以新台幣80萬購買該筆土地，但該筆土地公告地價約新 台幣600 萬，所以沒有達成協議。陳超英我就不知道居 住何處，所以沒有通知；( 問：你是否對林朝雄、林添 發、陳超英等3 人提出告訴？提何告訴？) 我要對林朝 雄、林添發、陳超英等3 人提告訴。提竊佔告訴等語( 同卷第28頁) ；堪認原告係以上揭刑事告訴之提出為終 止系爭土地借貸關係暨返還所有物之請求。嗣被告陳超 英於105 年5 月17日親赴屏東分局偵查隊就該刑事案件 應訴，有其當日警詢筆錄可稽( 同卷第30頁以下) ，警 詢中亦據員警當場告知原告該案告訴意旨，從而可認， 原告終止系爭土地使用借貸並請求返還借用物之意思表 示，應於當日即到達被告陳超英7 人處，並已生使用借 貸契約終止效力。又系爭土地於105 年上開刑事案件告 訴期間，已據原告親赴現場設置鐵製圍籬，並表明由原 告占有使用乙節，為原告於本案審理中所自承，被告陳 超英7 人對此亦無爭執，並有本院現場勘驗筆錄可稽( 本院卷㈥第187 頁) ，被告陳超英7 人亦據此主張，系 爭土地於原告以刑事程序索還並逕行設置圍籬後，為免 爭議，渠等即未再繼續占有使用該地。案經本院於109 年2 月4 日審理期日，當庭詢問原告：( 法官問：系爭 土地圍籬為何人於何時建造？) 105 年5 、6 月間，我 在市公所請教市府員工我這個狀況要怎麼解決，他們建 議我可以建造圍籬，我就把圍籬作起來等語。( 本院卷 ㈥第126 頁下方) ；並據被告陳超英當庭表示意見略以 ：105 年5 、6 月設圍籬後，被告就沒有使用土地了. . .105年5 、6 月發生偵案，原告架設圍籬後，雙方就 土地所有權有爭議，陳超英就沒有繼續占有使用這塊地 等語。( 本院卷㈥第127 頁) 是縱依最有利於原告之解 釋，系爭土地至遲應於105 年6 月30日前即已返還原告 占有中，揆諸上揭民法規定，系爭土地使用借貸契約既 經終止並借用物已返還，則原告損害賠償請求權之6 個 月行使期間，自應自105 年6 月30日( 借用物返還時) 起算，並計算至同年12月29日止為行使之末日。乃本件 原告起訴狀送達本院之時經查，為106 年2 月20日，有 起訴狀原本之本院收狀戳章附記時間可證( 本院卷㈠第 15頁) ，從而原告起訴請求本件顯已逾上開規定之6 月 期間。按時效完成後債務人得拒絕給付，為民法第144 條第1 項明定，被告陳超英7 人既引時效抗辯規定而拒 絕給付，並本件尚查無有何6 個月請求權時效中斷事由 ，則被告陳超英7 人所辯，即屬可採，渠等自無給付上
揭損害賠償金額義務。
⒉ 原告固主張，系爭土地縱於105 年5 、6 月間據原告設 置圍籬，然該圍籬並未封死，任何人可隨意進出，難能 據此認定土地斯時已歸還原告占有，且事實上被告陳超 英7 人嗣後仍持續以借用人之主觀意思占有系爭土地， 此由本件訴訟進行中，107 年12月11日審理期日，經原 告當庭提出終止系爭土地借貸契約時，亦據被告陳超英 當庭表示：同意終止借貸契約並同意返還土地等語( 本 院卷㈤第114 頁) 即足證之，從而系爭土地應認係至10 7 年12月11日始正式返還原告占有，則本件自無請求權 罹於時效問題云云。然揆之卷附資料，確實無105 年5 、6 月間圍籬設置後，被告陳超英7 人仍占有使用系爭 土地之證據，且渠等復抗辯，自圍籬設置時起，即已放 棄該土地之占有使用而未再返回現場，雖上開圍籬經本 院至現場勘驗時，查證確如原告所稱，並未設置任何門 禁管制，第三人仍可隨時進出，然此尚無礙於原告斯時 已事實上接管並已取得系爭土地全部管領權利之事實， 審之使用借貸契約為要物契約，借用物之事實上占有歸 屬狀態，闕為契約效力狀態判斷之重要依據，而現場既 已據原告設置圍籬對外主張所有權行使，復無被告陳超 英7 人繼續爭執主張有權占有使用之反對跡證，又案據 被告陳超英7 人主張，於獲悉原告提起刑事告訴索還土 地後，為免爭議，渠等即未再對外主張有權占有，況借 用物之返還並非要式行為，不以借用人需經何形式之告 知或對外公示，而為借用物已生返還效力之法定要件， 僅以借用人事實上放棄占有、貸與人得完全主張借用物 權利為已足，從而原告主張，於105 年5 、6 月間圍籬 設置當時，系爭土地仍屬借用物尚未返還之狀態，自非 可採。