月25日系爭工程施工協調會中要求「請承攬廠商將施工日誌 及監造日誌送本所備查」，但原告仍未送被告備查，直至本 件訴訟時，始提出施工日誌，其記載內容之真實性，實難遽 信。而監造單位東昇公司，亦有相同情形，東昇公司目前亦 與被告因系爭工程涉訟中（臺中高分院102年度建上易字第 31號），原告與東昇公司之抗辯大同小異，且彼此引為證據 ，原告及東昇公司與系爭工程有直接利害關係，其等片面製 作之文書，從未送請被告備查，且觀諸監工日報表及施工日 誌之文字記載，如出一轍，顯係事後互相抄襲引用，不應僅 憑其等記載相符而採為真實。另原告雖引證人吳進暉於本院 另案102年度建字第3號所證被告當時之承辦人王俊儒有口頭 指示變更沉砂滯洪池回填區域及施作尺寸等情，然證人吳進 暉係任職於監造單位東昇公司，其與東昇公司有直接利害關 係，其證述亦有偏頗之虞，況其復證稱所知上情，均係聽林 瑛祥轉述等語，足證其並未與王俊儒直接接觸，民眾抗爭時 亦不在現場，所證真實性可疑，難以遽信，況由其尚證稱「 （法官問：滯洪池放樣的時候，你們有無在現場？）有。（ 法官問：放樣的當時就已經沒有按照當時的尺寸做？）是的 。（法官問：有無與被告（即社頭鄉公所）確認過？）我們 的水保技師說這樣修正是可以的」，由此可知，在變更之前 原告與東昇公司僅詢問過水保技師，事前明知且故意不告知 被告，事後更謊稱是承辦人口頭指示，其主張自難採信。 ㈥原告引用本院另案102年度建字第3號之判決理由，主張被告 是一個機關，代表人為鄉長，鄉長不可能參與每件業務，王 俊儒為系爭工程承辦人，故認王俊儒並非單純傳達意思表示 之使者，而係屬於被告之代理人，就其業務範圍內應有代理 被告之權限云云。然查，王俊儒僅是被告民政課課員，兼辦 系爭工程之承辦，其上還有課長、主秘及鄉長等長官，為何 會因為承辦系爭工程而成為被告之代理人？系爭工程中，除 原告所主張之事實（王俊儒口頭指示變更設計）外，王俊儒 從未代理被告作成任何法律行為或決定，被告亦未以任何書 面授與代理權，殊不知王俊儒之代理權從何而來？ ㈦其次，參酌被告99年4月23日之會勘紀錄及簽呈，99年4月23 日會勘結論雖為設置綠籬及警告標誌，但王俊儒仍無法自行 決定是否增設綠籬及警告標誌，仍須以簽呈之方式呈請課長 、主秘及鄉長等人同意，如獲同意，才能以被告之名義發函 相關單位辦理。由此可知，王俊儒並未在系爭工程中獲得任 何授權得代被告為法律行為。
㈧又如（純屬假設）王俊儒於系爭工程中已為被告之代理人， 則監造單位或承包商如有變更設計之聲請，是否呈請王俊儒
同意即可，無須再送請被告同意？如依原告之邏輯，被告各 該承辦業務之公務人員，無須授權均屬被告之代理人，均可 直接代被告為法律行為，則被告之公務應如何運作？契約又 何必規範變更設計應由甲方（即被告）以書面通知？被告以 鄉長蕭如意為代表人，代表被告為及受意思表示，其他人等 不管是主秘、課長或承辦人，均應由被告授與代理權，始能 取得被告代理人之權限，而王俊儒並未被授與代理權，縱認 （假設）其就本件工程所為口頭之指示，亦對被告不生效力 ，亦與系爭契約約定不符，原告自不得盲從。
三、原告主張被告於99年11月22日社鄉民字第0000000000號函所 檢附之「水土保持計畫竣工檢核表」已同意變更工程之事實 ，故發函請彰化縣政府驗收等情，實有誤會，被告自始至終 均未同意工程變更，提送承辦技師所簽證之完工申報書及竣 工檢核表予彰化縣政府，係水保義務人被告之法定義務，係 依水土保持計畫審核監督辦法向彰化縣政府所為申報完工驗 收之行政程序，不得以此認定被告有同意或接受工程變更： ㈠原告申報於99年5月17日竣工，監造單位東昇公司在辦理竣 工結算時，才向被告表示要辦理變更設計，因被告為水土保 持義務人，故如需辦理變更設計，應以被告之名義提出，東 昇公司乃要求被告配合辦理變更設計。因系爭工程已報請竣 工，事後再來要求補辦變更設計，實屬不當，且被告事前亦 未同意變更工程施作內容，既然原告已陳報竣工，被告自當 依法報請彰化縣政府驗收，故被告函請東昇公司提送「水保 技師簽核表」，此乃東昇公司依水土保持計畫審核監督辦法 第32條「水土保持完工後，水土保持義務人應填具完工申報 書，並檢附竣工書圖及照片，向主管機關申報完工；分期施 工者，並應分期申報（第1項）。依本法第6條及第6條之1規 定，應由技師簽證監造者，並應檢附承辦監造技師簽證之竣 工檢核表（第2項）」之規定，填載水土保持完工申報書及 竣工檢核表，由水保技師曾文孝簽證後轉呈被告，以利被告 提送彰化縣政府申報完工直接辦理驗收，係屬申報完工之行 政流程，被告僅同意轉呈彰化縣政府報請驗收，並未同意原 告自行變更工程施作內容。
