臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度侵訴字第2號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 徐南平
選任辯護人 王建宏律師
被 告 廖麗緞
選任辯護人 郭寶蓮律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第11212 號），本院判決如下：
主 文
徐南平、廖麗緞共同犯乘機猥褻罪，各處有期徒刑捌月。 事 實
一、徐南平與廖麗緞原為男女朋友，與B 男（偵查中代號000000 00000A，人別資料詳卷，下稱B 男）多有往來，而認識其女 A 女（偵查中代號00000000000 號，人別資料詳卷，下稱 A 女），並均知悉A 女為中度智能不足合併精神分裂之人，心 智能力偏低，而有不知抗拒他人猥褻行為之情形。緣於民國 100 年5 月間某日時，徐南平應B 男之邀，而與廖麗緞相偕 前往B 男與A 女住處（地址詳卷，下稱A 女住處）鄰家採摘 荔枝。事畢，廖麗緞藉詞帶同A 女外出採買內衣，將A 女帶 返其當時位在屏東縣內埔鄉○○村里○路101 巷47號明學苑 23室居處後，竟基於乘機猥褻之犯意，要A 女將衣褲褪去躺 在該處床上，並聯絡徐南平到場，待徐南平到場後，廖麗緞 乃要求徐南平撫摸A 女，徐南平見此情狀，竟萌生與廖麗緞 共同乘機猥褻之犯意聯絡，利用A 女上揭精神障礙而不知抗 拒之情形，由徐南平以手撫摸A 女外陰部，而共同以此方式 ，對A 女為猥褻行為。嗣因徐南平自覺所非為是，即於有偵 查犯罪權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，書寫自首狀交與 B 男，並隨同B 男至警局報警處理，自首而接受裁判。二、案經A 女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資 訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。是以本判決 關於告訴人即被害人A 女、其父B 男之人別資料，依上開規 定均不予記載，其真實姓名並均以如上之代號代之，合先敘 明。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。證人應
命具結，證人具結前應告以具結之義務及偽證之處罰；具結 應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；結 文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必 要時並說明其意義；結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑 事訴訟法第186 條前段、第187 條第1 項及第189 條第1 、 2 、3 項，分別定有明文。故證人除依法不得令其具結者外 ，均應依上開規定為具結，其為證人作證之程序始為完備。 （最高法院94年度台上字第6330號、95年度台上字第3931號 、97年度台上字第49號判決參照），經查，B 男於100 年9 月6 日以告訴人A 女之父身分接受檢察官偵訊時之陳述（見 100 年度他字第1305號卷第11至13頁），公訴人引之用以證 明：⑴告訴人A 女於案發返家後告知B 男其遭被告2 人強制 猥褻之事實；⑵證明附卷自首狀係被告徐南平親自寫好拿給 B 男等事實（見起訴書證據並所犯法條欄、一、編號3 部分 記載），顯然係以B 男於偵訊時之陳述作為證人證言使用， 惟觀之該次訊問筆錄（見同上卷第11至15頁），均未見檢察 官曾諭知B 男具結之義務及偽證之處罰，或命證人朗讀詰文 後簽名具結之相關記載，雖有證人B 男詰文附卷（見同上卷 第22頁），證人B 男具結之程序仍存瑕疵，而與未經具結無 異，依上開法條規定，自不得作為證據使用。
三、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據。本章之規定，於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第10 0 條之1 第1 項、第2 項、第100 條之2 定有明文。經本院 會同當事事人當庭播放徐南平於100 年9 月28日警詢錄音檔 案，結果略如下：「……
播放時間為00：14：01
員警：然後再簡單問你吼，你在摸她陰部的時候有沒有射精 ？沒有啦吼？
徐南平：沒有沒有。
員警：沒有啦吼。
徐南平：沒有性交啦。