至被告陳超英固於上揭審理期日表明，同意終止 系爭土地使用借貸契約，並同意返還系爭土地，然揆之 被告陳超英7 人本件訴訟之始末主張，其上開所言，應 解為僅係重申，如本院嗣認定使用借貸契約迄尚「存在 且生效」，被告陳超英7 人同意於該日庭期遽行終止使 用借貸契約向後生效，免生爭議擴大，此於被告先位抗 辯係：於105 年5 、6 月間圍籬設置後，被告陳超英7 人已無占有使用系爭土地之主觀意思及客觀行為；尚不 生扞格或影響，僅為被告先、備位答辯聲明之鋪陳順序 爾。是原告據此主張，系爭土地係遲至107 年12月11日 審理期日，始生借用物返還原告之效力，亦非可採。 (四) 被告林朝雄於系爭土地設置墳墓，因故意或過失而不法侵
害原告權利，應負侵權行為損害賠償責任，被告林添發3 人繼承被告林朝雄債務，自應負賠償之責：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。」民法第184 條第1 項定有明文。查系爭土地為原 告所有，被告林朝雄未據原告同意，自民國40年間起迄10 1 年間止於系爭土地上為第三人設置上揭墳墓至少42座， 致生損害於原告，不法侵害原告系爭土地所有權，自應負 損害賠償責任。而被告林添發3 人為被告林朝雄繼承人， 且均未拋棄繼承，依法應繼受被告林朝雄全部遺產包括債 務，從而被告林添發3 人自應負擔上開侵權行為損害賠償 義務。本件固據被告林添發3 人辯稱，被告林朝雄先前純 因信賴陳希顏指示，方於系爭土地設置墳墓，且於設置之 時，不知陳希顏未徵得地主同意云云。然查，至少就被告 林添發3 人不爭執之42座墳墓而言，年代橫跨40年間至10 1 年8 月27日時止，甚且於陳希顏90年間過世後，猶繼續 於系爭土地設置墳墓，且觀諸原告提供之系爭土地地籍圖 ，42座墳墓範圍散見、遍布系爭土地各處( 本院卷㈠第24 頁) ，而非僅設置於鄰接北方405 地號陳希顏所有土地邊 界處，從而被告林朝雄設置墳墓之時，占用系爭土地，縱 非出於故意，至少亦有重大過失。審之被告林朝雄係以經 營殯葬事業為生，不可能不知悉墳墓設置及土地之占用極 易衍生紛爭，竟能僅憑陳希顏之指示( 況被告陳超英7 人 均否認此節，亦無卷附資料堪認被告此部分主張為真) 而 未有進一步查證，即於上開區間陸續設置數十座墳墓於系 爭土地上？所辯難認合理而為可採。則原告主張，應由被 告林添發3 人繼承被告林朝雄上開侵權行為損害賠償責任 而有賠償義務，即有理由。
(五) 原告起訴請求被告林添發3 人負侵權行為損害賠償責任， 惟請求權已罹於2 年消滅時效，被告即無給付義務： 按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權 行為時起，逾10年者亦同。」民法第197 條第1 項定有明 文。承上所述，被告林添發3 人本應就被告林朝雄上揭侵 權行為所生於原告之損害本於債務繼承而負賠償責任，惟 被告林添發3 人於本件並主張，原告上開請求權已罹於法 定2 年消滅時效，被告等自得拒絕給付。查原告前於臺灣 屏東地方檢察署就本案刑事部分以告訴人身分於105 年8 月19日應訊時，即自承：( 檢察事務官問：陳超英跟林朝 雄合作蓋墳墓你是何時發現的？) 我是在二、三年前知道 的；( 問：是發生何事，你才知道？) 我偶而看土地，看