㈡又被告於99年11月3日以社鄉民字第0000000000號函已明確 表示系爭工程已竣工，故不同意配合辦理變更水土保持計畫 ，怎有可能在99年11月22日又忽然同意變更施作內容？原告 不得任意曲解被告之真意。況系爭工程於99年10月5日第1次 驗收、99年11月17日第2次驗收，驗收紀錄均有明確記載沉 砂池高程、位置與竣工圖不符，表示原告所施作之沉砂滯洪 池仍有瑕疵，被告自不可能在同年11月22日又改口同意其工
程變更，如真有同意工程變更，自當直接發函東昇公司辦理 變更設計，又豈會直接報請彰化縣政府驗收！
㈢原本設計監造單位東昇公司係評估雖整地範圍與滯洪設施與 原核定之水土保持計畫不符，但應在免辦理變更設計範圍內 ，故於竣工檢核表內均註明整地範圍與滯洪設施在「免辦理 變更設計範圍內」，欲以此方式迴避變更設計之問題，然彰 化縣政府於99年12月22日派員進行完工檢查時發現原告所施 作之水土保持設施與原核定之計畫有所出入，且認為本案未 達完工標準，故彰化縣政府無法直接辦理驗收。綜上，被告 自始至終均未同意工程變更，提送承辦技師所簽證之完工申 報書及竣工檢核表予彰化縣政府，係水保義務人被告之法定 義務，係依水土保持計畫審核監督辦法所為之行政程序，自 不得以此認定被告有同意或接受工程變更之事實。四、承上所述，被告之承辦人王俊儒並未口頭指示變更，即使有 口頭指示，亦與系爭契約約定不符，原告未依系爭契約所定 之程序辦理工程變更，被告乃依系爭契約第20條第1項第1款 第9目約定，於100年10月18日以社鄉民字第0000000000號函 解除契約，若認該函文通知「解除」契約應解釋為「終止」 契約之意思表示，解除契約不合法，則被告亦依民法第511 條規定，主張終止契約：
㈠依據系爭契約第20條第1項第1款第9目約定「查驗或驗收不 合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，被告得不經催告 以書面通知原告終止或解除契約。本件原告未依系爭契約約 定程序辦理工程變更，即逕自變更水土保持設施之施作內容 ，故遭被告以上開函文通知解除契約。惟觀諸系爭契約之規 定，如原告有違約之情事，被告得選擇以終止或解除契約之 方式處理，究其本意應在於消滅契約關係，因本件為繼續性 之工程契約，且系爭工程雖有瑕疵但契約已履行至完工階段 ，如溯及地消滅契約關係，承攬人與定作人仍須依民法第25 9條之規定結算工程契約，徒使法律關係複雜化。參酌最高 法院95年度台上字第1731號及臺南高分院87年度重上更（一 ）字第31號判決意旨，被告於100年10月18日以社鄉民字第 0000000000號函表示「解除契約」，應解為「終止契約」之 意，以利兩造依照原契約之單價結算實際完成之工程金額。 ㈡原告將解除契約轉換為任意終止契約，應屬誤解，因系爭契 約第20條原即有終止或解除之選項，雖被告函文中表示為「 解除」，但考量兩造承攬契約之複雜性且已至完工階段，故 解釋為「終止」向後發生效力，以利兩造核算契約金額，並 非轉換為民法第511條之任意終止權。
㈢系爭工程經水保鑑定結果認為水保工作物尚符合水土保持技
術規範，縱使瑕疵未達重大之程度，但原告未依系爭契約規 定施作，係屬不爭之事實，故如認被告解除契約不合法，被 告亦依民法第511條規定主張終止契約。原告雖主張被告已 於99年7月1日簽准同意竣工，系爭工程已達完工之階段，故 被告不得再依民法第511條規定終止契約。然而，原告雖申 報完工，但實際上施作內容與兩造約定之契約、圖說及水土 保持計畫不同，且有多項瑕疵未改善，被告亦尚未驗收通過 ，工作尚處於「未完成」之階段，被告應可終止契約結算工 程契約金額。
五、關於減價收受部分：
㈠原告原依系爭契約第3條請求全部工程總價552萬，然兩造關 於契約價金之約定為「數量精算式總價承包」，其結算款應 依實際供應項目及數量計價給付，與系爭契約原金額本來就 會有落差。
