臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度訴字第1207號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃泳椀
指定辯護人 張啟祥律師
被 告 陳明義
指定辯護人 廖頌熙律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第6595號、99年度毒偵字第1612號、第1614號），本院判
決如下：
主 文
黃泳椀施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案附表四編號2 所示之物沒收銷燬，附表四編號3 至8 之物均沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，應與陳天棟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳天棟之財產連帶抵償之；又犯如附表二所示之罪，各處如附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年。扣案附表四編號1 所示之物沒收銷燬，附表四編號3 至9 所示之物均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬叁仟元沒收（其中新臺幣伍佰元與陳天棟連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍佰元與陳天棟連帶抵償）。
陳明義施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案附表五編號1 所示之物沒收銷燬，附表五編號3 、4 、7 所示之物均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案附表五編號2 所示之物沒收銷燬，附表五編號3 至7 所示之物均沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案附表五編號8 所示之物沒收；又犯如附表三所示之罪，各處如附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。扣案附表五編號1 、2 所示之物沒收銷燬，附表五編號3 至8 所示之物均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳明義其餘被訴部分無罪。
事 實
一、黃泳椀前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒 聲字第84號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於94年4 月14日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官以94年度毒偵字第358 號為不起訴處分確定；復 於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用 毒品案件，經本院以95年度簡字第40號判決判處有期徒刑3 月確定，又於96年間因施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條
例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第2138號判決分 別判處有期徒刑5 月、9 月，各減為有期徒刑2 月15日、4 月15日，應執行有期徒刑6 月15日確定，再於同年間因竊盜 案件，經本院以96年度簡字第1421號判決判處有期徒刑3 月 確定，另於同年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第 1597號判決判處有期徒刑4 月確定，上開數罪刑嗣於97年間 由臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第441 號裁定定應執行 刑有期徒刑1 年1 月確定，於97年9 月24日縮刑期滿執行完 畢。詎其仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於99年7 月7 日晚間11時許，在屏東縣屏東市○○ 路3 巷1 號「薇風精品汽車旅館」內，以將甲基安非他命置 於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次 。
二、陳明義㈠前於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲 字第543 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向 ，由本院以91年度毒聲字第761 號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，因執行成效良好，經本院以91年度毒聲字第1356號 裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於保護管束期 間內，因違反保護管束情節重大，經本院以92年度毒聲字第 257 號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於 93年9 月1 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官以93年度戒毒偵字第113 號為不起訴處分確定；㈡於 前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用第一 級毒品及第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1144號判 決分別判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月 確定；㈢於96 年間因竊盜案件，經本院以96年度簡字第690 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣於97年間因施用第一級毒 品及第二級毒品案件，經本院以97年度訴緝字第42號判決分 別判處施用第一級毒品罪有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月 ，施用第二級毒品罪有期徒刑8 月確定，前述㈢、㈣罪刑部 分，於98年間經本院以98年度聲字第322 號裁定定應執行刑 有期徒刑1 年3 月確定，於98年11月30日縮刑期滿執行完畢 。詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之各別犯意，於99年7 月6 日晚間10時許 ，在其位於屏東縣屏東市○○路67之4 號居所內，以將海洛 因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，並 緊接在相同地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸 食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
