臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第406號
原 告 乙○○
被 告 臺中商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國96年6
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告臺中商業銀行股份有限公司應將原告所有坐落彰化縣溪州鄉○○段四四九之二地號土地，以彰化縣北斗地政事務所民國九十二年北登資字第○五七九七○號收件，於九十二年八月二十九日設定登記之權利價值新臺幣壹佰捌拾萬元本金最高限額抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟貳佰玖拾肆元由被告臺中商業銀行股份有限公司負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。本件原告於起訴狀聲明願供擔保請准宣告 假執行（本院卷第4頁），繼於本院審理中表明刪除該項聲明 （本院卷第57頁反面），此係減縮應受判決事項之聲明，核與 前開條文規定相符，應予准許。
原告聲明：被告臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀） 應將原告所有坐落彰化縣溪州鄉○○段449之2地號土地（下稱 系爭土地），以彰化縣北斗地政事務所民國92年北登資字第 057970號收件，於92年8月29日設定登記之權利價值新臺幣（ 下同）180萬元本金最高限額抵押權予以塗銷；被告甲○○應 將系爭土地，以上開地政事務所95年北登資字第068040號收件 ，於95年10月18日設定登記之權利價值200萬元抵押權予以塗 銷。陳述：系爭土地係依95年10月25日臺灣高等法院臺中分院 95年度上易字第282號分割共有物事件確定判決，分割自同段 449地號土地，而同段449地號土地於判決確定前本為訴外人胡 炳能、陳湘妍（原名陳阿炎）、胡松村共有，所有權應有部分 各1/3，並於92年8月29日由彼等以權利範圍2/3為被告臺中商 銀設定登記前揭本金最高限額抵押權，原告於94年8月10日因 拍賣取得胡松村之所有權應有部分後，胡炳能、陳湘妍復於95 年10月18日以權利範圍2/3為被告甲○○設定登記前揭普通抵 押權。惟原告並未積欠被告分文，被告之抵押權於設定登記時
亦未通知原告，又被告臺中商銀曾於96年3月8日出具同意書， 同意其抵押權轉載至分割後由胡炳能、陳湘妍各自取得之同段 449、449之3地號土地，僅因內容有誤，原告向地政事務所申 請塗銷始遭駁回。是上述分割共有物事件判決確定後，該等抵 押權於辦理分割登記時均不應轉載於系爭土地，為此本於所有 權之作用，請求被告塗銷登記。
被告聲明：原告之訴駁回。陳述：被告之抵押權於設定登記時 ，並無通知原告之必要。基於抵押權不可分性原則，在抵押權 擔保之債權未受清償前，被告均無塗銷登記之義務。被告臺中 商銀雖曾出具原告所提之同意書，惟此與被告甲○○無關。原告主張系爭土地所有權異動及抵押權設定之事實，業據其提 出土地登記謄本、異動索引為證（本院卷第7至11頁），並由 本院依職權調取前開分割共有物事件卷宗所附分割前土地登記 謄本與歷審判決提示辯論（本院卷第44至53頁、第57頁反面） ，且為被告所不爭（本院卷第57頁反面），堪信為真。又原告 主張被告臺中商銀曾出具同意書，同意其抵押權轉載至分割後 由胡炳能、陳湘妍各自取得之土地之事實，已據其提出同意書 為證（本院卷第59頁），且為被告臺中商銀所不爭（本院卷第 58頁正面），應係實在。原告主張與被告間並無債務，被告之 抵押權於設定登記時未通知原告，且抵押權於辦理分割登記時 不得轉載於系爭土地，被告自應分別為抵押權塗銷登記；被告 則以無義務為塗銷登記置辯。是本件主要爭點在於： ㈠被告之抵押權於設定登記時，是否負有通知原告之義務。 ㈡前開分割共有物事件判決確定後，於辦理分割登記時，被告 之抵押權得否按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。 ㈢原告得否依被告臺中商銀嗣後出具之同意書，請求其為抵押 權塗銷登記。
按各共有人，得自由處分其應有部分；共有物之處分、變更、 及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條定有明文 。又除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產 ，各共有人本於民法第819條第1項規定，既得自由處分其應有 部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部 分設定抵押權；至於同條第2項規定，係指共有人以共有物為 處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分 而言，亦有司法院大法官會議釋字第141號解釋可參。系爭土 地分割自同段449地號土地以前，本為胡炳能、陳湘妍、胡松 村共有，嗣於94年8月10日由原告拍賣取得胡松村就之所有權 應有部分，則胡炳能、陳湘妍、胡松村於92年8月29日為被告 臺中商銀設定登記之本金最高限額抵押權，及胡炳能、陳湘妍 於95年10月18日為被告甲○○設定登記之普通抵押權，均係於
95年10月25日分割共有物事件判決確定前為之，依前開說明， 皆無庸得原告之同意。原告主張被告為抵押權設定登記前，負 有通知原告之義務云云，自屬無據。
按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數 不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；分別 共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有 物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地 之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定 人分割後取得之土地上，民法第868條及主管機關依土地法第 37條第2項規定授權訂定之土地登記規則第107條分別定有明文 。上開規定係基於抵押權之不可性，避免抵押權人之權利遭受 事後不可預期之分割、轉讓而受影響，與債務人以外之其他共 有人對抵押權人債務存否無關。前揭本金最高限額抵押權、普 通抵押權，既均係於95年10月25日分割共有物事件判決確定前 為設定登記，依上開規定，自不受該確定判決之影響，於辦理 共有物分割登記時，仍按原應有部分轉載於原告分得之系爭土 地之上，且與兩造間債務存否無關。原告主張該等抵押權不應 轉載於系爭土地之上，亦非可取。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 中段定有明文。依前所述，前開抵押權於辦理共有物分割登記 時，雖仍應按原應有部分轉載於原告分得之系爭土地之上，惟 被告臺中商銀於分割登記後，既出具同意書，記載「茲因陳阿 炎、胡炳能、胡松村所有座落彰化縣溪州鄉○○段地號449一 筆土地，曾向本行辦理設定抵押權（民國92年收件北登資字第 057970號）在案。今因判決共有物分割，本行同意上述抵押權 轉載至分割後陳阿炎、胡炳能取得之同段地號449、449-3等二 筆土地上，且抵押權權利範圍為全部，特立此同意書為憑」等 語，解釋其文義，即係同意將該轉載於系爭土地之本金最高限 額抵押權予以塗銷，則依上開規定，被告臺中商銀自應為前揭 抵押權之塗銷登記，原告此部分之請求，應屬可採。綜上所述，被告臺中商銀既已出具同意書，得認其同意為抵押 權之塗銷登記，從而原告依據所有權之作用，請求其為抵押權 之塗銷登記，為有理由，應予准許。至被告甲○○部分，其抵 押權既應轉載於系爭土地之上，則原告本於所有權之作用，請 求其為抵押權之塗銷登記，為無理由，應予駁回。本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果 無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 廖政勝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 楊年雄
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
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