㈡契約第3條約定「如有增減，依實際施作或供應之項目或數 量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實 際供應之項目及數量給付」，其所謂「如有增減」，係指依 契約、圖說施作後所產生之數量增減，或依甲方（即被告） 指示變更設計後所導致之項目及數量增減，但系爭工程是原 告自行變更施作內容所導致之數量增減，其所施作之工作物 已與原契約圖說不符，工作物之給付已不符債之本旨，水土 保持設施亦無法達成原有之功能，不應逕依結算金額請求給 付工程款。如欲被告受領此不符契約、圖說及水保計畫之工 作物，自應依契約第4條第3款之規定，由被告核定後辦理減 價收受程序。
㈢水保鑑定功能減損之部分：原告主張土木鑑定並不認為是工 作物之瑕疵，即原告並無未依圖施作或違反定作人指示之情 形，自不應認該減損功能之比例即為瑕疵。然查： 1.減價收受，係因原告所施作之工作物經驗收結果與契約圖說 不符，故以減少契約價金之方式受領原告工作物之給付，系 爭工程大部分金額均為水土保持設施項目，以水保鑑定功能 減損之比例扣減契約價金，應屬合理。
2.其次，土木鑑定僅依原有之單價分析表結算實際完成數量為 何，工程結算表亦載明係「依實際測量」結果核算，並不審 核定作人有無指示變更之情形，且水保設施部分原告所施作 之工作物確實有多項與原定之契約、圖說及水保計畫不符。 3.減價部分之計算：
⑴系爭工程原本總工程費用552萬8,000元，扣除減帳（18,754 元）及瑕疵修補（42,784元）之部分，土木鑑定報告結算總 工程費用542萬464元（參土木鑑定報告附件19、工程結算表
），與原工程費用差價10萬7,536元。減帳部分係依實際測 量結果扣除未施作之部分，瑕疵修補則是依現場實際施作情 形核算瑕疵修補費用，合計共10萬7,536元，此為減價之金 額。
⑵水保鑑定功能減損部分，如前所述，因原告所施作之水土保 持設施與原設計不符，並減損原有之水土保持功能，故依減 損之比例核算減價金額，共14萬8,369元，計算式如下： ┌────────┬──────┬───┬────┬───┬────┬───┐
│ │ 單價 │ 數量 │ 複價 │減損功│減損功能│備註 │
│ │ │（m） │（元） │能比率│工項金額│ │
│ │ │ │ │ │ （元） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤
│UA2-2加蓋溝 │3,306.18元/m│ 42.6 │140,843 │ -7％ │ 9,859 │按比率│
│（0.4cm*0.5cm） │ │ │ │ │ │計算 │
├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤
│ G1草溝 │ 388.96元/m │ 18.1 │ 7,040 │ -32％│ 2,253 │按比率│
│ │ │ │ │ │ │計算 │
├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤
│ P3涵管（60cm）│ 1,805.9元/m│ 12 │ 21,671 │ -55％│ 11,919 │按比率│
│ │ │ │ │ │ │計算 │
├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤
│ P4涵管（60cm）│ 1,805.9元/m│ 9.6 │ 17,337 │ -71％│ 12,309 │按比率│
│ │ │ │ │ │ │計算 │
├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤
│ T1滯洪容量 │ 274,403/式 │ 1式 │274,403 │ -34％│ 93,297 │按比率│
│ │ │ │ │ │ │計算 │
├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤
│ 合計 │ │ │ │ │ 129,637│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└────────┴──────┴───┴────┴───┴────┴───┘