三、黃泳椀明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列管之第一級、第二級
毒品，依法均不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其持用之0000 000000、0000000000、0000000000號行動電話，作為對外聯 繫販賣海洛因及甲基安非他命交易時間、地點、金額等事宜 之聯絡工具，而分別或共同為下列行為：
(一)黃泳椀與陳天棟共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於99 年3 、4 月間某日，郭丁銘以持用之0000000000號行動電話 與陳天棟門號不詳之行動電話聯繫購買海洛因，並約定購買 之數量、價金及交貨時間、地點後，由黃泳椀依約前往屏東 縣屏東市某處，交付海洛因與郭丁銘，並收取新臺幣（下同 ）500 元之價金，而共同以此方式販賣海洛因與郭丁銘。(二)黃泳椀基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命營利之各別犯意，先後於附表一所示之時間、地點，以附 表一所示之交易方式及價格，各販售如附表一所示之海洛因 及甲基安非他命與附表一所示之購毒者趙能賢、楊坤財、許 文勳及許月娥等人。
四、陳明義明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款 所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟 基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，及另基於轉讓海洛 因之犯意，以其持用之0000000000號行動電話，作為對外聯 繫販賣、轉讓海洛因交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工 具，而分別為下列行為：
(一)陳明義基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月2日某 時，在屏東縣屏東市某處，提供重量不詳之海洛因（無證據 證明淨重超過5公克）與陳天棟及蔡有龍。
(二)陳明義另基於販賣第一級毒品海洛因營利之各別犯意，先後 於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之交易方式及價 格，分別販售如附表三所示之海洛因與曾昆隆。五、嗣於99年7 月7 日晚間8 時30分許，經警持檢察官核發之拘 票前往陳明義位於屏東縣屏東市○○路67至4 號1 樓居所拘 提陳明義，並經陳明義同意搜索，當場扣得如附表五所示之 物，復經同意後採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡及甲 基安非他命陽性反應。再於99年7 月8 日1 時10分許，經警 持檢察官核發之拘票前往屏東縣屏東市○○路204 號「民生 超商」拘提黃泳椀，並執行附帶搜索，當場扣得如附表四所 示之物，復經同意後採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基 安非他命陽性反應。
六、案經海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊、高雄市政 府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人即共同被告蔡有龍於99年7 月22日警詢時之供述部分， 無證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。被告陳明義之辯護人主張：共同被 告蔡有龍於警詢中之證述，屬傳聞證據，無證據能力（見本 院卷第168 頁），查證人即共同被告蔡有龍於警詢中所述（ 見偵查卷第224 頁），確屬被告陳明義以外之人於審判外之 陳述，且其上開所述關於指證被告陳明義犯罪事實部分，與 審判中所證尚屬相符（見本院卷第265 至266 頁背面），警 詢中所陳即難謂具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 所必要，與同法第159 之2 規定不合，復查無該警詢中之陳 述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力。二、共同被告蔡有龍於99年7 月22日檢察官訊問時之供述，就認 定被告陳明義之犯罪事實部分，有證據能力：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第17 5 條之規定，以「證人身分」傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應 依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察 官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、 共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具 結，即一律適用同法第158 條之3 規定，排除其證據能力， 最高法院100 年度台上字第840 號判決意旨可資參照。故以 共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證 人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞 證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 之規定為斷。而被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨 棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對 質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共
