臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第312號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 劉志明
選任辯護人 蕭慶鈴律師
鄧藤墩律師
被 告 謝勢明
選任辯護人 陳秉宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第6738號、第6738號、第6739號、第7155號、第
7156號、第9489號），本院判決如下：
主 文
劉志明犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年。沒收部分併執行之。謝勢明犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。沒收部分併執行之。 事 實
一、劉志明、謝勢明均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣 及持有，劉志明竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與謝勢 明持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後 ，於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，以如附表一 所示之方式，分別販賣如附表一所示金額、數量之第二級毒 品甲基安非他命予謝勢明，共3 次，並收取如附表一所示之 毒品對價。而謝勢明亦意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點分別以附表一 所示之金額，向劉志明販入附表一所示數量之第二級毒品甲 基安非他命後，均旋即返回彰化，伺機販賣上開購得之甲基 安非他命。嗣於民國105 年9 月1 日14時許為警查獲謝勢明 ，並扣得如附表二編號1 至5 所示之物；復循線查獲劉志明 ，並扣得如附表編號6 至19所示之物，始查悉上情。二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市政府警察局 第四分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法 警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 規定甚明，此為傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審 判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明 犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯 罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 ，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、 交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（ 最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。被告劉志 明之選任辯護人主張被告謝勢明於警詢之證述無證據能力（ 見本院卷第121 頁）。查被告謝勢明業於本院審理時，已使 之立於證人之地位具結陳述，且給予被告劉志明對其詰問之 機會，而先前其在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判 中之陳述大致相符，揆諸上開說明，即應採取證人於審判中 經具結、交互詰問之證詞為證據，故其等警詢時之證言，應 認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，無證據能力 ，但可作為彈劾證據，彈劾證人證述之可信性。 ㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（ 最高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。查本件 被告謝勢明就被告劉志明販賣第二級毒品之犯行部分，於偵 查中之證述均係經檢察官告知得拒絕證言事由與具結義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，無違反相關規定之 瑕疵，亦無證據證明於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自 由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中具結 之證述應有證據能力。被告劉志明之辯護人雖主張被告謝勢