⑶然因減價收受係以原定之工程總價552萬8,000元為計算基礎 ，原本即內含「品質管制作業材料試驗費」（1％）、「勞 工安全衛生管理費」（1％）、「包商管理及利潤」（7％ ）、「營業稅」（5％），故扣減契約價金時亦應加計相關 費用如下：
┌───────────────┬──────┐
│ │ 扣款（元） │
├───────────────┼──────┤
│工程施工費 │ 129,637 │
├───────────────┼──────┤
│品質管制作業材料試驗費（1％） │ 1,296 │
├───────────────┼──────┤
│勞工安全衛生管理費（1％） │ 1,296 │
├───────────────┼──────┤
│包商利潤及管理（7％） │ 9,075 │
├───────────────┼──────┤
│營業稅（5％） │ 7,065 │
├───────────────┼──────┤
│合計 │ 148,369 │
└───────────────┴──────┘
⑷綜上，合計本工程共應減價25萬5,905元（107,536+148,369 ＝255,905）。又本案採減價收受時，依據工程契約第4條第 3款之規定，應另處減價金額25萬5,905元的3倍，即76萬7,7 15元作為懲罰性違約金。
㈣逾期違約金：
又「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期 限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾 期違約金」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其 總額，以本契約價金之20％為上限」，工程契約第17條第1 項前段及第4項分別定有明文。
1.系爭工程自98年11月24日開工，履約期限自開工之次日起 150日曆天（即至99年4月24日止），但實際至99年5月17日 竣工，其中4月6日至23日停工不計工期，工作天數共157日 曆天，逾期7日，此部分原告亦不爭執。
2.99年10月5日第1次驗收後通知改善期限為99年11月4日，原 告於99年11月5日函覆被告改善完成，逾期1日；99年11月17 日辦理複驗仍未改善完成，至100年10月18日通知解除（或 終止）契約，逾期335日。
3.原告抗辯99年5月17日已完工，且契約第17條第1 項並未規 定瑕疵改善期間亦計入逾期日數。
⑴99年5月17日係原告申報竣工之日，尚未經被告查驗，並非 完工。
⑵契約第15條第6項規定「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者 ，乙方應甲方規定日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以 下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。逾期未改正者，按 逾期日數，每日按本契約價金千分之一計算逾期違約金」， 故瑕疵未改善期間亦應列入逾期天數計算。
4.總計逾期343日，逾期違約金原應為189萬6,104元（計算式： 5,528,000×343/1000＝1,896,104），但依據工程契約第17
條第1項之規定，逾期違約金以20％為上限，故逾期違約金 應為110萬5,600元（計算式：5,528,000×20％＝1,105,600 ）。
㈤履約保證金：依據契約第14條第2項第4款之規定：「乙方提 供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有下 列情形之一者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不 予以發還：（四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解 除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部 終止或解除契約者，全部保證金」，原告因未依契約規定（ 甲方之書面通知）辦理工程變更，逕自變更工程施作內容， 導致無法取得水土保持計畫之完工證明，歷經三次驗收均未 通過，遭被告發函解除（或終止）全部契約，依上開規定， 55萬2,800元履約保證金之部分不予發還，原告此部分之請 求應無理由。並聲明原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告承辦系爭工程，該工程為經彰化縣政府審查核定通過之 系爭水保計畫的一部分。系爭工程的設計變更，須與水土保 持計畫同步或內容相同，不能僅為工程變更而不為水土保持 計畫之變更，而水保計畫變更之義務人係被告，即被告才能 申請辦理變更計畫。系爭水保設施工程施作結果，與原始設 計不符，然迄今均未辦理工程變更設計及系爭水保計畫變更 。