員警：因為什麼原因沒有射精？因為你沒有辦法給她怎樣？ 沒辦法搞嘛？
徐南平：感覺到噁心啦。
員警：就沒辦法搞嘛吼？
徐南平：嘿。
員警：只能用怎樣？用手？你剛講的意思是說你感覺你不能
搞她（被訊問人插話）
徐南平：沒有啦，那個被害人拉著我的手去摸她的陰部，廖 麗緞是壓著她的膝蓋。
警：對啦。
……」等語，有本院勘驗筆錄及上開警詢錄音檔案光碟片 1 片在卷可稽（分見本院卷第124 頁，光碟存置於警卷公文封 內），然該次警詢筆錄內就上開對話部分則記載為「（問： 性交行為及過程中摸她陰部的時候或結束時是否有射精？射 於何處？）都有射精，因我沒有辦法搞；只能用手撫摸他的 陰部下體。」等語，有警詢筆錄1 份在卷可查（見警卷第 7 頁）。兩相對照，警詢筆錄內所載之被告徐南平上開部分陳 述，與錄音之內容不符，揆之上揭說明，警詢筆錄此部分記 載，不得作為證據。又證人徐南平於100 年9 月28日警詢時 之陳述內容，既經本院勘驗並就該錄音檔案播放內容逐字繕 打製作勘驗筆錄（見本院卷第118 頁至第126 頁），其內容 較原警詢筆錄僅記載要旨者更為翔實，是證人徐南平警詢供 述內容，應以本院前揭勘驗筆錄之記載為準，附予說明。四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 茲就本院認定本案而具傳聞性質之證據，其證據能力有無， 分敘如下：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文 。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述， 性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之 陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述，除以具備任意性為必要條件外，並具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同 法第159 條之2 規定，例外認為有證據能力。另所謂「前 後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前 後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括 先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有 正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容 已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷， 以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存 否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有 利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存 否相關，並為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有
較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之 人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況 為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情 況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀 的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為 審酌判斷。（最高法院99年度台上字第8255號、100 年度 台上字第1296、5753、7112號判決可資參照）。經查： ⒈證人即告訴人A 女於警詢時之陳述，為被告以外之人於審 判外之陳述，且被告及其辯護人業主張該陳述無證據能力 （見本院卷第25頁），而查證人A 女於本院審理時之結證 ，核與其警詢時之陳述，並無實質性差異，自無所謂「前 後陳述不符」之情，當無刑事訴訟法第159 條之2 規定適 用，復檢察官亦未釋明該陳述有何其餘例外具有證據能力 之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人於警詢中之陳述， 無證據能力。