同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問 對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告 或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述， 有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或 證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據 之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實 之判斷依據，最高法院98年度台上字第984 號判決要旨可供 參酌。經查，被告陳明義之辯護人固泛謂：共同被告蔡有龍 於檢察官訊問所為之陳述，無證據能力（見本院卷第168 頁 ），惟共同被告蔡有龍於檢察官訊問時非以證人身分應訊， 就有關被告陳明義犯罪事實部分之陳述，係由檢察官依調查 證據職權之適法行使，復無其他事證足資認定其於檢察官訊 問時有受違法取供情事，被告陳明義之辯護人又未釋明有何 不可信之情況，且共同被告蔡有龍於本院審理時已以證人身 分到庭作證，命其依法具結後，就其前於偵查中所為之陳述 ，於本院審理時再次詢問，並予被告陳明義及其辯護人對質 詰問之機會，是既已賦予被告陳明義對共同被告蔡有龍反對 詰問權，自應認共同被告蔡有龍於偵查中之供述，自有證據 能力，而得作為本院判決之基礎。被告陳明義之辯護人認共 同被告蔡有龍於偵查中之供述，無證據能力云云，尚不足採 。
三、證人尤啟華99年8 月4 日檢察官訊問時之證述、證人曾昆隆 99年7 月14日檢察官訊問時之證陳、共同被告陳天棟99年7 月22日檢察官訊問時之證稱，就認定被告陳明義之犯罪事實 部分，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 茲查，被告陳明義之辯護人固主張：共同被告陳天棟及證人 尤啟華、曾昆隆於檢察官訊問所為之陳述，無證據能力（見 本院卷第154 、168 頁），惟共同被告陳天棟於99年7 月22
日、證人尤啟華於99年8 月4 日、證人曾昆隆於99年7 月14 日檢察官訊問時，均係具結後為證述（見偵查卷第91、197 、270 頁，警卷1 第564 頁），而證人尤啟華、曾昆隆及證 人即共同被告陳天棟於本院審理時已以證人身分到庭作證， 命其依法具結後，就其前於偵查中所為之陳述，於本院審理 時再次詢問，分別由被告陳明義及其辯護人進行詰問，以保 障被告陳明義訴訟上之防禦權（見本院卷第260 至264 頁、 第267 頁背面至269 頁背面、第270 至271 頁背面、第272 至273 頁背面），是證人尤啟華99年8 月4 日檢察官訊問時 之證述、證人曾昆隆99年7 月14日檢察官訊問時之證陳、共 同被告陳天棟99年7 月22日檢察官訊問時之證稱，依前述說 明，自均有證據能力，被告陳明義之辯護人爭執上開證人於 檢察官訊問時之陳述，沒有證據能力云云，但未釋明如何顯 有不可信之情況，無可採憑。
四、證人即共同被告陳天棟99年7 月21日、同年月26日警詢之供 述、證人尤啟華99年8 月4 日警詢之證稱、證人曾昆隆99年 7 月14日警詢之證陳，就認定被告陳明義之犯罪事實部分， 有證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有 證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：1 、時間之間 隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰 或陳述不符之現象發生；2 、有意識的迴避：由於先前陳述 時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦 然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告 面前較不願陳述不利被告之事實；3 、受外力干擾：陳述人 單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上 較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響， 其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時， 陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想
生事乃虛構事實而為陳述；4 、事後串謀：目擊證人對警察 描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較 難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因 特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化， 兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易 偏離事實而較不可信等。至所謂「必要性」要件，乃指就具 體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或 不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法 院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度 台上字第4414 號判決意旨可資參照。又依司法院釋字第582 號解釋要旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行 人證之法定調查程序，始具有證據能力；而為保障被告受公 平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審 理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中 被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；從而，法 院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調 查，應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其 立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質 及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問 權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度台上字第1776號 判決意旨可資參照。被告陳明義及其辯護人固主張：共同被 告陳天棟及證人尤啟華、曾昆隆於警詢中之證述，均屬傳聞 證據，無證據能力（見本院卷第168 頁）。經查：證人即共 同被告陳天棟於警詢中證述：伊於99年6 月2 日指示蔡有龍 向陳明義購買2 萬元之海洛因等語（見偵查卷第200 、242 頁），於本院審理中證稱：伊99年6 月2 日係請蔡有龍向陳 明義借海洛因，也就是不用付錢，之後伊有貨再還陳明義即 可等語（見本院卷第270 頁背面、第271 頁）；證人尤啟華 於警詢中證述：伊99年5 月12日至同年6 月25日大約1 星期 2 、3 次，在屏東縣政府附近小巷內或屏東縣政府警察局新 園派出所旁巷子內向綽號「木瓜」之男子購買毒品，經伊當 場指認照片編號9 之人（按即被告陳明義之照片）為「木瓜 」等語（見偵查卷第277 頁），於本院審理中證稱：伊有聽 過「木瓜」這個名字，但是沒有看過人，所以伊不知道木瓜 是否即為在庭之陳明義，當時不知係警察或檢察官跟伊說照 片編號9 號之人即為木瓜，至於當時伊如何指認，伊已經忘 記了等語（見本院卷第261 、262 頁）；證人曾昆隆於警詢