二、被告於98年10月28日，就系爭工程辦理公開招標，由原告得 標，負責系爭工程之設計及監造人為訴外人東昇公司。兩造 於98年11月17日簽立系爭契約，約定全部工程總價為552萬8 千元（契約型式為「數量精算式總價承包」，其結算款應依 實際供應項目及數量計價給付），於開工之次日起150日曆 天內完成，履約期限為99年4月24日，並約定：㈠土方挖掘 及近運填土整平數量為27,146立方公尺、㈡挖方數量為8,11 7.9立方公尺、㈢填方數量為8579.6立方公尺，且為「挖填 平衡」，將挖掘之土方用以在系爭工地A區堆造「滯洪池」 ，剩餘之土方則運至系爭工地B區之土地鋪平等情。原告嗣 依被告通知而於98年11月24日開工。
三、被告曾於99年4月20日以社頭公所社鄉民字第0000000000號 函通知於99年4月23日上午9時至施工現場會勘。99年4月23 日被告承辦人王俊儒乃會同當地民眾及村長張明科、原告之 人員黃鉑翔、傅李億、柳力哲至施工現場會勘，即辦理居民 「沉砂池周邊增設綠籬，確保居民安全」陳情之現場會勘。四、系爭工程於99年5月18日有民眾具陳情書主張不需要尺寸如
此大、深之滯洪池，且邊坡過陡、土方現場堆積過多等問題 。
五、彰化縣政府於99年3月26日至本件施工現場，辦理系爭水保 計畫施工督導及缺失改善檢查，對檢查結果不爭執。（參本 院卷二第190頁彰化縣政府99年4月1日函文）。六、系爭工程業經原告申報於99年5月17日竣工，監造人東昇公 司亦於99年6月29日以東監社八字第0000000000號函，稱監 造單位業經現場確認原告已於99年5月17日完工，而建請被 告同意原告於99年5月17日申報工程竣工，被告嗣於99年7月 1日簽准同意原告竣工。前後核算至申報竣工日止，原告此 部分逾期完工7日。監造人並曾於99年5月14日、99年8月16 日，先後兩次檢送竣工結算書圖給被告。
七、被告於99年10月5日辦理第1次驗收，99年11月17日第2次驗 收，100年3月2日第3次驗收，驗收經過如卷附驗收記錄所載 ，其中第3次驗收結果，驗收紀錄表形式上記載仍有下列瑕 疵：
㈠外露面未噴植草，與竣工圖不符。
㈡未檢具查核工區土方、不織布土袋壓實度達90％之試驗報告 。
㈢工區雜物、危石未去除完整，種子撒播方式與契約書規定不 符。
㈣沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池頂高程亦 與圖說不符。
㈤沉砂池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與竣工圖不符。 ㈥UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜接支撐 、多處水溝模板未拆除，與竣工圖不符。
㈦全區排水溝、涵管、箱涵淤積未清除、混凝土上鐵件未完全 清除，與竣工圖不符。
㈧預鑄溝蓋板鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損，與竣工 圖不符。
㈨全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料、假儉草覆蓋率 未達90%，雜草叢生。
㈩可燃性廢棄物及不可燃性廢棄物清運未檢附流向證明文件。 施工便道AC未鑽心取樣。
惟上開所載各項瑕疵，僅其中第㈣項與原告主張被告承辦人員 王俊儒指示之變更設計工程有關，其餘均與是項變更無關。八、監造人東昇公司曾於99年7月16日以東水社墓字第0000000 00號函表示：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現 地驗收須完成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初 步口頭答應變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被告