到怎麼會有人在蓋墳墓才發現的；( 問：所以你在二、三 年前就知道陳超英與林朝雄有合作，在你的406 號土地上 蓋墳墓，而且都葬滿？) 是的等語。( 卷附屏東地檢署上 開案件他字卷第140 頁) 。再原告於起訴本件時，又於起 訴狀自承：「約二、三年前原告發現，被告林朝雄父子竟 然惡意非法竊佔或業務侵占原告名下上開地號( 按即系爭 土地) 全部土地，大規模地遍築墳墓. . . 」等語( 本院 卷㈠第15頁) ，且原告對此亦無爭執；揆之上揭民法規定 ，則原告於起訴前至少2 年前，即已知悉本件損害存在及 已知悉被告林朝雄、被告林添進為賠償義務人，從而被告 抗辯原告本件起訴已罹於消滅時效而得拒絕給付，按之上 述民法消滅時效規定，自屬有據，抗辯即為可採，而無給 付義務。
(六) 被告劉孟怡5 人就座落系爭土地如附圖B 位置、面積12平 方公尺劉崔德貞墳墓( 下稱系爭墳墓) 之設置，為無權占 有，應予遷移後，將土地返還原告：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第 1 項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求 返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之 事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就 其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認 原告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決 、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。本件原告既主 張被告劉孟怡5 人所設置之上開墳墓，被告劉孟怡5 人如 認其係有權占有，依上開說明，自應就其占有係有正當權 源乙節，負舉證之責。經查：
⒈ 系爭墳墓係訴外人劉航生於民國72年間為其母即訴外人 劉崔德貞所設，為劉航生財產，嗣劉航生於98年間死亡 後，由其直系血親卑親屬即被告劉孟怡、劉沛怡( 按劉 孟怡、劉沛怡係代位繼承渠等母親劉心煖【係92年死亡 】) 、劉心美、劉心耿及劉心坦5 人繼承遺產等節，除 為被告劉孟怡5 人所不爭執外( 本院卷㈣第1 至9 頁) ，並據原告提出劉崔德貞、劉天航繼承系統表及被告劉 孟怡5 人戶籍謄本等附卷可考( 本院卷㈢第33頁、第40 至46頁) ，從而被告劉孟怡5 人依據民法第1138第1 款 、1140條規定，為系爭墳墓所有權人，即堪認屬實。 ⒉ 被告劉孟怡5 人固辯稱：系爭墳墓為72年間渠等父親劉 航生委託被告林朝雄所建設，被告林朝雄斯時以經營殯 葬業為生，並向劉航生展示系爭土地，表示可埋葬設墳
於其上，而系爭土地毗鄰陳希顏所有之405 地號土地， 該土地上已經設有墳墓區，且2 土地間並無明顯邊界， 劉航生因而陷於錯誤，誤信被告林朝雄所言為真，即同 意委由被告林朝雄於現址設立系爭墳墓乙座，按代理權 之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第107 條前段定有明文，劉航生既案發時無從知悉被告林朝雄 為無權代理而屬善意第三人，揆之上開規定，原告即不 得對抗劉航生及被告劉孟怡5 人云云。然按，民法上所 謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人 為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言 。