明於偵查中之證詞須經合法調查始有證據能力、被告謝勢明 之偵訊違反正當法律程序等節（見本院卷第121 頁），然經 具結之證據即有證據能力，且辯護人並未釋明該已經具結之 證述有何「不可信之情況」，亦未能具體指出檢察官偵訊過 程中有何違反正當法律程序之情形等語，僅泛稱偵查檢察官 押人取供云云，然卷內事證未見檢察官之偵查作為有何違法 之情形，況本院亦已於審理期日提示予兩造辯論而為調查（ 見本院卷第331 頁），是其此部分主張並無理由。 ㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上 揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及 卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之 1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告謝勢明及其辯護人 於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意 有證據能力（見本院卷第160 頁），被告劉志明及其辯護人 雖於本院準備程序中就證人張文欣、鄧力雲之偵訊證述爭執 證據能力，惟其亦同時表示捨棄傳喚證人張文欣、鄧力雲至 本院審理程序中進行交互詰問（見本院卷第122 頁），足認 其已放棄反對詰問權，又其等於本院審理時並未就卷內其他 證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳 聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具 有證據能力。
㈣至被告劉志明之辯護人固主張本件附表二所示之扣案現金新 臺幣（下同）510,400 元為員警違反被告劉志明之意願違法 搜索扣押而取得，然本案員警係經被告劉志明同意後搜索屏 東縣○○鄉○○路000 號，此有行政院海岸巡防署中部地區
巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被 告劉志明於該次搜索扣押筆錄之簽名附卷可參（見105 年度 偵字第6738號卷一第49至51頁），又員警另持本院核發之搜 索票搜索屏東縣○○鄉○○村○○路00號，此有行政院海岸 巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及本院105 年度聲搜字第704 號搜索票影本各1 份附卷可參（見105 年度偵字第6738號卷一第47、53至55頁 ），被告劉志明於警詢中亦表示對上開搜索過程均無意見等 語，且被告劉志明之辯護人當時亦在場陪同被告劉志明接受 警方詢問等情（見105 年度偵字第6738號卷一第11頁反面） ，足認警方之搜索扣押並無違法之情形，辯護人上開主張為 無理由，故附表一所示之扣案物品係合法採得之證物，復與 本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有 證據能力。
㈤另本案認定犯罪事實所用之其餘證據，經檢察官、被告2 人 及其等辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調 查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情 形，且證明力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項規定，均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告劉志明固坦承有於附表一所示之時間、地點與被告 謝勢明碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給謝勢明，105 年9 月1 日當天他是帶毒品來找我，問我能不能幫他銷貨，我也 不知道他為什麼會來找我，我說我沒辦法幫他處理，他過一 會兒就帶毒品走了，之後就跟警察說是我賣他，105 年6 月 份我們有見面，他是剛好有時間來找我，我沒有販賣毒品給 他云云，被告劉志明之辯護人則以：被告謝勢明指認被告劉 志明販賣毒品之證詞反覆，其是為了交保才指認被告劉志明 ，且本案通訊監察譯文並無提及毒品交易之相關暗語，是本 案並無其他證據證明被告劉志明有販賣毒品之犯行等語為被 告劉志明辯護。另訊據被告謝勢明就附表一編號3 所示之犯 行坦承不諱，就附表一編號1 、2 部分矢口否認有何販賣第 二級毒品未遂之犯行，辯稱：我第3 次有跟劉志明購買毒品 ，但第1 、2 次沒有，我之前承認是怕被收押，我只有買第 3 次云云，被告謝勢明之辯護人則以：本案附表一編號1 、 2 所示之時間，被告謝勢明雖然有跟被告劉志明取得聯絡去 拿東西，但也是為了取得被告劉志明的信任，到第3 次才購 買毒品，前兩次雖然監視器畫面有拍攝到碰面，檢方當時卻 沒有動作足認檢方也不認為是販賣毒品，被告謝勢明前兩次
