 請為無理由應予扣除外，其餘原告所請有理由，按「彩色 立體表現圖製作」係原告委託製作之廠商上海正原百洲建 築設計有限公司於106年11月間交付之作品（原續證11） ，而本件「委託規劃設計監造技術服務」標案（須經公開 評選或公開徵求之限制性招標案）係於106年10月20日公 告、106年11月7日開標、106年11月24日決標（被證1決標 公告第1頁記載），系爭契約簽約日為106年12月5日（被 證2），是本項立體圖製作當非本案之基本設計圖說或細 部設計圖說，應係原告為參與本件標案之競圖（競標）之 用，該立體圖當係原告為其利益所製作，被告自無給付該 款項之義務。又本件採購案關於招標、審標、決標之過程 中並無不法或爭議，原告亦因而順利得標，故因在招標過 程中並無存在不法，則原告當無可求償伊為準備投標所支 出之必要費用即系爭彩色立體圖製作費之理，是原告此部 分所請為無理由，扣除此部分金額後，原告所請代墊費用 扣除上開58,248元，餘129,259元部分為有理由。 八、綜上，原告所請於565,620元（436,361元＋129,259元＝565 ,620元）範圍內有理由，超過部分於法不合，不應准許。
九、被告另主張原告履約有遲延情形，計算違約金額度為36萬 2,116元，主張與上開金額抵銷等語抗辯，經上開鑑定機 關意見以：⒈甲方審定「整體規劃設計報告書（含基本設 計圖）」後，於審查細部設計預算書圖階段復要求乙方變 更基本設計階段已審定之總樓地板面積，重新提送設計方 案內容，依系爭契約第7條「履約期限」第3款及第15條「 契約變更及轉讓」第5款約定應辦理契約變更、議定履約 期限或調整服務費用，惟甲方未依約辦理，致本案就應辦 理契約變更之契約標的、價金及工作期限皆未重新議定， 自無計算逾期之時程基準，故甲方主張乙方就本件技術服 務案有履約遲延乙節，本會認難謂有據。⒉本案有甲方應 依約辦理契約變更、議定履約期限或調整服務費用，而未 依約辦理之情形，甲方主張履約逾期天數有112日或至少 有72日，難謂有據。另甲方主張以逾期違約金債權36萬2, 116元與乙方之請求權抵銷乙節，亦難謂有理由，是本院
認定抵銷抗辯無理由。
十、關於監造部分所失利益303,659元部分： 被告抗辯以：被告係於107年9月18日發函終止系爭契約（ 被證30），而原告係於107年9月19日收受終止函（被證31 ），則原告至遲於107年9月19日收受終止函時，即可為承 攬終止後損害賠償請求，惟伊遲至110年3月16日始提起本 件訴訟，自已逾一年時效期間，此有民法第514條第2項規 定甚明，伊承攬終止後損害賠償請求權，當已罹於時效而 消滅，此部分被告已為時效消滅抗辯，原告所請難謂有理 由，即不應准許。
十一、綜上，原告請求被告給付原告565,620元及終止契約之翌 日即107年9月19日起至清償之日止按年息百分五計算之利 息為有理由，應予准許，超過上開金額部分，非屬正當， 應予駁回 。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
十三、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 民事第四庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 4 月 19 日 書記官 梁永慶
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