對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第 1922號判例參照）。本件原告等主張其等為公業之派下員， 對於公業有派下權，既為被告等所否認，且被告等於向彰化 縣芬園鄉公所辦理公業之申報時，亦未將原告等列為派下員 ，則原告等對於公業有無派下權，即屬不明確，而有受侵害 之危險，是其等提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法 律上利益，應堪認定。
陸、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條有明文規定。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的 而設立之財產，其設立人及其繼承人稱為派下。因此，於訴 訟上主張對於祭祀公業有派下權者，原則上應就其為該公業 之設立人或其繼承人之事實，負舉證之責任。本件原告等主 張公業享祀人張勇之子張孔交，亦係公業之設立人，而其等 先祖張秋即為張孔交，故其等為公業之派下員，對於公業有 派下權存在等情，為被告等所否認，揆諸前揭說明，原告等 就張孔交亦係公業之設立人以及其等先祖張秋即為張孔交之 事實，原則上即有舉證之責。惟原告等就張孔交亦係公業之 設立人一節，並未舉證以實其說，尚難憑採。縱因從被告張 松森向彰化縣芬園鄉公所辦理公業之申報，經原告等於公告 期間提出異議後，被告張松森所提出之申復書記載，公業之 設立人依35年間管理人選任書及族譜推斷有張參、張魯、張 極、張富金等四人等語，可知公業之設立人為何人，被告等 亦僅為推斷，並無原始規約或確切書據之記載足資憑信，如 仍令原告等就張孔交亦係公業之設立人一節，負舉證之責任 ，對於原告等顯失公平，故於參考台灣之祭祀公業十中八九 係於分割家產（包括遺產）之際抽出其一部分而設立（即𨷺 分字的公業，參閱法務部編印出版臺灣民事習慣調查報告第 760頁，93年7月6版），則分得家產之子孫既受惠於祖先之 財產，為飲水思源，無不願意抽出其各自分得家產之一部分 ，共同設立祭祀公業，成為設立人，以祭祀其祖先，以及依 被告等提出之其等祖先神主牌位記載，公業享祀人張勇有張 參、張魯、張極、張孔交（即達孔）、張富金等五子（均為 二十四世），張孔交排行第四，前三子及最後一子既均參加 公業之設立，為第四子之張孔交生於清朝道光辛卯年十二月 十五日，卒於光緒己丑年八月九日，並未早夭，且其死亡亦 較張參於道光丙午年間死亡為晚，實無不參加為公業設立人 之理之情事，而堪信原告等主張張孔交亦係公業之設立人一 節為實在。然原告等仍應就其等先祖張秋即為公業設立人張 孔交之事實，負舉證之責。經查：
一、被告等提出之其等祖先神主牌位固係近代所謄寫，此為被告 等所不爭。惟祖先神主牌位記載歷代各祖先之名諱、生辰及 忌日，置於龕內，供後世子孫追思、祭拜，除緬懷祖先之功 德外，並明瞭自己之由來，實具飲水思源、慎終追遠之深長 意義，對於重視傳道孝道之國人而言，至為重要。故其書寫 記載，極其莊嚴、慎重，務求字跡工整，內容信實，使不致 錯漏、誤認，並符合一定之格式。其需整理、換新，而按原 神主牌位謄寫者，亦同。雖神主牌位騰寫時，因歷代祖先眾 多，部分內容誤繕容或難免，但祖先之名諱，特為重要，當 必更謹慎謄寫及詳加查核，應不致於有誤。又關於祖先生辰 及忌日之數字，亦或有不符之可能，然年代部分因皆以皇帝 年號及干支紀錄，也不致於出錯。是以，祖先神主牌位之記 載（包括謄寫），原則上應屬可信，堪為判決之依據。本件 被告等提出之其等祖先神主牌位，無證據證明係臨訟製作， 揆諸上開說明，其記載內容當足資為本件事實認定之依據。 至於被告等提出於芬園鄉公所之公業派下全員系統表，雖記 載公業設立人張參係於民前67年6月25日亡，而與上開祖先 神主牌位記載張參卒於清朝道光丙午年（依對照表為道光二 十六年，西元1846年）即民前66年不符，然此係前揭派下全 員系統表因計算錯誤之故，並非被告等祖先神主牌位之記載 有誤，當不能據此，即認被告等祖先神主牌位之記載，不足 採為本件認定事實之依據。