犯行坦承的原因是求取交保，實際上被告謝勢明前兩次沒有 去購買毒品等語，為被告謝勢明辯護。經查：
⒈被告謝勢明於附表一所示之時間，分別以附表一所示之方式 與被告劉志明於附表一所示之地點碰面，被告謝勢明隨即於 同年9 月1 日為警方查獲，並扣得如附表二編號1 所示之第 二級毒品甲基安非他命2 包等情，業據被告劉志明、謝勢明 於本院審理中供承不諱（見本院卷第60頁、第159 頁），復 有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、被告劉志明持用之門號0000000000號行動電話與被告謝 勢明持用之0000000000號、0000000000號行動電話以及被告 謝勢明撥打之000000000 號、000000000 號公共電話之通訊 監察譯文各1 份、屏東縣內埔鄉南寧路南寧加油站105 年6 月4 日及同年月15日之監視器翻拍畫面共8 張以及現場搜索 照片共23張在卷可參（見105 年度偵字第9489號卷第39至40 頁、第45頁，105 年度偵字第6738號卷二第283 至286 頁， 105 年度偵字第6739號卷第28至32頁、第38至48頁），並有 扣案如附表二編號1 所示之白色晶體2 包在案可佐，而上開 扣案之白色晶體2 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重2012.71 公 克，驗前總淨重約2001.59 公克，推估驗前純質淨重約1961 .55 公克）無訛，此有內政部警政署刑事警察局105 年10月 7 日刑鑑字第1050091832號鑑定書1 份附卷可憑（見105 年 度偵字第6738號卷一第172 頁），是被告劉志明與謝勢明分 別有於附表一所示時間分別以如附表一所示之方式於如附表 一所示之地點見面，且被告謝勢明於105 年9 月1 日為警查 獲時持有如附表二編號1 所示之白色晶體2 包均為第二級毒 品甲基安非他命之事實，首堪認定。
⒉被告劉志明固辯稱其並未於附表一編號3 所示之時間販賣第 二級毒品甲基安非他命予被告謝勢明云云，然被告謝勢明就 其有於上開時間在屏東縣○○鄉○○路00巷0 號之三合院向 被告劉志明購買扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包等情， 於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見105 年度偵字第6738號 卷一第98頁，105 年度偵字第6738號卷二第271 至272 頁， 105 年度偵字第6739號卷第245 頁，本院卷第159 頁、第38 3 頁），且證人謝勢明於偵查中具結證述：我被扣到的兩公 斤甲基安非他命是跟綽號「大摳仔」的劉志明買的，這是昨 天上午11點左右，我在彰化用公共電話打給劉志明，他的手 機是0000000000，因為我要跟他買毒品，所以沒有用自己的 手機撥打，我跟他說我大約下午1 點會到，等我到內埔南寧 路的加油站後，劉志明騎機車來找我，我看到他以後就開車
跟著他的機車走，他就帶我去三合院坐，他出去又回來，就 拿2 公斤安非他命給我，我就給他42萬等語（見105 年度偵 字第6738號卷一第98頁），其又於105 年9 月21日偵查中具 結證述：我跟劉志明買過3 次安他命，時間地點都跟我之前 講的一樣，第3 次是105 年9 月1 日買2 公斤安非他命，是 買42萬，買的量大有算便宜一點，我用公共電話打劉志明的 手機號碼是0000000000，打電話就假聊天，他就知道了，我 電話裡面講的茶葉、車輛都是亂扯的等語（見105 年度偵字 第6738號卷一第159 頁），其又於本院審理中具結證稱：我 認識劉志明，我都叫他大胖、大塊仔（台語），我在105 年 9 月1 日有跟劉志明碰面，我跟他見面是要跟他買安非他命 ，我們電話中講到的「茶」就是代表安非他命的意思，我們 是在屏東內埔加油站碰面，當天我拿錢他，他就拿毒品給我 ，我買的量是兩公斤，我是用42萬的價格跟他買等語（見本 院卷第237 至239 頁），觀諸其上開證詞所證述之販賣時間 、地點、數量均情節相符，且扣案之第二級毒品甲基安非他 命數量龐大，被告謝勢明亦於偵查及本院審理中坦承其購買 上開大量毒品之目的即為伺機販賣營利，佐以被告謝勢明於 警方執行通訊監察期間，有多起通訊監察譯文均為疑似販賣 毒品之對話內容，此有被告謝勢明持有之門號0000000000號 行動電話、0000000000號行動電話通訊監察譯文共2 份在卷 可參（見105 年度偵字第9489號卷第26至37頁反面），足認 被告謝勢明確實有伺機販賣毒品之高度可能性，況觀諸前開 通訊監察譯文，被告劉志明、謝勢明於105 年6 月至9 月間 之通聯次數密切，被告謝勢明與被告劉志明素無仇怨，於通 訊監察譯文中亦可看出被告2 人互動正常，應無無故誣陷被 告劉志明之理，是證人謝勢明之前開證詞，應可採信。 ⒊又被告謝勢明雖於本院審理中改口否認其有如附表一編號1 、2 所示之犯行，辯稱：我是亂講的，之前會承認是想要交 保，而且剛被抓心情不好就亂講，我很緊張云云，然其於10 5 年9 月2 日偵訊時供稱並具結證述：我跟劉志明買過兩三 次安非他命，警察有我看這三次照片，這三次都是我跟他購 買安非他命的情形，105 年6 月4 日購買8 萬元共300 公克 的安非他命，105 年6 月15日購買15萬共700 公克的安非他 命，我們都是約在內埔南寧路的加油站，兩次都是劉志明開 車來接我，我坐上他的車，交易完後他再把我帶回加油站， 兩次都是一手交錢一手交貨，都是單純跟劉志明購買，不是 合購，也不是調貨等語（見105 年度偵字第6738號卷一第96 至101 頁），其又於105 年9 月21日偵訊中供稱並具結證述 ：我3 次交易的時間地點都跟我在警局講的一樣，這3 次都
有被警方拍到照片，第一次8 萬，是買300 公克安非他命， 第二次16萬，買700 公克安非他命，我買回去有自己要吃， 也有要賣，交易的時間有兩次都在凌晨，我有在警察那裡指 認被告劉志明的照片，警察拍到我拿袋子的照片，那時候我 袋子裡面是裝毒品等語（見105 年度偵字第6738號卷一第15 8 至162 頁），此部分核與其於105 年11月9 日、105 年11 月16日之供述及具結證述均相符（見105 年度偵字第6738號 卷二第270 至274 頁、第313 至314 頁，105 年度偵字第67 39號卷第228 至230 頁），另被告謝勢明於本院準備程序中 亦明確供稱：我在105 年6 月4 日上午6 時開車去南寧加油 站去等劉志明，劉志明再載我去內埔鄉竹山路40巷6 號三合 院，我再用8 萬元跟劉志明買300 公克的安非他命；我在10 5 年6 月15日上午6 時許，也是去加油站等劉志明，再載我 去上開三合院，這次是用16萬元買了700 公克的安非他命等 語（見本院卷第159 頁），觀諸其前該供述，其就涉犯附表 一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品未遂罪之犯行，均曾於 偵查及本院審理中坦承不諱，復有前開被告劉志明持用之門 號0000000000號行動電話以及被告謝勢明持用之0000000000 號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份、屏東縣 內埔鄉南寧路南寧加油站之監視翻拍畫面共8 張在卷可參， 核與被告謝勢明前開供述情節相符，且佐以被告謝勢明所持 用前開門號之通訊監察譯文內容亦有多筆疑似販賣毒品之通 聯對話，已如前述，再者，販賣第二級毒品未遂罪刑責非輕 ，被告謝勢明於前開偵查及本院準備程序之過程均有辯護人 在場陪同，其前亦有殺人、妨害自由、竊盜、妨害兵役治罪 條例、家庭暴力防治法等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第21至37頁），可知其 並非毫無司法審判經驗之人，應無僅因遭受檢警偵查即因驚 慌恐懼而影響其陳述內容之情形，是被告謝勢明前開不利於 己之供述應確係出於其自由意志所為之自白，綜合前開事證 ，足認被告謝勢明確實有如附表一編號1 、2 所示之販賣第 二級毒品未遂之犯行。
⒋又證人謝勢明就被告劉志明所涉附表一編號1 、2 所示販賣 第二級毒品犯行部分，於偵查中已數度具結證述明確，已如 前述，證人謝勢明於本院審理中亦具結證稱：我認識劉志明 ，我在105 年6 月3 日、6 月4 日跟劉志明的通聯譯文對話 是在亂聊，聊完之後我有找到劉志明，他知道我是要來跟他 買安非他命，這次是6 月4 日在加油站見面，他載我去三合 院交易毒品，我在6 月15日也是跟劉志明打電話，先亂聊再 買安非他命，這次是跟他買700 公克，當時是我先在加油站
等他，他再開車載我去三合院，他離開之回來後把安非他命 給我，我再給他16萬元，是他賣給我毒品，不是我賣給他等 語（見本院卷第239 至241 頁），此部分核與前開證人謝勢 明於偵查中之具結證述情節完全相符，亦與附表三之1 、附 表三之2 之通訊監察譯文內容大致相符；再者，被告劉志明 與被告謝勢明就如附表一編號1 、2 所示之碰面時間均為清 晨6 時許，此亦非一般朋友正常交誼會約定之時間，益見其 等相約見面之目的，異於常情；此外，現行實務偵查機關常 以實施通訊監察為偵查手段，犯罪者為避免不法行為遭查緝 ，常於其等通訊內容中以僅雙方得以知悉之術語、行話、切 口或暗語傳遞犯罪訊息，或僅以約定碰面地點再當面口頭談 論之方式為之，被告劉志明與謝勢明之上開通訊監察譯文內 容，亦與毒品交易雙方為逃避檢警追緝，刻意使用模糊暗語 