臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度簡上字第87號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林佑芳
選任辯護人 鄭智文律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院108 年度簡字第699 號，
中華民國108 年6 月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
107 年度偵字第4690號，移送併辦案號：107 年度偵字第4905號
），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
傳真機壹部、三星牌行動電話壹支（含門號0000-000000 號SIM卡壹枚），均沒收；林佑芳犯罪所得金門38度高梁酒（600ml ）參拾陸瓶、新臺幣壹佰捌拾玖萬陸仟伍佰肆拾捌元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
犯罪事實
林佑芳與李崇瑋共同意圖營利，基於提供賭博場所、聚眾賭博及公然賭博之犯意聯絡，於民國102 年起，至106 年8 月止，在其所經營、位於彰化縣○○鎮○○路00號之「丞漢茶具行」，及當時位於彰化縣○○鎮○○路00號之住處等公眾得出入之場所，經營簽賭站，供賭客親自到「丞漢茶具行」、上開住處，或供賭客以網路電話、傳真機電話（由江綿提供申辦、提供，江綿所涉嫌之幫助賭博罪，業經本院判處有期徒刑3 月確定）簽賭，賭法係以香港六合彩、台灣彩券開出之號碼做為依據，每注金額不詳，每注簽中「二星」可得彩金新臺幣（下同）5,700 元、「三星」可得彩金5 萬7,000 元、「四星」可得75萬元，「港特」彩金可得3,200 元，「台灣今彩539 」彩金可得5,300 元，林佑芳並將收受簽賭之部分牌支轉給李崇瑋，由李崇瑋與賭客對賭，林佑芳則居中聯繫、交付賭金，而共同經營簽賭站（李崇瑋所涉嫌之賭博犯行，業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4 月），林佑芳亦單獨經營六合彩，與賭客對賭，且為了分散風險，而將部分牌支，轉單給吳瑞東、黃素婷、楊國利、唐志安等其他上游組頭，且以江綿申辦之台中商業銀行000-00-0000000號帳戶、附表所示之帳戶，供下游賭客匯款賭資、轉牌之用，藉此獲利。 理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告林佑芳迭於偵查及本院審理時坦承 不諱，且經證人江綿、李崇瑋、證人即賭客黃重仁、陳令垂 、陳川鴻、白妃軫於偵查中證述無誤，並有000000000 通話
對象資料、簽注單、107 年2 月27日員警職務報告、台中商 業銀行總行107 年3 月26日中業執字第1070008453號函檢送 帳號000000000000號之開戶資料（江綿之開戶資料）、臺灣 臺中地方法院107 年中簡字第138 號判決書、台中商業銀行 帳號000000000000號之交易明細（上開證據資料可參見彰化 地方檢察署【下稱彰化地檢署】106 年度偵字第8516號卷） 、簽注單、000000000 通話對象資料、中華電信彰化營運處 106 年11月22日彰服字第1060000164號函及檢送之繳款記錄 （第99至100 頁）（上開證據資料可參見彰化地檢署106 年 度偵字第8543號卷）、中華電信彰化營運處107 年6 月13日 彰服字第1070000078號函及檢附資料、台中商業銀行總行10 7 年6 月12日中業執字第1070018238號檢送之北斗分行帳號 000000000000號開戶明細、交易資料（上開證據資料可參見 本院107 年度易字第454 號卷）、台中商業銀行0000000000 00之樞紐分析（第55至56頁）、台中商業銀行107 年3 月7 日中業執字第1070005334號函檢送各類帳戶查詢表、107 年 5 月10日辯護人葉柏岳律師為被告提出之刑事陳報暨答辯狀 及後附之經營茶葉、苗木買賣、參與合會相關書證（上開證 據資料可參見彰化地檢署106 年度他字第2274號卷）、台中 商業銀行帳戶000000000000號之樞紐分析資料、台中商業銀 行000000000000號之樞紐分析資料、台中商業銀行00000000 0000號之樞紐分析資料、鹿港信用合作社000000000000號之 樞紐分析資料、扣押物品清單、彰化縣警察局員林分局107 年8 月7 日員警分偵字第1070023813號函檢送被告林佑芳之 金流明細表、台中商業銀行總行107 年6 月14日中業執字第 107018585 號函檢送李宏裕、陳令垂之開戶資料、交易明細 、被告之刑事陳報暨答辯狀及後附之合會清單等資料（107 年11月7 日提出）、被告之107 年財產總歸戶資料及100 年 至106 年之所得稅申報資料（上開證據資料可參見彰化地檢 