機關）提出變更設計之聲請。」。監造人於99年7月23日再 次以東水社墓字第000000000號函知被告有關因挖填方之區 域變更，致原有系爭水保計畫須以現地驗收辦理水保變更程 序，須由水保義務人（即被告）辦理變更計畫之申請等情， 並於99年10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」之 計畫書。然被告於99年11月3日，以社鄉民字第0000000000 函表示：本件已竣工，變更設計不當。
九、被告於100年10月18日，以社鄉民字第0000000000號函向原 告解除契約。
十、彰化縣政府係系爭工程水土保持計畫之審核單位，工程完竣 後，被告須向彰化縣政府申報完工，彰化縣政府即會至現場 履勘、查核各項工程是否與設計圖說相符。若相符，彰化縣 政府才會發給水土保持完工證明書。彰化縣政府分別監督檢 查及完工檢查系爭工程後，分別於99年5月27日、99年12月 30日函表示「永久性沉砂池、滯洪設施已完成，然仍有部分 實施與計畫或規定不符事項應及改正期限，工程大致完成， 主要餘植生。滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土保持 義務人再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」、「與核定計 畫尚有出入部分，請改善後再申報完工」等情。系爭工程迄 今尚未取得水土保持完工證明。
十一、原告於98年11月24日開工。原告並已繳交履約保證金55萬 2,800元予被告。
十二、對於100年4月26日工程協調會議記錄形式上真正不爭執。十三、上開兩造不爭執之事項，有系爭契約書、被告100年10月 18日社鄉民字第0000000000號函文、彰化縣政府於99年5 月27日府保水字第00000000000號函、整地平面配置圖、 99年5月18日陳情書、照片、監造人99年7月16日東水社墓 字第000000000號函、99年7月23日東水社墓字第00000000 0號函、「水土保持計畫第一次變更計畫」書、被告100年 3月21日社鄉民字第0000000000號函、被告99年4月20日社 頭公所社鄉民字第0000000000號函、彰化縣政府於99年5 月27日府保水字第00000000000號函、台灣省土木技師公 會鑑定報告書、中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑 定報告書、被告100年10月18日社鄉民字第0000000000號 函、系爭工程相關圖目錄、一般說明及位置圖、整地平面 配置圖、整地剖面圖、水土保持設施及排水設施配置圖、 被告100年3月21日社鄉民字第0000000000號函、彰化縣政 府99年12月30日0000000000號函、監造人99年6月29日(99 )東監社八字第0000000000號函、監造人99年8月16日(99) 東監社八字第0000000000號函、驗收紀錄等影本為證，且
為兩造所不爭執，堪信屬實。
肆、本院得心證之理由：
一、經核兩造陳述，整理爭點如下：
㈠被告100年10月18日解除系爭契約，是否有理由？若無理由 ，是否可解為係終止系爭契約？
㈡被告依民法第511條規定終止系爭契約，有無理由？被告主 張依系爭契約第4條第3項減價收受，有無理由？ ㈢若被告前開解除或終止系爭契約有理由，原告得請求之金額 為多少？
二、經查：
㈠被告100年10月18日解除系爭契約，是否有理由？若無理由 ，是否可解為係終止系爭契約？
