1 支在卷可證，足認被害人甲○○所受之上開傷害確係被告 等人所肇致無訛。
２、按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意及其下手加害 時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖 可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判 斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情 形加以判斷（最高法院90年度台上字第1281號判決參照）。 經查，被告丁○○、己○○如何邀集綽號「福仔」、「龍仔 」、「慶仔」、「原仔」、「欽仔」等2 人至案發現場，並 分持鐵棒、四角木棒、電擊棒等物攻擊被害人杜富強、甲○ ○之情，已如前述。然查，本件被害人甲○○受傷之部位固 在人體最脆弱之頭部，惟被害人甲○○所受之傷勢並不嚴重 ，經醫師縫合頭皮傷口共3 針後即於當日離院，有上開診斷 證明書在卷可佐，且觀之被告丁○○等人返回案發現場，尚 開口質問：「剛才講話的人是誰」等語，可見被告等人亟欲 尋仇的對象，係回罵被告丁○○之杜富強，而非被害人甲○ ○，僅係適遇被害人甲○○仍留在該處，方啟教訓傷害被害 人甲○○之意，再徵之被害人甲○○遭被告己○○等人毆打 逃跑後，被告己○○等人並無持續追打被害人甲○○之情， 足認被告等人並無置被害人甲○○於死之意，另參以被害人 甲○○於本院審理時亦證稱：「依當時的氣氛，我覺得對方 只是要教訓我」等語（見本院卷第141 頁反面），均足認定 被告等人並無殺害被害人甲○○之犯意，被告丁○○、己○ ○所為為，僅係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨 認被告係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 ，容有誤會。
３、按刑法第277 條第1 項之罪，需告訴乃論；又告訴或請求乃 論之罪，未經告訴或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者 ，應諭知不受理之判決，刑法第287 條前段、刑事訴訟法第 303 條第3 款分別定有明文。本件被告係犯刑法第277 條第 1 項之傷害罪，依前揭規定，需告訴乃論，惟被害人甲○○ 並未提出告訴，業據其於本院審理時陳述甚明（見本院卷第 141 頁反面），揆諸前揭規定，自應諭知不受理之判決。二、被訴毀損部分：
㈠、公訴意略以：被告丁○○因與女友王佩玲吵架，竟於94年 4 月12日凌晨1 時許，夥同被告己○○，共同基於毀損之犯意 聯絡，至王佩玲工作之屏東縣瑪家鄉○○路81號由張蔡麗英 經營之「凰來園小吃部」，共同掀翻店內之桌子，並以椅子 、啤酒瓶及石頭等物砸壞店內之店面玻璃門、電視、時鐘之 玻璃、冰箱及冰箱內之1 箱啤酒瓶、10瓶紅玫瑰酒、保力達
酒及飲料等財物，足生損害於所有人張蔡麗英，因認被告丁 ○○、己○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。㈡、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。經查， 被告丁○○、己○○因毀損案件，經檢察官提起公訴，認被 告係犯刑法第354 條之毀損罪嫌，依同法第357 條之規定， 須告訴乃論。茲據告訴人張蔡麗英於本院審理中，具狀表示 撤回告訴，有該撤回告訴狀1 紙附卷可稽（見本院卷第194 之1 頁），揆諸前開說明，此部分應諭知為不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第 3款，刑法第28條、第271 條第1 項、第47條、第37條第2 項，判決如主文。
本件經檢察官鍾仁松到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 羅森德
法 官 陳松檀
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 95 年 1 月 6 日 書記官 賀燕花
附錄法條
中華民國刑法第271條
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。