1 個跟日本摔角明星生的小孩要養等語（見本院卷第 154 頁），而未再陳述被告徐南平有何插入行為，足見證人 A 女證述確可因詢問方式不同而有差異，是以證人A 女就被 告徐南平有無對之為以手指插入性器之性交行為部分證述 ，尚有瑕疵，亦無其餘事證可佐，自難逕信。
⒊證人A 女於偵訊時固曾證稱：伊的衣服是廖麗緞逼伊脫的 ；伊不願意讓徐南平戳伊等語（見100 年度他字第1305號 卷第14頁），於本院審理時復又證稱：徐南平有壓伊的腳 ；廖麗緞有壓伊的腳，逼伊脫衣服等語（見本院卷第 150 頁反面、第151 、153 頁）。公訴意旨亦認被告徐南平、 廖麗緞係以違反告訴人A 女意願之方式，脫掉告訴人A 女 衣服；以違反告訴人A 女意願之方式，以手撫摸告訴人 A 女外陰部，而對告訴人A 女為強制猥褻行為等語（見起訴 書第1 頁），惟按刑法強制猥褻罪，係以行為人基於強制 猥褻之故意，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其 他違反其意願之方法，而為猥褻之行為，為其犯罪構成要 件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗 拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害 人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意 願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃 離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷 （最高法院98年度台上字第5439號、99年度台上字第2386 號判決意旨參照）。酌以證人A 女就遭被告徐南平、廖麗 緞或壓、或逼等行為內涵，於本院審理時係證稱：「（問 ：廖麗緞用何方式逼妳脫衣服？是用講的或其他方式讓妳 不舒服？）她有壓我的腳，那時候我還很小很小。」「（ 問：妳為什麼腳被壓住就把衣服脫掉？）因為很癢，我背 後會癢。」「（問：妳不是說妳是願意的，為何廖麗緞要 壓妳的腳？）有怪物。」「（問：什麼怪物？）我不知道 。」則依證人A 女上開證述，客觀上實難認定被告徐南平 、廖麗緞有何強暴、脅迫行為或其他足以壓制告訴人A 女 意志之行為。再徵之證人A 女就被告徐南平、廖麗緞是否 有違反其意願部分，於本院審理時證稱：當天徐南平、廖 麗緞有經過伊同意。本案係伊與廖麗緞欺負徐南平等語（ 見本院卷第152 頁、第154 頁反面、第155 頁），於本院 囑託屏安醫院鑑定時，亦曾向實施鑑定人員表示：「我是 自願跟阿伯（即被告徐南平）「打砲」的……我是自願的 ，因為阿姨說要「打砲」……不能告徐南平及廖麗緞，因 為我是自願的，他們沒有說不能講「打砲」的事，沒有說 不能向爸爸講……」等語（見本院卷第74、75頁），而一
再表示被告徐南平、廖麗緞並無違反其意願，核與其前揭 或壓、或逼等部分證述相歧，自無從僅憑證人A 女於偵訊 及本院審理時偶有證述其不願意等語即遽為推斷被告徐南 平、廖麗緞有違反告訴人A 女之意願。再者，告訴人A 女 經施以精神鑑定，鑑定意見認：A 女之心智能力偏低，應 屬於不知抗拒，A 女喜歡與男性相處，覺得是好玩的事， 但是不知可能的後果。此與一般之智障人士的反應相同乙 節，有上揭精神鑑定報告1 份在卷可憑（見本院卷第78頁 ），益難認定告訴人A 女主觀上有堅決拒絕被告徐南平、 廖麗緞對之為猥褻行為之真意。況公訴意旨僅籠統稱被告 徐南平、廖麗緞係以違反告訴人A 女意願之方式，惟就其 方式內容為何，並未具體敘明，又佐以上揭事證，自無從 率予論斷被告徐南平、廖麗緞係以強暴、脅迫、或其他違 反告訴人A 女意願之方式而對告訴人A 女為猥褻行為。公 訴意旨此部分所認，尚有誤會，應予更正。
⒋細繹證人A 女就本案案發經過情形之證述、被告徐南平、 廖麗緞之供證，並考量告訴人A 女其本身疾病等因素，被 告徐南平、廖麗緞應係利用告訴人A 女處於不知抗拒之情 形而對告訴人A 女為猥褻行為，堪可認定。而證人A 女證 述可採及不可採之理，並均說明如上，是以被告廖麗緞之 辯護人以證人A 女證述有前揭相歧之處，而辯以證人A 女 全部證述均非可採，尚欠允當。
㈤、被告廖麗緞之辯護人雖又辯稱B 男知悉告訴人A 女遭被告 2 人猥褻後何以未即時報警處理，本案顯有可疑云云，惟 查B 男於偵訊時陳述（非用以認定犯罪事實，不以具證據 能力者為限）：伊聽聞A 女向伊陳述其遭徐南平、廖麗緞 猥褻情形時，伊很忍耐，因為伊是洗腎的人，約莫過1 、 2 個多月某日，徐南平自己主動找伊並給伊一張自首狀， 並表示伊要自首，要伊至新北勢派出所報案等語（見 100 年度他字第1305號卷第12頁），徵之性侵害犯罪案件因具 有隱密性，通常僅有被告及被害人在場，除被害人指訴及 被告之相關供述外，難有其他直接證據，是B 男於告訴人 A 女告知此事時，因身為弱勢之人，不知如何尋求協助， 亦苦於未有證據以實其詞，僅得選擇隱忍不發，並不違常 ，直至被告徐南平自知所為非是，向其坦白招認始報警究 辦，難謂有何不合情理之處，辯護人空言所指，尚難信採 。