署107 年度偵字第4905號卷）、財政部中區國稅局北斗稽徵 所107 年10月25日中區國稅北斗銷售字第1071854589號函、 彰化縣警察局北斗分局108 年2 月12日北警分偵字第108000 2575號函及職務報告、台中商業銀行總行107 年4 月23日中 業執字第1070011232號函檢送江綿帳戶相關匯款人之開戶資 料、本院107 年度易字第454 號判決書（上開證據資料可參 見彰化地檢署107 年度偵字第4690號卷）、台中商業銀行總 行108 年11月5 日中業執字第1080036013號函所檢附之相關 開戶資料、交易明細（上開證據資料可參見本院簡上卷㈠、 ㈡）在卷可以佐證，足認被告前揭任意性之自白與事實相符 。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按刑法第266 條、第268 條關於罰金刑之規定，雖於108 年 12月25日修正公布施行，但本次修法係將上開條文之罰金數 額調整後予以明定，與舊法並無不同，自無新舊法比較適用 之問題，是核被告所為，係犯刑法第268 條之意圖營利，供 給賭博場所及聚眾賭博罪、第266 條第1 項前段之在公眾得 出入之場所普通賭博罪。
㈡被告就上開犯行，與李崇瑋有犯意聯絡與行為分擔，應為共 同正犯。被告將部分牌支轉給犯罪事實欄所示之上游賭頭（ 此為併辦意旨書記載之犯罪事實），其目的無非在於分散風 險，並非與轉牌之上游組頭，有共同經營六合彩之犯意聯絡 、行為分擔，自不論以共同正犯。
㈢又被告利用「香港六合彩」開彩號碼為對獎號碼，聚集不特 定之人簽賭下注，並於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中 與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆 、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對 獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博， 而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博的延續，因此每 星期重覆的簽賭、對獎為常態與典型，如有中斷應是例外， 本件被告於102 年起，至106 年8 月止，連貫、反覆、持續 的主持六合彩賭博行為，依上開理由，其於刑法評價上，應 認係集合多數犯罪行為而各成立一罪。至於被告與李崇瑋共 同經營六合彩，或單獨經營六合彩與賭客對賭，其不法目的 單一，犯罪時間重疊、犯罪手法同一，簽賭之賭客，對象都 是被告，僅被告經營之型態有所不同，均應在上開集合犯之 範圍內，各僅成立一罪。
㈣另被告以一經營六合彩之行為，同時觸犯上開三罪，為想像 競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚 眾賭博罪處斷。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠根據本案併案意旨書之記載，被告於102 年起至106 年年初 ，使用附表所示之帳戶，做為賭客賭資進出使用，收入、支 出之金額超過30億，可見被告經營簽賭站規模極為龐大，犯 罪情節重大，一審自應依法為通常程序審理，始為允當。 ㈡本件被告經營簽賭站之時間甚長，有關之組頭甚多，可見被 告獲利甚多，原審漏未就此部分犯罪所得宣告沒收，亦難認 適法。
四、駁回上訴部分
㈠按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之「責任」為基礎， 即在表明行為罪責乃刑罰之上限（應報理論），併應綜合行
為人人格之個別危險性（特別預防理論），而為刑之量定（ 可參閱最高法院101 年度台上字第4064號判決，該判決似乎 認為一般預防不可以作為量刑之基準，頗值得參考）。但行 為罪責（罪責嚴重程度）與特別預防（行為人再社會化可能 性），可能會有內在的緊張關係（例如：判太重雖符合罪責 ，但可能不利於再社會化；判太輕不符合罪責，但利於再社 會化），尤其上級審在審查原審判決之量刑是否妥當時，可 能也會欠缺一個明確的基準。因而，「刑罰裁量空間理論」 認為，罪責評價並非透過點狀大小的方式決定，而是允許法 官有一個裁量空間，只要在此一區間內決定刑罰，均屬符合 罪責的刑罰（罪責框架）。對此，最高法院72年台上字第66 96號判決已明確指出：「量刑輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法」、75年台上字第7033號判 決則認為：「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴 之理由」，即採取「刑罰裁量空間理論」（罪責框架）之觀 點。
㈡經查：