1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築 物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第 493條第1項、第494條定有明文。又按承攬之性質，除勞務 之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值 不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完 成。是繼續性質之承攬契約，如經承攬人履行，若解除契約 使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，除有民法第 502條、第503條規定之情形外，定作人僅得終止契約，使契 約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第 818號判決意旨可供參考）。查本件被告係在原告99年5月17 日申報工程竣工，經被告99年7月1日簽准同意竣工後之100 年10月18日，方依系爭契約第12條第2項第1款約定，函知原 告解除系爭契約，此為兩造所不爭執，應可認定。茲審酌兩 造間之系爭契約係屬繼續性之承攬契約，且經原告申報竣工 ，並經被告簽准同意竣工，而至被告進行驗收結算程度，已 接近履約完畢階段，被告始依前揭契約約定，向原告為解除 契約之表示，若允其解除契約，使契約自始歸於消滅，徒然 使法律關係趨於複雜。而原告施作之系爭工程，其滯洪池土 方高程與原設計圖及原水土保持計畫書不符乙節，經彰化縣 政府以99年12月30日府保水字第0000000000號函表示與核定 計畫尚有出入部分，請改善後再申報完工，且迄未通過彰化 縣政府審查核給水土保持完工證明等情，雖為兩造所不爭之 事實，惟彰化縣政府亦以99年5月27日府保水字第000000000 0號函謂系爭工程「永久性沉砂、滯洪設施已完成，工程大 致完成，主要餘植生。滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請
水土保持義務人（即被告）再行檢討溝通，並依法辦理相關 程序」等語。且經本院囑託中華民國水土保持技師公會全國 聯合會鑑定結果，亦認略以：現況水路之排洪能力應足敷重 現期距25年之計畫洪水量，而因整地調整而減少容積之沉砂 滯洪設施T1池體，亦能負擔開發基地對於A區滯洪的容量需 求，初步研判彰化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持現況 設施功能仍能發揮，現況構造物尚不至於造成有關排水安全 性之影響。另以量化功能性排水設施排洪量、滯洪容量及沈 砂容量，檢核其功能差異及檢討是否符合水土保持技術規範 需求值部分，可得結果⑴就系統工程方面：①由水理檢算得 知，現況管溝渠現況斷面所檢核之現況容許設計流量在水土 保持記數規範第83條第1款規範下，均能大於25年之重現期 距計畫洪峰逕流量。②各排水斷面之流速，亦能符合水土保 持技術規範第85條規定，均小於普通鋼筋混凝土之要求最大 安全流速12m/s及全面密草生要求長流水最大流速2.5m/s以 下。③各管溝渠出水高度均能滿足水土保持技術規範第86條 及第87條規定。④排水設施中編號UA2-2、G1、P3、P4溝相 較原核定計畫功能皆有減少情形，其中以P4溝排洪功能減少 71％為最多，惟功能減少之排水設施仍符合水土保持技術規 範第83條第1款規定，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕 流量，故排洪量尚屬安全。⑵就4-4-2沉砂滯洪工程方面： ①現況已設施完成滯沉砂滯洪池體T1，雖因整地調整而減少 容積，為經檢算後仍能負擔基地開發對於A區滯洪的容量需 求。②現況滯洪容量為7,946立方公尺，原水土保持計畫核 定本為12,131立方公尺，容量（功能）減少34％，惟現況容 量尚能符合水土保持技術規範第96條規定之設計值176.22立 方公尺，故滯洪功能尚屬安全。③現況沉砂容量為39立方公 尺，原水土保持計畫核定本為39立方公尺，容量並無減少， 故現況容能亦能符合水土保持技術規範第93條規定之設計值 35 .91立方公尺，故沉沙功能尚屬安全。結論：減損之排水 設施中編號UA2-2、G1、P3、P4溝相較原核定計畫功能皆有 減損情形，惟仍符合水土保持技術規範第83條第1款規定， 均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量。滯洪容量部分容 量（功能）雖減少34％，惟現況容量亦能符合水土保持技術 規範第96條規定之設計值，故就安全排水、滯洪及沉砂之層 面而論，無論功能減損與否皆可符合水土保持技術規範，因 此如為正常使用並經定時維護之情形之下，尚屬安全。且本 案完成之水土保持設施現況，除沉砂容量外，其餘排水設施 、滯洪設施皆有增減，經檢核增減項目皆能符合水土保持技 術規範規定之需求值，應可通過水土保持計畫變更設計審查