㈥、公訴意旨雖認被告徐南平、廖麗緞係於100 年5 月17日下 午1 時至2 時許相偕至告訴人A 女住處鄰家採摘荔枝云云 。惟查被告徐南平、廖麗緞係於100 年5 月間至告訴人 A
女住處鄰家採摘荔枝後進而為本案犯行等情，已敘明在前 。而查被告徐南平提出之自首狀、自首、自首兼作證書各 1 紙（分見警卷第20、21頁，100 年度偵字第9698號卷第 28 頁 ）上雖載有：100 年5 月17日等文字，然上開書狀 並無證據能力，已敘明如前。且稽之被告徐南平於本院準 備程序自承：100 年5 月間某日在A 女住處鄰家採摘荔枝 之事確為事實（見本院卷第30頁），於偵訊時供稱：「（ 問：當天事發經過？為何被害人會與你一起？）我當天採 玉荷包（即荔枝）我忘了時間……」等語（見100 年度偵 字第9698號卷第13頁）；被告廖麗緞於本院準備程序時供 承：100 年5 月間某日，確切時間伊不記得，伊有與徐南 平同至A 女住處，當日B 男邀徐南平去採A 女住處旁鄰居 種植的荔枝，而伊去A 女住處鄰家採摘荔枝僅有此次等語 （見本院卷第54頁反面、第55頁），於偵訊時承稱：「（ 問：10 0年5 月17日妳是否有帶A 女去妳住的地方？）日 期不對……」等語（見100 年度偵字第969 8 號卷第31頁 ），被告廖麗緞於偵訊時承稱：伊不記得去A 女住處鄰家 採摘荔枝之正確時間等語（見警卷第17頁），足見被告 2 人固坦認曾於100 年5 月間某日時曾相偕至告訴人A 女住 處，惟均無從記憶其確切時間。況查被告徐南平使用之門 號0000 000000 號行動電話與被告廖麗緞使用之門號0000 000000號行動電話間，自100 年5 月17日上午8 時10分許 起、迄同日下午5 時20分止，均無通話聯絡情形，有卷附 門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份 在卷為憑（見100 年度偵字第9698號卷第35、36、38至60 頁）。則交互參照上揭事證，自無從認定被告徐南平、廖 麗緞係於100 年5 月17日為本案犯行，而僅足認定本案係 發生於10 0年5 月間某日時，雖因卷附事實致本院未能具 體認定、記載被告徐南平、廖麗緞上開犯行之確切時間， 但既仍能特定限縮在100 年5 月間，又無礙就被告徐南平 、廖麗緞犯罪事實認定之同一性，自非不得由本院依卷存 事證認定如前，公訴人未詳予比對卷證資料即認定本案係 發生於100 年5 月17日，尚嫌率斷，應予更正。準此，被 告徐南平、廖麗緞之辯護人所辯自卷附通聯紀錄無從認定 本案確有其事云云，失其所據，難認有理。
㈦、綜上，被告徐南平、廖麗緞上開所辯，顯為卸責之詞，殊 無可採，本件事證明確，被告2 人前揭犯行，洵堪認定， 應依法論科。至公訴人雖聲請對被告徐南平、廖麗緞實施 測謊（見本院卷第47頁）以釐清本案事實，惟按測謊是就 受測人對相關事項詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應
而判斷，鑑驗結果有時也因受測人生理、心理因素而受影 響，其結果未具有全然的準確性。鑑驗結果固可作為審判 參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採 ，仍應由法院斟酌取捨。測謊結果能證明犯罪事實達於如 何的程度，屬於併同全部卷證判斷的證明力的問題（最高 法院88年台上字第5791號判決意旨參照）。縱使鑑定被告 有說謊反應，然因測謊之結果未具有全然的準確性，也不 得作為判決之唯一依據，且亦非屬可資為證明犯罪事實之 積極證據，實無就被告徐南平、廖麗緞施以測謊鑑定需， 況本案待證事實已然明瞭，亦無再行鑑定之必要，公訴人 聲請測謊部分，應予駁回。
二、按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為 而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照）， 被告廖麗緞要告訴人A 女褪去衣褲躺在床上、被告徐南平撫 摸告訴人A 女外陰部之行為，依社會通念當足引起一般人羞 恥或厭惡感而侵害性的道德感情，乃一般常人週知之經驗法 則，客觀上即具刺激或滿足性慾之意涵，是以被告2 人上揭 所為，自屬猥褻行為無誤。次按刑法第224 條強制猥褻罪與 第225 條第2 項乘機猥褻罪之主要區別，在於行為人是否施 用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標 準。