⒈原審已經審酌：「被告林佑芳前有1 次賭博前科（未構成累 犯），仍不思悔改，貪圖僥倖利得，提供其住處作為賭博場 所，供不特定人簽賭下注，助長社會賭博風氣，對社會不良 影響甚巨；惟念其坦認犯行，犯後態度尚可；兼衡其經營時 間之久暫、獲取利益之多寡、被告之智識程度與家庭經濟狀 況等一切情狀」等情，而量處被告有期徒刑6 月，如易科罰 金，以1,000 元折算1 日，此一量刑並無特別違法、不當之 處。
⒉檢察官雖然認為，原審並未審酌如附表所示之帳戶賭資進出 情形，而有應適用通常程序審理卻未適用之違法，但原審判 決已經引用該併辦意旨書之犯罪事實，且在事實及理由欄中 ，明確說明：附表所示之帳戶雖然有大筆資金往來，但根據 卷內證據資料，無法證明全部與本案賭博犯行有關等情，可 見原審已經將併案之全案情節考量在內，並無任何違法、不 當之處，檢察官在併案時，並未具體指出被告之犯罪情節嚴 重，而有適用通常程序審理之必要，原審已經判處有期徒刑 6 月，且未給予緩刑之宣告，已屬簡易判決處刑程序之最高 科刑範圍限制內，並無明顯違法、不當之處，且被告均坦承 犯行，只是對於不法利得之估算有所爭執，犯後態度尚稱良 好，被告亦非全然與賭客對賭，而是將部分牌支轉給其他上
游，從中收取抽牌費，此些犯罪事實與情節，已在原審量刑 審酌之範圍內，並無特別違法、不當之處，本院自應尊重原 審之量刑合義務裁量。
⒊因此，檢察官認為本案犯罪情節嚴重，原審應適用通常程序 審理卻未適用，而有違法之處，並無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分：
㈠原審認為：
⒈扣案之傳真機1 部、三星牌行動電話1 支（含門號0000-000 000 號SIM 卡1 枚），均為被告所有、供本案犯罪所用，應 依刑法第38條第2 項前段之規定予以沒收。
⒉扣案之台中商銀存摺1 本，僅為存款證明所用，本身並無價 值，不具刑法重要性，爰不予宣告沒收。
⒊金門38度高梁酒（600ml ）36瓶，為李崇瑋給付給被告之報 酬，此一不法利得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
原審就上開沒收部分，認事用法並無違法之處，當事人對此 亦不爭執，應無疑義。本院亦依據上開規定與說明，諭知沒 收與追徵如主文第2 項所示，在此先予指明。
㈡但如附表所示之帳戶，為被告經營六合彩之賭金進出所用， 被告亦表示，其從中賺取轉牌之費用，因此，自有釐清被告 從中實際獲取不法利得數額之必要。經查：
⒈被告除與李崇瑋共同經營簽賭站外，自己亦單獨經營六合彩 與賭客對賭，且被告為了規避風險，另將部分牌支轉給上游 組頭，從中賺取轉牌費，因此，本案犯罪所得的範圍，至少 包含：與李崇瑋共同經營簽賭站之獲利、自己與賭客對賭贏 得之彩金、分散風險之轉牌利潤，除被告坦承李崇瑋交付36 瓶高梁酒之報酬外，因本案犯罪時間將近5 年，帳戶內資金 往來次數甚多，根本難以一一查核，另從卷內證據資料看來 ，被告經營茶行、參與民間合會，亦有親友之間借貸，被告 更參加銀行轉帳兌獎活動，帳戶內有相互轉帳之情形，其中 部分支出，可能是被告家庭生活費用的支出，根本無法精確 計算被告共同經營、與賭客對賭、轉牌利潤之實際不法利得 ，只能依法進行估算，本院依卷內交易明細（見本院簡上卷 ㈡），整理出附表所示之收入、支出總額，檢察官、被告及 其辯護人，均同意以附表所示帳戶「支出」總額，作為轉牌 金額的計算基礎（因被告轉牌出去，自應以匯出金額作為計 算基礎）。
⒉據此，從附表支出總額看來，被告轉出去的金額高達33億4, 091 萬5,117 元，扣除附表所示4 個帳戶之間相互轉帳，及
辯護人主張的電信費用81萬6,547 元，合計應扣除9 億1,22 2 萬1,547 元，被告轉牌給上游組頭之總金額，計算後應為 ：24億2,869 萬3,570 元（計算式：33億4,091 萬5,117 元 －9 億1,222 萬1,547 元＝24億2,869 萬3,570 元）。 ⒊但因上開金額，並未包含被告經營茶具行、親友之間借貸（ 被告之友人詹勝展於偵查中證稱，其於103 年2 月25日匯入 90萬8,245 元，是因借貸關係，並非簽賭，見彰化地檢署10 6 年度他字第2274號卷第143 頁至第144 頁）、被告家庭生 活費用支出（貸款、保險費、兌換外幣），實有必要再予以 扣除，故檢察官同意以18億9,654 萬8,305 元，作為被告實 際轉牌出去之總金額，其餘差額部分合計5 億3,214 萬5,36 5 元，作為被告上開合法費用的扣抵（見本院簡上卷㈠第33 6 頁之審理程序筆錄，計算式：24億2,869 萬3,570 元－5 億3,214 萬5,365 元＝18億9,654 萬8,305 元），被告及其 辯護人，亦同意以上開金額作為不法利得計算之基礎（見同 上筆錄），本院根據上開證據資料，認為此一金額應屬適當 ，爰此依估算。
⒋又檢察官、被告及辯護人，均同意以每牌支100 元，作為計 算基礎，本院依此估算，據此，被告在上開犯罪期間，總共 轉了1,896 萬5,483 支牌（牌支為整數，以最有利於被告之 算法，小數點直接捨去，計算式為：18億9,654 萬8,305 元 ÷100 ），故本案爭點在於，被告每轉出去1 支牌，可以從 中獲利多少。