等情，有中華民國水土保持技師公會全國聯合會出具之鑑定 報告書可參（參本院外放鑑定報告卷）。顯見原告系爭工程 部分項目之施作，雖與原核定圖說不符，而有減少契約預定 效用之瑕疵，但仍符合水土保持技術規範之需求值，並無不 能達使用目的或不堪採用之情事，並可藉由變更設計方式修 補此項瑕疵，堪認該等瑕疵當非屬重要瑕疵。且監造人東昇 公司亦曾於99年7月16日以東水社墓字第0000000000號函及 同年月23日以東水社墓字第0000000000號函，建議被告辦理 變更設計，並於同年10月間備妥「水土保持計畫第一次變更 計畫」。茲原告既已履行系爭工程接近完畢之程度，且施作 之沉砂池、滯洪池與圖說不符部分，亦無不能達使用目的之 情事，而得以變更設計方式修補其瑕疵，如認被告可行使系 爭契約第20條第1項第9款之約定解除權，使系爭契約自始歸 於消滅，亦非公平。則依前開說明及法條規定，應認為被告 此時僅能以終止契約方式，使契約嗣後失其效力，不得解除 契約，是被告於100年10月18日函知原告解除契約，乃不生 合法解除契約之效力。
2.被告雖又抗辯其100年10月18日函知原告解除契約，本意在 於消滅契約關係，應可解為終止契約之意思等情。惟按契約 終止，乃當事人本於終止權，使現存之繼續的契約關係向將 來消滅之一方的意思表示，並無溯及效力。而契約之解除， 則為當事人一方行使解除權，使原屬有效之契約自始歸於消 滅。契約之終止與契約之解除，雖均足使契約消滅，但二者 法律效果有別，當事人所負之責任亦顯有不同。如當事人行 使解除權不合法者，應不生契約解除之效果，當無從逕行轉 換為終止契約之意思表示。本件被告100年10月18日函知原 告之內容，已明確為解除契約之意思表示，而依兩造系爭契 約第20條第1項約定，可知被告得選擇行使解除權以解除契 約或行使終止權以終止契約，二者明顯可分，被告既已具體 明確向原告為解除契約之意思表示，而非「終止」，自難逕 行轉換解其真意為有行使契約終止權之意思表示。是被告抗 辯其100年10月18日函知原告解除契約，應可解為終止契約 之意思等情，即難採認。
㈡被告依民法第511條規定終止系爭契約，有無理由？被告又 主張依系爭契約第4條第3項減價收受，有無理由？ 1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。查本件原 告就系爭契約雖履行至接近完畢階段，但原告所作系爭工程 既經被告3次驗收後仍不合格，並經本院囑託台灣省土木技 師公會就被告第3次驗收後，仍認不合格之項目【除因土方
回填自B區變更成A區所造成之永久性沉砂滯洪池T1緊急溢洪 口不織布土袋單層疊放，與原竣工圖不符及沉砂池高程與原 竣工圖不符，致產生功能性差異之部分以外】為複核鑑定， 其鑑定結果亦認此部分原告所施作之系爭工程，尚有三項原 告未按系爭契約約定施作而應修補之瑕疵存在【即①UA3段 熱鍍鋅格子蓋多處變形計有9座係因原告施工不良而造成損 壞、②混凝土面上之鐵件一處、木塊一處未清除、③共計10 處預鑄溝蓋板表面破損等三項瑕疵】，有台灣省土木技師公 會出具之鑑定報告可參（參本院外放卷），並為兩造所不爭 執（本院卷四104年8月10日言詞辯論筆錄第3頁），且系爭 工程迄今復未經彰化縣政府審查通過核給水土保持完工證明 等情，已如前述，則尚難認系爭工程已完工。是被告於訴訟 進行中之102年7月18日言詞辯論時，主張依民法第511條規 定終止契約，於法尚無不合，應認有理由（本院卷三第80頁 背面、本院卷四104年8月10日言詞辯論筆錄第5頁）。原告 主張其業已履行系爭契約完畢，認被告不得依民法第511條 規定終止契約，要無可採。
2.至被告雖另於103年9月17日具狀（本院收狀章為103年9月18 日《本院卷三第194頁背面》）抗辯其依系爭契約第4條第3 項約定為減價收受，並依約定處原告減價收受部分之懲罰性
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