如被害人不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應 成立強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人 所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相 類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機為猥褻行為者，則應 依乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨 參照）。本案告訴人A 女為中度智能不足合併精神分裂之人 ，且因其心智能力偏低，致其於被告徐南平、廖麗緞對之為 猥褻行為時仍有不知抗拒他人猥褻行為之情形；另被告徐南 平、廖麗緞亦無以強暴、脅迫、或其他違反告訴人A 女意願 之方式而對告訴人A 女為猥褻行為等節，業均說明在前，是 以本案被告徐南平、廖麗緞顯係利用告訴人A 女處於不知抗 拒之情形，而對告訴人A 女為猥褻行為，揆之前開說明，核 其等所為，均係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。公訴 意旨認被告所為均係犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪 ，尚有未合，惟二者之基本事實同一，並已於審判時告知變 更罪名之旨，而令其辯論，自無礙於其防禦權之行使。本院 自當變更起訴法條予以審理。又按刑法之「相續共同正犯」 ，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責 ，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最 初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參
與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正 犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行 犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責 （最高法院98年度台上字第4230號判決參照）。被告徐南平 雖非自始即有乘機猥褻告訴人A 女之犯意，惟其抵達被告廖 麗緞上址居處後，仍利用既成之條件，與自始即有乘機猥褻 犯意之被告廖麗緞，共同基於乘機猥褻犯意聯絡，繼續參與 猥褻行為，自屬相續共同正犯，是被告徐南平、廖麗緞有犯 意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，就全部犯罪結果同負 其責。再徐南平因自覺所非為是，即於有偵查犯罪權限之員 警尚未發覺其上揭犯行前，書寫自首狀交與B 男，並隨同 B 男至警局報警處理等情，業經B 男於警詢時陳述：徐南平有 去伊家向伊道歉，在之前1 、2 個月間，伊是很忍耐，結果 徐南平自己就給伊一張自首狀，要伊去派出所幫伊自首，伊 去報案時，徐南平是與伊一起去報案等語綦詳（見100 年度 他字第1305號卷第13頁），堪認被告徐南平係對於未發覺之 罪自首，未逃避而接受本院裁判，爰依刑法第62條前段之規 定，減輕其刑。爰審酌被告徐南平前無犯罪紀錄；被告廖麗 緞則未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，素行非惡，有 其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見 本院卷第6 、7 頁）；復參酌被告徐南平自承：伊與B 男之 感情非常好，算是很好的朋友；A 女常會在伊住處出入，伊 也有與A 女一起上教會，相處得很好等語在卷（見本院卷第 30 頁 、第196 頁反面），足見徐南平與告訴人A 女及其父 B 男交情匪淺，被告廖麗緞則自承：伊與A 女及B 男都是熟 識的朋友等語（見本院卷第55頁），可認被告廖麗緞與告訴 人A 女及其父B 男亦有相當交情，卻不思照料保護A 女，實 有不該；兼衡被告徐南平年逾70歲、教育程度國中肄業、家 庭經濟狀況為貧寒，被告廖麗緞年逾50歲、教育程度為高中 畢業、家庭經濟狀況為小康等情，有其2 人個人戶籍資料各 1 紙、調查筆錄各1 份在卷可查（分見警卷第5 、10頁，10 0 年度他字第1305號卷第20、21頁）；並審之被告徐南平於 案發初期尚知所為非是，嗣又否認犯行之態度，被告廖麗緞 始終否認犯行之態度，且被告2 人迄今仍未賠償告訴人A 女 ，犯罪後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第225 條第2 項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 謝濰仲
法 官 黃柏霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 應慧芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。