故必先有代理權之授與，而後始有民法第107 條前段 「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規 定之適用。最高法院62年台上字第1099判例意旨足資參 照。本件揆之兩造主張之事實，均未得見原告有何於事 前曾授與代理權予被告林朝雄、陳希顏等人之事實，亦 即，本件尚非被告林朝雄、陳希顏2 人以原告代理人名 義而與劉航生定有委任建造墳墓之契約，從而即無上開 民法代理規定之適用餘地，被告劉孟怡5 人據此主張為 善意第三人，原告有容忍系爭墳墓設立該地之義務，容 有誤會。
⒊ 又本件固經本院認定，被告林朝雄與劉航生間確實訂有 建造系爭墳墓之委任契約，惟此2 人間委任契約實為渠 等間之債之關係，自不足以拘束第三人即原告就系爭土 地所有權之行使，乃屬當然。固然，系爭土地與陳希顏 同意被告林朝雄供作設置墳墓之用之405 地號土地間， 鄰接部分並無明顯分界，然此本屬劉航生有義務自行釐 清者，否則任意之人均可卸責於第三人後而主張合法使 用第三人無權占用土地，無異使土地所有權人之權利隨 時蒙受莫名之人，於對外宣稱自己為有權使用並移轉其 無權占有於第三人後，該第三人竟可因此而成為有權占 用之人，並擁有凌駕土地所有權人之權利，自非法理所 許，亦與社會交易現況不符，從而被告劉孟怡5 人此部 分抗辯，亦難認為有理由。又被告林朝雄與劉航生間既 存有委任關係已說明如上，則被告林朝雄繼承人即被告 林進發3 人自應就此債之關係，對劉航生之繼承人即被 告劉孟怡5 人負受任人責任，乃屬當然，惟此並非本件 訴訟標的而為本院之審理範圍，爰不贅述，併此敘明。 ⒋ 綜上所述，被告劉孟怡5 人既無法證明有權占有及使用 系爭土地，並原告有忍受系爭墳墓設置之法定義務，從 而原告起訴主張應將系爭墳墓移除後，由被告劉孟怡5
人騰空交還系爭土地，即屬有據，自應准許。
(七) 被告雷渝相7 人就座落系爭土地如附圖A 位置、面積25平 方公尺雷玉琳、席玉坪墳墓( 下稱系爭墳墓) 之設置，為 無權占有，應予遷移後，將土地返還原告：
⒈ 查系爭墳墓為被告雷渝相7 人為其等父、母親即雷炳榮 、席玉坪所設，除為被告雷渝相7 人所不爭執外( 本院 卷㈣第50至58頁) ，並據原告提出雷炳榮、席玉坪繼承 系統表及被告雷渝相7 人戶籍謄本等附卷可考( 本院卷 ㈢第34頁、第47至54頁) ，從而被告雷渝相7 人為系爭 墳墓所有權人，即堪認屬實。
⒉ 被告雷渝相7 人固辯稱：本件初係伊等委任被告林朝雄 設置系爭墳墓，被告林朝雄並提供伊等陳希顏簽名之杜 賣憑證乙張( 本院卷㈣第58頁) ，證明係有權占有、使 用系爭土地，則本件如若陳希顏及其繼承人果為有權占 有系爭土地，基於占有連鎖之法理，伊等自屬有權設置 系爭墳墓，且原告明知伊等已設置系爭墳墓數十載，然 均未有異見，本件起訴自亦有權利濫用情形，原告自有 忍受系爭墳墓設置之義務云云。( 本院卷㈣第50至58頁 、卷㈤第105 頁) 然查，就被告雷渝相7 人提出之上開 杜賣憑證影本，兩造固自始不爭執其真實性，惟觀其內 容，雖係載明於72年間，由陳希顏出售設置系爭墳墓之 土地使用權計8 坪與被告雷相渝7 人，然就土地資訊細 節部分，雙方約定應座落於陳希顏所有之405 地號而非 系爭土地，是被告雷渝相7 人自無從執以對抗原告就系 爭土地之所有權，乃屬當然。再陳希顏於系爭墳墓設置 時，就系爭土地固為借用人，與原告間有使用借貸關係 而屬有權占有，惟兩造約定借用之目的既經本院認定， 僅供作農耕使用，不包括設置墳墓，從而陳希顏就系爭 土地如為「農耕以外」方式之使用，即屬無權占有，自 無從據此認定係有權占有之人，從而被告雷渝相7 人抗 辯：係源自陳希顏之有權占用之連鎖，伊等亦為有權占 用之人；自亦難認有理由，蓋陳希顏依法理，並無從讓 與大於自己權利之權利是。又被告雷渝相7 人復主張， 原告既已知悉系爭墳墓設置多年，顯有默示同意使用， 於今復起訴請求拆遷，顯有權利濫用情事云云。惟就權 利受侵害而未有積極主張權利之行使，與默示同意侵權 行為人得保有侵權成果，尚屬二事，除有證據證明權利 人確有默示同意情形外，實難據此反推受侵害之人確有 同意之情。是本件固未曾據原告主張而向被告雷渝相7 人行使民法第767 條所有物返還請求權，惟除該條依據