等詞句之交易常規、默契相一致，且由通話內容亦可看出雙 方主觀上均對於見面方式及默契相當熟稔；況觀諸前開屏東 縣內埔鄉南寧路南寧加油站105 年6 月4 日之監視器翻拍照 片，證人謝勢明於當日上午6 時1 分坐上被告劉志明所駕駛 之AMW-1215號自用小客車時，其手上僅有類似背包狀之物品 ，惟其當日上午6 時38分搭乘上開自小客車返回南寧加油站 時，其右手即提一只粉紅色紙袋，此部分觀諸上開監視器翻 拍照片甚明（見105 年度偵字第6738號卷二第285 至286 頁 ），可知證人謝勢明前開證述核與事實相符，其確實有於如 附表一編號1 、2 所示時間向被告劉志明購買如附表一編號 1 、2 所示種類、數量之毒品，是被告劉志明確有如附表一 編號1 、2 所示之販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。 ⒌被告劉志明及其辯護人固主張證人謝勢明就其向被告劉志明 販入第二級毒品部分之證述前後不一，情節有所矛盾，證詞 不足採信，無從據以認定被告劉志明販賣第二級毒品云云， 經查，證人謝勢明雖曾於偵查中改口證稱：我係向綽號「阿 龍」之人購買毒品，又曾改稱其於105 年9 月1 日與被告劉 志明碰面之目的在於向被告劉志明兜售毒品，我之前是亂講 的等語（見105 年度偵字第6739號卷第184 至188 頁），且 其於本院審理中亦曾改口證稱：我沒有在105 年6 月4 日、 6 月15日向被告劉志明買毒品，那是我為了交保亂講的，我 只有跟他買過105 年9 月1 日那次而已，其他兩次我沒有買 等語（見本院卷第241 至246 頁），然被告謝勢明於偵查階 段中均曾表示：我有很大的壓力，因為這裡是屏東，是劉志 明的故鄉，所以我擔心會出事，我和他上次出庭碰面，他臉 色很難看，我覺得壓力非常大；我之前改口說我販賣安非他 命給劉志明是因為我出庭的時候遇到劉志明，劉志明叫我改
口，我不知道他怎麼會遇到我，叫我幫忙，我會有點壓力他 在場我會不敢陳述，希望之後不要跟劉志明碰到面等語（見 105 年度偵字第6738號卷二第267 至269 頁、第270 至274 頁），足認被告謝勢明因本案心理上受有相當之壓力；再者 ，被告謝勢明於警詢中數度證稱：我跟劉志明認識是綽號「 阿龍」的人介紹的，應該是今年4 至5 月某一天的凌晨4 點 多左右綽號「阿龍」有先打電話給劉志明，打完電話之後綽 號「阿龍」叫我開車載他下屏東到內埔加油站對面，我們到 加油站對面之後綽號「阿龍」又打電話給劉志明說我們已經 到了，不久劉志明就駕駛一輛銀色賓士汽車來跟我們會合， 隨後我們就開車跟著劉志明的賓士汽車到三合院，綽號「阿 龍」就介紹我跟劉志明認識，綽號「阿龍」說我以後如果要 購買安非他命可以直接跟劉志明購買開，綽號「阿龍」也把 劉志明的連絡電話0000-000000 寫給我，後來劉志明跟我說 他要賣的安非他命每公斤價格是新台幣24萬元，以後來的話 安非他命每公斤價格都當面再講，因為安非他命的價格會不 一樣；劉志明也跟我說如果要下屏東購買毒品前，先打電話 給他，我們在電話中隨便扯其他事情，再跟他講說我要下來 ，他就知道我是要下來買安非他命毒品；我是打電話跟他約 購買安非他命毒品，我要跟他購買毒品時，都是先打電話跟 他亂扯像是要購買茶葉或是買賣車輛作為購買毒品的代號， 他說好叫我下屏東的時候就是表示他有安非他命毒品可以賣 給我，但購買毒品的數置跟價錢都是當面談，我要跟他買毒 品就看我當時有多少錢或是他有多少毒品可以賣我，所以購 買毒品的數量不一定多少。所以第一次我原本要跟他購買1 公斤的安非他命毒品，但是因為我只有新台幣8 萬元，所以 我先跟他拿300 公克的安非他命毒品，第二次我再拿新台幣 16萬元去跟他購買剩下的700 公克安非他命毒品，二次加起 來剛好是1 公斤的安非他命，價錢是24萬元；105 年6 月3 日、6 月4 日的通話是我跟綽號「大摳志明」劉志明之男子 通話，這次我是要下屏東跟他購買安非他命毒品，我先到內 埔南寧加油站等他，後來他開一輛黑色BMW 汽車來載我，他 載我到三合院後，他就離開，我在三合院等他，大約20分鐘 後他回來，他就將300 公克的安非他命交給我，我把新台幣 8 萬元交給他，這一次我是以新台幣8 萬元跟他購買300 公 克的安非他命毒品；監視器畫面的照片這相片就是我要跟綽 號「大摳」購買毒品，這次我開8800-R9 的自小汽車去到內 埔南寧加油站，然後綽號「大摳」就開相片中的黑色BMW 到 加油站載我，後來他載我到三合院交易毒品，他載我到南寧 加油站之後我就下車，我右手拿的紅色袋子裡面就是裝著30
