臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度簡上字第47號
上 訴 人
即 被 告 劉安祺
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國109 年2 月10日109 年度簡字第254 號第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1704號、108 年度毒
偵字第2080號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉安祺前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1787號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向， 於民國88年10月6 日執行完畢釋放出所。其於上開觀察、勒 戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經本院以93 年度簡字第87號判決判處有期徒刑3 月確定（已執行完畢） 。詎劉安祺仍不知戒除毒癮，又基於施用第二級毒品之犯意 ，先後為下列行為：㈠於108 年4 月22日17時許，在屏東縣 林邊鄉林邊車站之廁所內，以玻璃球吸食器承接燒烤之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因員警偵辦另案毒 品案件，懷疑其購毒施用，通知其到場說明，並持臺灣屏東 地方檢察署檢察官所核發之鑑定許可書且得其同意，於108 年4 月26日9 時許對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性 反應，而悉上情。㈡於108 月7 月23日17時許，在上開地點 ，以相同方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經員 警持臺灣屏東地方檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，於10 8 年7 月26日9 時20許對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命 陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送，及屏東縣政府警察局潮州分局 報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告劉安祺均
同意有證據能力（見本院簡上卷第55頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取 證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為 適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，就上 開事實欄第一、㈠部分，並有屏東縣政府警察局潮州分局偵 查隊通訊監察譯文表、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書（10 8 年度他字第682 號）、勘查採證同意書、臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號： KH/2019/00000000）、涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿 液編號：Z000000000000 ）、查獲施用毒品案件報告表、查 獲施用毒品案件經過情形紀錄表等件在卷可佐；就上開事實 欄第一、㈡部分，並有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書（10 8 年度他字第1511號）、尿液真實姓名對照表（代號：屏警 刑A00000000 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2019/00000000）等件 在卷可考，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信 。是被告前揭2 次施用第二級毒品犯行，洵堪認定。其次， 被告有如事實欄第一部分所載，於初犯經觀察、勒戒執行完 畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件經判刑確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則其再為本案施用毒品 犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「 5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處 罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。從 而，被告本案2次施用第二級毒品犯行，自應依法論科。三、核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。被告持有毒品復進而施用，其持有毒品 之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其 次，被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第1559 號判決判處有期徒刑4 月，於106 年8 月13日執行完畢出監 乙情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。則被告受 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於司法院 釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最
低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法 院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 號判決意旨參照），本案依被告累犯及前揭 第一部分所示之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定 加重其刑，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第2 項 、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段，第47條第1 項、第41條第1 項前段、 第8 項、第51條第5 款規定，並以被告之責任為基礎，審酌 被告經觀察、勒戒處分之執行，猶未能戒除毒癮，再行施用 甲基安非他命而犯本案，足彰其未能自制，亦無視國家禁絕 毒品之禁令，法治觀念不佳，惟衡被告自承其施用甲基安非 他命係為減輕身體疼痛等語，觀念雖屬錯誤，然犯罪動機非 惡，再酌被告自行施用毒品，未擾及他人，犯罪手段平和， 且所為傷害自己身體健康，未害及他人，犯罪所生損害非鉅 ，復考量被告自承其教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為 小康，現與家人同住等語之智識程度及生活狀況尚可，末念 被告始終坦承犯罪，自承對其所為甚為後悔等語，已知自省 ，態度甚佳等一切情狀，就其所犯前揭各罪，分別量處有期 徒刑5 月，併均依刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科 罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之折算標準，復 本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜 合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯 正，助其戒除毒癮之必要性，就其所犯施用第二級毒品罪2 罪，依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑為有期徒刑8 月，併依刑法第41條第1 項前段、第8 項規定，諭知如易科 罰金，以1,000 元折算1 日之折算標準。另敘明被告本案供 其各次施用之甲基安非他命均已因被告施用而耗盡，另被告 本案供其各次施用甲基安非他命所用之玻璃球則俱業遭被告 丟棄而滅失等情，已據被告供承在卷，且無證據證明現尚存 在，爰不併予宣告沒收（銷燬）。經核原判決認事用法，均 無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：我上訴的理由 就是因為我已經決心要戒毒，也去安泰醫院戒毒了，請求從 輕量刑等語（見本院簡上卷第54至55頁，被告之上訴狀原主 張本案有自首之情事，惟被告已於本院審理時供稱：本案我 沒有自首只有自白，我知道自首的意義等語，且經核被告本 案亦無自首情事）。惟被告前有多次施用毒品前科經判刑之 紀錄，已如上述，其無法斷絕施用毒品惡習，顯見意志力薄 弱且漠視法令，況被告上開構成累犯之犯行，已遭判處有期 徒刑4 月，是原審就被告本案2 次犯行各量處有期徒刑5 月
，與其所犯前案相較，堪認已符合罪刑相當原則，且被告前 揭上訴意旨，核屬其犯後態度問題，而原審業已考量其犯後 態度甚佳，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形。從而， 被告以上開上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，經被告提起上訴後，由檢察官施柏均到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 江永楨
法 官 王曼寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
書記官 魏慧夷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。