大法官會議釋字第107 號解釋意旨而本無消滅時效適用 餘地外，被告雷渝相7 人僅泛稱原告未主張權利即屬默 示同意其占有，並未舉證證明原告確有同意之情，所辯 難認可採。而原告起訴本件，除目的在完整其所有權行 使外，難認有何以損害被告雷渝相7 人權利為目的，並 依法訴請返還系爭土地，亦於誠實及信用方法無違，被 告雷渝相7 人此節所辯，亦難有理由。
⒊ 綜上所述，被告雷渝相7 人既無法證明為有權占有及使 用系爭土地，且原告有忍受系爭墳墓設置之法定義務， 從而原告起訴主張應將系爭墳墓移除後，由被告雷渝相 7 人騰空交還系爭土地，即屬有據，自應准許。至被告 雷渝相7 人與被告林朝雄、陳希顏間既存有委任關係已 說明如上，則被告林朝雄繼承人即被告林進發3 人，以 及陳希顏繼承人即被告陳超英等7 人，自應就此債之關 係，對被告雷渝相7 人負受任人責任，乃屬當然，惟此 並非本件訴訟標的而屬本院之審理範圍，爰不贅述，併 此敘明。
五、綜上所述，本件原告依民法第468 條第2 項規定請求被告陳 超英7 人應連帶給付原告4,201,750 元，及自107 年10月13 日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，以及依民法第 184 、185 條規定，請求被告林添發3 人應連帶給付原告4, 201,750 元，及自106 年5 月27日起至清償日止，按年利率 5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。另原告依民法第76 7 條第1 項規定，請求被告劉孟怡5 人應將附圖B 所示墳墓 拆除並返還系爭土地；請求雷渝相7 人應將附圖A 所示墳墓 拆除並返還系爭土地，為有理由，自應准許。
六、本判決命主文第1 、2 項就原告勝訴而命被告劉孟怡5 人、 被告雷渝相7 人返還之土地之面積，分別為12平方公尺( 附 圖B 部分) 、25平方公尺( 附圖A 部分) ，以系爭土地起訴 時之公告現值即每平方公尺3,600 元計算( 本院卷㈡第16頁 ) ，所命被告劉孟怡5 人給付之價額為43,200元（12×3,60 0 ＝43,200），所命被告雷相渝7 人給付之價額為90,000元 （25×3,600 ＝90,000）；均未逾50萬元。爰依民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。而就此原 告勝訴部分，被告劉孟怡5 人及被告雷渝相7 人陳明願供擔 保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔 保金額併予宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依附，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審 酌後認對於判決結果均無影響，不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
民事第三庭 法 官 曾士哲
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 廖苹汝