0 公克的安非他命，這一次我是以新台幣8 萬元跟他購買30 0 公克的安非他命；105 年6 月15日這次我是要跟他購買第 一次原本要買1 公斤安非他命毒品，但是第一次因為我錢不 夠，所以我這次帶新台幣16萬元來跟他購買剩餘的700 公克 安非他命等語（見105 年度偵字第6738號卷一第20至29頁、 第136 至144 頁，105 年度偵字第6738號卷二第267 至269 頁），觀諸證人謝勢明上開警詢證述，雖無證據能力，已如 前述，然其此部分證述就附表一編號1 、2 之犯行交易細節 均證述明確，核與其前開偵查及本院審理中之證述顯不相符 ，是證人謝勢明於偵查及本院審理中前開有利於被告劉志明 之證述是否可信，實屬可疑；況販賣第二級毒品罪責甚重， 被告謝勢明指證被告劉志明以高價販賣大量毒品之犯行，其 犯罪情節更屬嚴重，將使被告劉志明遭受重罪之刑事追訴， 其實有受有龐大壓力而不願當庭指證被告劉志明販賣毒品之 高度可能性，從而，無從僅以證人謝勢明之部分證述有前後 不一致之處，即認其證詞不足採信，是被告及辯護人以前詞 置辯，均非可採。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」 謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價 格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒 品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告劉志明與被告謝 勢明等人並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實 無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之情 形下，將毒品無償交付之理，足認被告劉志明如附表一編號 1 至3 之販賣甲基安非他命予被告謝勢明之行為，均係基於 營利之意圖甚明。又被告謝勢明若非有利益可圖，應無甘冒 重罪風險而購買大量毒品轉售之理，顯見被告謝勢明必預期 有相當之利得，足認被告謝勢明確有欲藉由販賣而販入第二 級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖。 ㈢綜上所述，被告劉志明、謝勢明前揭所辯，顯係事後卸責之 詞，不足採信，其等辯護人為被告劉志明、謝勢明辯稱亦難 認有據。本件事證明確，被告劉志明販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯行以及被告謝勢明販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪， 類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基 於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。 著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為 階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之 著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖 販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在 於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品， 如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法 條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議；101 年 度台上字第6004號判決意旨參照）。
㈡是核被告劉志明就附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告謝勢明就附表一 各次所為，均係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告2 人分別持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告謝勢明意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命並持有 之，雖另成立同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關 係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告2 人所犯 上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢又被告謝勢明前於102 年間，因違反家庭暴力防治法案件， 經臺灣彰化地方法院以102 年度易字第344 號判決判處有期 徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於103 年8 月