中證述：伊99 年6月15日當天係要跟陳明義購買500 元之海 洛因，但要先欠他200 元，所以當天伊過去屏東縣屏東市TO YOTA修車廠旁邊的巷子，伊交300 元給陳明義，陳明義就拿 1 包海洛因交與伊，另外同年月16日也是在上開地點向陳明 義購買500 元之海洛因，但要先欠他250 元，所以當天伊前 往上述修車廠旁巷子，僅拿250 元與陳明義，陳明義交付1 包海洛因給伊，至於同年7 月6 日也是要向陳明義購買500 元之海洛因，但全部要先欠他，所以當天伊前往上述修車廠 旁巷子，沒有拿錢與陳明義，但陳明義有交付1 包海洛因與 伊等語（見警卷1 第528 、530 頁），於本院審理中證稱： 購買海洛因交付300 元給陳明義之日期伊已經忘記了，99年 6 月16日那次是否欠250 元伊也不記得了，因為伊常常欠陳 明義，99年7 月6 日該次係伊到陳明義住處聊天並跟陳明義 拿毒品，伊該次本來就沒打算要給陳明義錢，該次有拿到毒 品，但是沒有錢給陳明義等語（見本院卷第268 至269 頁背 面），經比對共同被告陳天棟係向被告陳明義購買或調借毒 品乙情，比對證人尤啟華係否果係向被告陳明義購買毒品乙 節，比對證人曾昆隆就3 次購買毒品之情節，均有前後供述 不符之情況，本院審酌共同被告陳天棟及證人尤啟華、曾昆 隆於警詢時之證述，依其記載內容，均係採取一問一答方式 ，其等於本院審理時，均未提及於警詢時有遭受不法取供之 事實，復參酌其等於警詢時所為之陳述較接近案發時點，記 憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案 情，且其等當時未直接面對被告陳明義，較無來自被告陳明 義同庭在場之壓力，證述當時心理較為篤定，亦較無事後串 謀而故為迴護被告陳明義之機會，有可能據實陳述，是其等 於警詢中所陳，客觀上應具有較可信之特別情況，復基於發 見真實之需求，亦為證明犯罪事實存否所必要，以之作為本 案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述， 本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，均有證據能力 。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，除上述一 至四部分外，經本院於審判程序提示予檢察官、被告黃泳椀 、陳明義及其等辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告2 人及其等辯護人均表示無意見（見本院卷第274 頁背面至第 275 頁背面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實 具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。六、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號判 決意旨可供參酌。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通 訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定 應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得 之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯 護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執 ，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟 上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格，最高法院著 有99年度台上字第5720號、100 年度台上字第1979號判決要 旨可參。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院 依法核發通訊監察書（見99年度警聲搜字第595 號卷第7 、 9 、14、16、18頁，本院卷第192 、193 頁背面），取證程 序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文摘要表，雖未詳載 制作之年、月、日及由制作公務員簽名，與刑事訴訟法第39 條規定之公文書應備程序未符，然就該譯文表觀之，已記載
制作公務員所屬機關，且被告黃泳椀、陳明義及其等辯護人 復於本院準備程序中，檢察官引用該譯文表作為證據時，當 庭表示「不爭執」、「無意見」（見本院卷第140 頁背面、 第152 、168 、177 頁、第181 頁背面），且於審理中經審 判長提示並告以該譯文表要旨時，檢察官、被告2 人及其等 辯護人均當庭表示「沒有意見。」（見本院卷第275 頁）， 足見前開譯文之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本院因認 卷附通訊監察譯文摘要表應有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告黃泳椀部分：
訊據被告黃泳椀對於事實欄一施用第二級毒品、事實欄三（ 一）其與陳天棟共同販賣海洛因與郭丁銘、事實欄三（二） 等事實，迭於警詢（見偵查卷第255 、256 頁）、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第139 頁、第274 頁背 面），並有下開證據可資佐證，分述如下：
(一)事實欄一所示被告黃泳椀施用第二級毒品甲基安非他命部分 ：
1、該部分事實，業據被告黃泳椀於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時迭承不諱（見警卷1 第250 頁背面，偵查卷第7 頁 ，本院卷第139 頁背面、第274 頁背面），又被告黃泳椀為 警查獲後在警局所排放之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院 以酵素免疫法初驗後，再以氣相層析質譜法複驗，證實該尿 液檢體呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院於99年8 月11日 出具之濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證代碼對照表各乙紙 附卷可稽（附於警卷1 第258 頁，偵查卷第616 頁），並有 被告黃泳椀自承其所有並供己施用之如附表四編號2 所示甲 基安非他命4 包扣卷足佐（前揭毒品經送高雄市立凱旋醫院 鑑定後，證實袋內白色晶體均為甲基安非他命無訛，詳見附 表四編號2 「證據資料」欄所載），此外，並有供被告黃泳 椀本案施用甲基安非他命所用之如附表四編號3 至8 等物扣 案可佐。綜上，足認被告黃泳椀此部分自白與事實相符，堪 以採信。