二、原告等先祖張秋，與張孔交（達孔）之名字，在外觀上顯然 有別，既非相似，亦不相同。原告等雖主張以毛筆書寫之「 秋」字，有與「孔」字之形狀相似之情形，故原告等先祖「 張秋」之名字，即可能因後代謄寫有誤或墨汁暈散之故，誤 繕為「張孔交」等語，並提出「秋」字之草書寫法為證。但 如前所述，祖先神主牌位之書寫記載，務求字跡工整，使不 致誤認，當不致使用草書，則被告等祖先神主牌位之記載， 即無原告等所稱「秋」字之書寫形狀與「孔」字相似之情形 。縱認被告等祖先神主牌位係使用草書記載，然以草書書寫 之「秋」字，其形狀亦與「孔」字不同，要不致誤認。原告 等此部分主張，即非可取。又依卷附戶籍謄本記載，原告等 先祖張秋於慶應元年（日本年號，依對照表為乙丑年，清朝 同治四年，西元1865年）四月五日死亡，其配偶為鄭氏，長 男張烏九生於嘉永五年（依對照表為壬子年，清朝咸豐二年 ，西元1852年）七月三日；而依被告等提出之其等祖先神主 牌位記載，張孔交（達孔）生於清朝道光辛卯年（依對照表 為道光十一年，西元1831年）十二月十五日，卒於光緒己丑 年（依對照表為光緒十五年，西元1889年）八月九日，其配
偶白氏卒於同治辛未年（依對照表為同治十年，西元1871年 ）九月二十八日。由此對照可知，原告等先祖張秋較張孔交 早亡24年（前者於西元1865年死亡，後者於西元1889年死亡 ），且前者配偶姓鄭，後者配偶姓白，顯見該二人之死亡時 間及配偶姓氏完全不同，並非同一人，甚為明白。尤其，張 孔交死亡之時間較其配偶白氏為晚（張孔交於西元1889年死 亡，其配偶白氏於西元1871年死亡），且其死亡時原告等先 祖張秋之長男張烏九業已37歲（張烏九生於西元1852年，至 1889年時年37歲），亦不可能發生如原告等所陳其等先祖張 秋死亡後，遺留一年僅七歲之子張烏九隨同其母改嫁之情事 。是原告等主張其等先祖張秋即為張孔交一節，顯不足憑採 。
三、原告等雖提出手寫祖譜影本，並舉證人陳慶雄證稱：「（問 ：這份祖譜張朝根有無跟你說是如何找出來的？）張朝根說 那份祖譜好像貼在公廳或是那裡，大家就去抄寫，後來貼的 那一份就不見了，抄的族譜到底是不是真的，我也不知道。 」等語，以資證明其等祖先即為四房張孔交。然上開手寫祖 譜影本既不知何人所寫，亦不知依據為何，縱使曾貼在公業 之公廳，且其內容並記載張清其、張金池、張川賢、張川吉 等屬四大房，仍無從認為確係被告等之祖譜。尤其，原告等 先祖張秋並非張孔交，已述之如前，顯然張孔交非原告等之 祖先明確。實難僅憑上開來路不明之手寫祖譜影本及證人陳 慶雄之證述，即得證明原告等祖先乃為張孔交。又公業派下 員全員籌備會員大會雖於87年7月11日決議將籌備委員會增 加四房即原告張川枝，又於88年6月13日推選原告張金柱、 張永松、張永村、張永泉、張景順之被繼承人張清其為清理 土地委員。但公業派下全員大會於88年8月1日會議時，經派 下員張子坤提案：「經查張清其等人自稱係第四房派下員， 二十四世"張秋"之後世，本祭祀公業張勇派下之公媽牌位並 無其人之記載，而且本人年已七十餘歲，世居本地從未聽聞 亦未曾見過張其清等人，應非本祭祀公業張勇派下員，以免 影響大家之權益。」，及張秋陽補充說明：「本人帶來張氏 族譜一冊，乃延續大陸帶來台灣，由新遠東出版社，張廖簡 氏族譜編輯委員會，於民國四十八年十二月初版。經查張氏 族譜族親記載明確，但並無張清其、張金池、張川枝、張順 賢、張川吉、張讚治、張慶嘉、張德發等八人之記載，按理 渠等當非本祭祀公業張勇派下員。除非能提出有力證據，履 行舉證責任，否則不得與會。」後，已作成決議：「前開張 清其等八人既未能舉證，請離席。」，此有會議紀錄在卷足 查。足見公業派下全員大會已否認原告等為公業之派下員，
且原告等復不能證明其等祖先為四房張孔交，自無從單以上 開公業派下員全員籌備會員大會所為決議及推選之部分派下 員不符事實之行為，即得認原告等為公業之派下員。此外， 被告張松可及派下員張朝根雖曾前去拜訪原告等，仍難據此 即可證明原告等祖先係張孔交及其等為公業之派下員。四、綜上所述，原告等不能證明公業享祀人張勇之子張孔交係公 業之設立人，以及張孔交如為公業設立人，原告等先祖張秋 即為張孔交之事實，則其等主張為公業之派下員，對於公業 有派下權存在等情，不能信為實在。
柒、從而，原告等訴請確認其等對於祭祀公業張勇之派下權存在 ，為無理由，應予駁回。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 廖國佑
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 吳曉玟