8 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可佐（見本院卷第21至37頁），被告謝勢明於受上 開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑部分依刑法第 65條第1 項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。另被告謝勢明意圖販賣營利而販入第二級毒品甲 基安非他命後，尚未出售予他人即遭員警查獲，均屬未遂犯 ，依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。 ㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告謝勢明 就如附表一編號1 至2 所示之犯行，分別於偵查及本院準備 程序中均曾經自白犯罪；其就附表一編號3 所示之犯行，於 偵查及本院審理中均自白犯罪，雖其嗣後於本院審理中否認 附表一編號1 、2 所示之犯罪，然其所為仍合於毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，故就其所犯各罪，均依上開規 定減輕其刑。被告謝勢明所犯上開各罪，同時有前開刑之加 重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定先加 後遞減（前開不得加重者除外）之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉志明、謝勢明明知甲 基安非他命為我國政府嚴緝查禁之毒品，竟無視政府反毒政 策及宣導，猶分別意圖營利販賣以及販入甲基安非他命伺機 販賣，且本案扣案之甲基安非他命重量近2 公斤，數量龐大 ，肇生他人施用毒品之來源，嚴重戕害國民身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，所為實屬不該；另被告劉志明前有槍 砲彈藥刀械管制條例、賭博之前案紀錄，被告謝勢明前有妨 害公務、妨害自由、竊盜、殺人等前案紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表共2 份在卷可憑（見本院卷第21至51頁 ），就被告劉志明之部分雖未構成累犯，然均可認其等素行 非佳，復斟酌被告劉志明始終否認犯行之犯後態度，被告謝 勢明犯罪後自警詢、偵查中雖均曾坦承犯罪，然又於偵訊時 數度否認犯行，至本院準備程序時雖又坦承犯罪，然本院審 理中再次矢口否認附表一編號1 、2 部分之犯行，其辯詞反 覆之犯後態度，未能有效節省司法資源；另考量被告劉志明 販賣第二級毒品之對象雖僅有被告謝勢明1 人，然其販賣及 被告謝勢明販入之第二級毒品數量、金額均屬相當龐大，與 一般販賣毒品者之情節有別；惟念及被告謝勢明販入大量第 二級毒品甲基安非他命尚未售出即被查獲，尚未對社會發生 實際危害，並無實際獲取犯罪所得；兼衡被告2 人之犯罪動 機、目的、手段，暨被告劉志明國中畢業之智識程度，職業 為從事六合彩及水果行，經濟狀況尚可，以及被告謝勢明國
中畢業之教育程度、職業為商、經濟狀況尚可等一切情狀（ 詳本院卷第338 頁、第384 頁），認檢察官就被告劉志明所 犯部分另求併科罰金200 萬元稍屬過重，分別量處如主文所 示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部 性界限範圍內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度， 及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5 款之規定，就 被告2 人所處之刑分別定應執行刑如主文所示。四、沒收：
㈠按刑法有關沒收之規定，業經於104 年12月30日修正公布， 自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項及第38 條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第40條之2 第1 項規定，沒收適用裁判時法律；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；宣告多數沒 收者，併執行之。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有 獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法 沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限。」亦即本次刑法修正後與其他法律間