2、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追
訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕 行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院97年度第5 次刑事 庭會議決議、98年度台非字第56號判決意旨均可資參照。查 被告黃泳椀前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第84 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年 4 月14日執行完畢釋放，並為臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官以94年度毒偵字第358 號為不起訴處分確定；復於前開觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件 ，經本院以95年度簡字第40號判決判處有期徒刑3 月確定等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告 黃泳椀所為施用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢 釋放雖已逾5 年，惟被告黃泳椀於首揭觀察、勒戒執行完畢 後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前 揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所 稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴被告黃泳椀此 部分施用甲基安非他命犯行，於法並無不合，本院自應依法 論科。
(二)事實欄三（一）所示被告黃泳椀與陳天棟共同販賣海洛因與 證人郭丁銘部分：
被告黃泳椀及陳天棟該次販賣海洛因犯行，業據證人郭丁銘 於警詢中證稱：伊跟黃泳椀交易毒品沒有幾次，伊跟他不熟 ，也沒有他的電話，所以伊購買毒品都是打陳天棟電話，後 來由黃泳椀出來送毒品等語屬實（見偵查卷第319 頁背面） ，並經其於警詢中指認被告黃泳椀無誤，有海巡署屏東機動 查緝隊指證犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人照片一覽表各1 份 附卷可考（見偵查卷第321 、322 頁），且於偵查中仍堅決 證陳：伊跟陳天棟買過幾次海洛因，伊購買海洛因都是打陳
天棟之電話，有一次約於99年3 、4 月間，也就是伊生日前 後日期，伊有打電話向陳天棟購買500 元海洛因，當天係由 黃泳椀出來送海洛因，交易地點在屏東市某處，伊與黃泳椀 一手交錢一手交貨等語明確（見偵查卷第303 頁），核與被 告黃泳椀於本院準備程序中坦認：確實於事實欄三（一）所 載時間、地點，販賣500 元之海洛因1 小包與郭丁銘乙情相 符（見本院卷第139 頁）。本院審酌證人郭丁銘與被告黃泳 椀間為交易毒品之顧客關係，且彼此不甚熟識，當無任何怨 隙，其應無不良動機故為不利被告黃泳椀之陳述，況其為警 拘提到案後，旋於警詢、偵訊時為上開證述，而其所述關於 被告黃泳椀與陳天棟販賣第一級毒品海洛因之時間、地點及 金額等情，內容與被告黃泳椀上開所供之情互核大致相符， 並無明顯矛盾或不合常情之處。是依被告黃泳椀此部分之供 認，並互核證人郭丁銘前後一致之證詞暨前揭指認紀錄，足 徵被告黃泳椀確實有於事實欄三（一）所示之時間、地點與 陳天棟共同販賣第一級毒品海洛因與證人郭丁銘之事實。(三)事實欄三（二）所示販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲 基安非他命犯行部分：
1、附表一編號1所示販賣海洛因與證人許文勳部分： 被告黃泳椀此部分販賣海洛因犯行，業據證人許文勳於偵查 中證稱：伊曾於99年3 月27日跟黃泳椀購買1,000 元之海洛 因，當天係他自己親自送過來，在屏東縣屏東市○○路橋旁 一手交錢一手交貨完成交易等語甚詳（見偵查卷第484 頁） ，核與被告黃泳椀於本院準備程序中供承：伊確實於附表一 編號1 所載之時間、地點，販賣如附表一編號1 所載數量、 金額之海洛因與許文勳等情相符（見本院卷第139 頁背面） 。另證人許文勳以持用之0000000000號行動電話於附表一編 號1 所示時間撥打被告黃泳椀之0000000000號行動電話，兩 人並有如附表一編號1 所示交易毒品之通話內容乙情，有通 訊監察譯文摘要表在卷足憑（見偵查卷第490 頁）；是本院 綜合上揭事證相核勾稽，被告黃泳椀確於附表一編號1 所示 時間、地點販賣海洛因與證人許文勳乙節，至為明確，堪認 無疑。
2、附表一編號2、3所示販賣海洛因與證人楊坤財部分： 被告黃泳椀該2 次販賣海洛因犯行，業據證人楊坤財於偵查 中證稱：伊都是撥打黃泳椀0000000000號行動電話聯繫購買 毒品，99年4 月5 日譯文內容就是要跟他購買海洛因，譯文 中「女生」就是指海洛因，「3 」就是3,000 元之意思，該 次是約在仙吉釣蝦場，一手交錢一手交貨完成交易，99年4 月8 日譯文內容也是要跟黃泳椀購買海洛因，「5 個女人工
」意思就是要購買海洛因5,000 元，因為買3,000 元不划算 ，所以該次係買5,000 元之海洛因，此次亦在仙吉釣蝦場一 手交錢一手交貨完成交易等語綦詳（見偵查卷第94、95頁） ，參之被告黃泳椀亦不諱言於附表一編號2 、3 所載之時間 、地點，販賣如附表一編號2 、3 所載數量、金額之海洛因 與證人楊坤財等語（見本院卷第139 頁背面），且互核2 人 所陳該2 次交易海洛因之事實一致。再者，證人楊坤財分別 以持用之0000000000、0000000000號行動電話於附表一編號 2 、3所示時間撥打被告黃泳椀之0000000000號行動電話，2 者並有如附表一編號2 、3 所示交易毒品之通話內容乙情， 有通訊監察譯文摘要表在卷足憑（見警卷2 第110 、111 頁 ）；是本院綜合上情相互勾稽，被告黃泳椀確於附表一編號 2 、3 所示時間、地點分別販賣海洛因與證人楊坤財一情， 至屬灼然，堪認無誤。
3、附表一編號4、5所示販賣海洛因與證人許月娥部分： 被告黃泳椀該2 次販賣海洛因犯行，業據證人許月娥於警詢 及偵查中證稱：伊平時有使用0000000000號行動電話，99年 4 月28日伊曾以該手機號碼與黃泳椀聯繫購買海洛因，該次 伊要購買1,500 元之海洛因，後來在屏東縣雙園大橋附近加 油站一手交錢一手交貨與黃泳椀完成交易，另伊於99年4 月