本院就該訴訟標的之法律關係存否，為實體上之裁判，於法 自屬有據。
㈢並為反訴聲明：1.確認反訴原告就反訴被告所有坐落系爭土 地，如附圖所示編號Ａ部分面積1566.93平方公尺之加強磚 造及鐵皮磚造瓦頂平房、編號Ｂ部分面積18.91平方公尺之 磚造平房、編號Ｃ部分面積28.8平方公尺之磚造房間、編號 Ｄ部分面積6.73平方公尺之鐵皮造發電機房、編號Ｅ部分面 積7.9平方公尺之磚造水塔之土地，有地上權登記請求權存 在。2.反訴被告應容忍反訴原告就前項所示土地，向彰化縣 田中地政事務所辦理時效取得地上權登記。
二、反訴被告（即原告）則以:
㈠依時效取得地上權者，得單獨聲請為地上權登記，故依時效 而取得不動產所有權或他項權利之人，不能以原所有人為被 告，起訴請求協同其登記為所有人或他項權利人（最高法院 68年度第13次民事庭會議決議可參），反訴原告倘以時效取 得權利為由，不得以原所有權人為被告，以訴訟主張之，故 反訴原告念佛寺提起反訴，顯然欠缺反訴利益，應予駁回。 ㈡反訴原告念佛寺既非自然人，更非法人，並無權利能力，自 不得為權利主體，根本不可能因時效取得地上權。 ㈢反訴原告係於反訴被告提起拆屋還地訴訟前，尚未依法登記 為地上權人，參照最高法院69年度第5次民事庭會議決議， 反訴原告不得對反訴被告主張其為有權占有。又反訴原告於 拆屋還地訴訟繫屬後，才向彰化縣田中地政事務所申請登記 地上權，法院就反訴原告是否具備時效取得地上權登記之要 件，無需為實體上裁判，是反訴原告提起反訴，顯屬無據。 ㈣反訴原告自承訴外人蕭怠、蕭秋金於58年間將所承租之系爭 土地（使用權）提供與（使用借貸、占有輔助人）被告念佛 寺前管理人謝顯德興建地上物等語，是反訴原告既已自認並 非以取得地上權之意思占有，而係基於使用借貸、占有輔助 人之意思占有系爭土地，顯與取得地上權之要件不符。並為 反訴答辯聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.訴訟費用由反訴原 告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠按「占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效 取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登 記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請 求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登 記者，受訴法院即均應就該占有人是否具備時效取得地上權 之要件，為實體上裁判。」（最高法院96年臺上字第2303號 判決意旨參照）。本件反訴原告係於本訴原告起訴後之訴訟
繫屬中提起反訴，依前開判決意旨，本院即應就反訴原告是 否具備時效取得地上權之要件，為實體之裁判，合先陳明。 ㈡按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769 條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之 土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意 思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有 人負證明之責（最高法院86年臺上字第619號裁判意旨參照 ）。次按占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其 他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於 越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有， 或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他 人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占 有人係基於行使地上權之意思而占有（參照最高法院87年臺 上字第1284號裁判意旨）。又按占有土地建築房屋，有以無 權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借 貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主 張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法 院86年臺上字第930號判決可資參照）。本件反訴原告既主 張就系爭土地有地上權登記請求權存在，自應舉證證明渠係 以行使地上權之意思而占有系爭土地。再按99年6月28日修 正公布、同年8月3日施行之土地登記規則第118條規定：「 土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出 以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或 其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件」 ，其立法理由亦明確記載：「現行條文僅規定由申請人提出 占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼 續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係 基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又 所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人 間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而 未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或 已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有 他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得 第三人之證明等之相關證明文件，併予說明」，益見占有人 僅出具占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登 記時繼續占有事實之文件，尚不足以證明其占有之主觀意思 為何，仍須提出以行使地上權意思而占有之證明文件，始得 認定確以行使地上權之目的而占有土地。
㈢本件反訴原告雖提出被告林善姬戶籍謄本、臺灣省自來水公 司裝置證明、臺灣電力公司書函、彰化縣田中地政事務所申
請地上權地政規費徵收聯單等影本為證（見本院卷一第205 頁至第208頁），主張其於60年6月間起，即基於行使地上權 之意思，在系爭土地上興建地上物即如附圖所示編號Ａ部分 面積1566.93平方公尺之加強磚造及鐵皮磚造瓦頂平房、編 號Ｂ部分面積18.91平方公尺之磚造平房、編號Ｃ部分面積 28.8平方公尺之磚造房間、編號Ｄ部分面積6.73平方公尺之 鐵皮造發電機房、編號Ｅ部分面積7.9平方公尺之磚造水塔 ，然揆諸前揭說明，此等證物至多僅能證明其已占用土地多 時，尚難證明其占用之主觀意思為何。在反訴原告無法提出 其他證據證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地前，其 主張因時效取得地上權一節，自非可採。
㈣查反訴原告於本訴訴訟自承訴外人蕭怠、蕭秋金於58年間， 將所承租之系爭土地（使用權）提供與（使用借貸、占有輔 助人）反訴原告念佛寺前管理人謝顯德興建地上物，訴外人 蕭怠、蕭秋金就系爭土地尚未喪失使用、收益之權源，反訴 原告係基於占有連鎖關係，有權占有系爭土地等語（見本院 卷一第112頁），均明確主張其係基於使用借貸、占有連鎖 關係占有系爭土地，是其主觀上顯係以借貸人自居，而非本 於行使地上權之意思占用系爭土地。又觀諸反訴原告林善姬 於另案彰檢98年度偵續字第5號案件所提出之訴外人蕭怠書 立之承諾書（見彰檢97年度偵字第6675號卷第33頁），其上 記載「茲立承諾人將原地號係在社頭鄉許厝寮段181之2地號 及181之81地號由母親於農曆58年4月8日佛祖萬壽紀念日奉 獻此土地給原住持釋悟真（俗名謝顯德）建造念佛寺之使用 土地..」等語，益證反訴原告係基於無償借用承租土地之意 思，占用系爭土地甚明。此由反訴原告林善姬於另案臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵訊時，亦從未表示反訴原告念佛 寺係本於行使地上權之意思占用系爭土地（詳彰檢98年度偵 續字第5號全卷）自明。是反訴原告主張其等本於行使地上 權之意思占用系爭土地云云，尚乏憑據。
㈤至反訴原告請求傳訊證人朱昌垣，證明其等主觀上係本於行 使地上權之意思占用系爭土地云云，然本院認反訴原告主觀 上顯係以借貸人自居，而非本於行使地上權之意思占用系爭 土地，有上開事證足證，已臻明確，自無再傳訊證人朱昌垣 之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，反訴原告既不能證明其以行使地上權之意思表示 而占有系爭土地，其依民法第772條準用第769條、第770條 規定，請求確認兩造間就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ部分土地，有地上權登記請求權存在，及反訴被告應 容忍反訴原告就上開土地，向彰化縣田中地政事務所辦理時
效取得地上權登記，自屬無據，為無理由，不應准許。參、綜上所述，本訴部分，原告依據民法第767條之規定，請求 判決如主文第1、2項所示，均有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，即失所據，應予駁回。反訴部分，反訴原告求為確 認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告應 容忍其為地上權登記，均無理由，不應准許。
肆、原告就本訴部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告 就被告林善姬勝訴部分，因訴訟標的金額未逾50萬元，依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣 告假執行；原告其餘勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔 保金額准許之。另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行 ，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。伍、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。陸、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴 為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第78條、 第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條，判決如主文 。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
書記官 翁美珠