⒌對此，檢察官提出臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第 1421號判決、臺灣板橋地方法院95年度易字第2070號判決， 認為上游賭頭就每牌支收取費用至少有1.5 ～2 元的行情價 ，以有利於被告之計算，應以每牌支1.5 元進行估算（見本 院簡上卷第71頁之108 年度蒞字第5654號補充理由書）。被 告及其辯護人則辯稱，本案應以每牌支0.1 元進行估算，並 提出相關實務見解，認為在司法個案中，組頭每牌支收取的 金額不一，有0.1 、0.2 、0.3 、0.4 、0.5 的相關判決， 故並無「行情價」（相關判決，可見本院簡上卷㈠第125 頁 至第209 頁），本案應以每牌支0.1 元計算實際不法利得（ 見本院簡上卷㈠第294 頁準備程序筆錄）。本院認為，從辯 護人提出的實務見解看來，確實有組頭每牌支抽取0.1 元為 佣金（例如：本院105 年度簡字第1410號判決、臺灣高等法 院臺中分院107 年度上易字第1099號、第1114號判決），被 告轉牌之上游吳瑞東，亦於偵查中證稱其每轉1 支牌支，賺 取0.1 元等情（見彰化地檢署106 年度他字第2274號卷第81 頁反面），可見被告辯稱其每支牌支賺取0.1 元，已有相當
之證據可以證明，在別無其他證據可以釋明之情形下，自應 為有利於被告之認定。因此，本案檢察官雖然提出相關實務 見解，欲釋明被告每牌支合理利潤為1.5 元，但辯護人亦提 出有利於被告之實務判決，且卷內與被告直接相關連的上游 吳瑞東，亦清楚證稱每牌支賺取0.1 元，就目前的證據資料 看來，被告及其辯護人上開主張，較為可信。
⒍據此，本案被告實際取得之不法利得，尚包含189 萬6,548 元（計算式：1,896 萬5,483 支牌×0.1 元＝189 萬6,548 元，小數點直接捨棄，有利於被告）。原審未及審酌此情， 而未就此不法利得予以宣告沒收、追徵，容有未洽，檢察官 此部分之上訴意旨，為有理由，自應由本院就沒收部分予以 撤銷改判。
⒎從而，被告轉牌實際取得之不法利得189 萬6,548 元，並未 扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 如主文第2 項所示。
㈢至於被告自己與賭客對賭之不法利得，卷內並無證據釋明被 告實際獲利；被告與李崇瑋共同經營簽賭站部分，亦無證據 釋明被告除上開高梁酒外，另又實際獲取不法利益；被告使 用江綿上開帳戶供賭客匯入賭金部分，並無證據釋明被告從 中實際賺取轉牌費或贏得賭金，公訴人未亦對於上開部分聲 請不法利得沒收（見本院簡上卷第335 頁至第336 頁之審理 程序筆錄），自無法宣告沒收、追徵，在此一併指明。六、彰化地檢署檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第4905號） ，與已聲請簡易判決處刑之犯罪事實，具有裁判上一罪關係 ，本院自得併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，判決如主文。本案經檢察官賴志盛聲請簡易判決處刑，檢察官林裕斌移送併辦、提起上訴，檢察官陳詠薇、陳昭蓉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
書記官 蔡亦鈞
附表：
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│編號│帳號（台中商銀）│收入總額 │支出總額 │
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│1 │000-00-0000000 │20億9,566萬1,045元 │20億8,949萬5,708元 │
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│2 │000-00-0000000 │7億6,563萬3,363元 │7億7,477萬8,735元 │
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│3 │000-00-0000000 │3億3,949萬6,537元 │3億4,503萬4,240元 │
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│4 │000-00-0000000 │1億3,011萬2,317元 │1億3,160萬6,434元 │
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│合計 │33億3,090萬3,262元 │33億4,091萬5,117元 │
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