⒉被告徐南平於警詢時之陳述及該次警詢筆錄，對被告廖麗 緞而言，係屬被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述 ，其性質上屬傳聞證據，固無疑義。惟對照證人徐南平於 警詢時及本院審理時之陳述以觀（分見本院卷第122 頁反 面至第125 頁，本院卷第196 、197 頁），可知證人徐南 平前後關於其究有無猥褻告訴人A 女之行為，於100 年 9 月28日警詢時係稱其有在廖麗緞上址居處撫摸告訴人A 女 外陰部，然於本院審理時翻異前詞而結稱本案均為B 男教 唆其自承猥褻告訴人A 女，前後陳述顯不相符，自足以影 響本案被告廖麗緞上揭犯罪事實之判斷。次查，證人即本 案承辦員警王李平生於本院審理時結稱：伊任職於屏東縣 政府警察局內埔分局新北勢派出所，本案係於100 年9 月 6 日時，B 男帶A 女、隨同徐南平到派出所報案，當時徐 南平帶著自首狀到派出所，並向伊表示自首狀係其自己寫 的，其覺得這件事情讓他很自責，其要自首。徐南平第 1 次到派出所時即已攜帶上開自首狀，但當時沒有作筆錄， 徐南平僅大略告知伊與同仁本案相關案情，因為徐南平稱 其身體不舒服不要作筆錄，伊才與徐南平另外約時間到派 出所製作筆錄等語（見本院卷第149 頁、第156 頁反面、 第157 至159 頁），核與證人即本案承辦員警曾文山於本 院審理時結稱：伊任職於屏東縣政府警察局內埔分局新北 勢派出所，本案報案當日即徐南平第1 次到派出所時，當 時伊為值班人員，負責坐值班檯，因而本案是由備勤員警 負責處理，當時B 男、告訴人A 女、徐南平、廖麗緞在派 出所與伊同仁坐在派出所休息室內討論，但後來徐南平沒
有製作筆錄，因為當時徐南平稱其身體不適。伊印象中徐 南平曾至派出所2 、3 次，徐南平最末次來派出所時，即 是前來派出所製作筆錄，當時伊係負責記錄，內容即如法 院勘驗之結果等語（見本院卷第149 頁、第160 頁反面、 第161 至163 頁），堪認證人徐南平歷次均係自行前往新 北勢派出所，而非受承辦員警強制到場，且於證人徐南平 初次到場時，承辦員警更因證人徐南平身體不適而未為強 加留置或詢問即任由其離去，是以證人徐南平從未遭承辦 員警以任何強制力對待，至為明灼。又查證人即被告徐南 平於100 年9 月28日之警詢過程係由員警以一問一答之方 式製作筆錄，且詢問過程均有連續錄音，員警詢問時，語 氣平和，證人即被告徐南平亦係主動陳述，語調無異狀等 情，業經本院勘驗該次警詢錄音檔案無訛，並有勘驗筆錄 1 份在卷可考（見本院卷第126 頁），另證人曾文山於本 院審理時亦結稱：製作筆錄當時並未對徐南平有何強暴、 脅迫行為（見本院卷第163 頁），堪認證人徐南平於該次 警詢過程，並未受到任何不正對待。準此以言，證人徐南 平歷次至新北勢派出所均未曾遭非法對待，又其係自行前 往新北勢派出所接受承辦員警詢問，復於詢問時係證人徐 南平自行陳述，堪認證人徐南平於警詢之證述，係出於其 自由意志所為，而具任意性。再查，證人徐南平於接受警 詢時，未有被告廖麗緞在側，較之於本院審理時面對被告 廖麗緞在庭之壓力，其直接面對員警時之陳述應較為坦然 。且查證人徐南平於警詢時自承其本案猥褻犯行，並非有 利於其自身，而酌之證人徐南平亦曾經證人王李平生告知 其提出之自首狀內容後果等情，亦經證人王李平生結證在 卷（見本院卷第159 頁反面），顯然證人徐南平對於所陳 述內容在法律上之利害關係應已知曉，而仍為不利於己身 之陳述，亦能具體陳述犯罪經過，較之其於本院審理時就 相關問題一概答稱係受B 男教唆云云，足見其警詢時之陳 述應較為真誠而未有故意迴避之情形，是衡酌上揭主客觀 外部情況，當認證人徐南平於警詢時較有可能據實陳述， 是其於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況。末查，證 人徐南平既於本院審理時已為與其警詢時相歧異之證述， 而見有飾卸己身刑責並坦護被告廖麗緞之情，自難期證人 徐南平復為與其警詢時同一內容之證述，另亦查無其他證 據可為相同之證明，是以證人徐南平於警詢時之證述，確 為證明犯罪事實存否所必要。綜上所述，本院認證人徐南 平於警詢時之陳述固為刑事訴訟法第159 條第1 項規範之 被告廖麗緞以外之人於審判外之陳述，惟因該陳述與證人
徐南平於本院審理時之結證顯非一致，又因該等陳述非特 具任意性，亦具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要，揆之上揭說明，應合於刑事訴訟法第159 條 之2 規定之傳聞例外情形。
⒊被告徐南平及其辯護人、被告廖麗緞及其辯護人雖均主張 B 男於警詢時之陳述為被告以外之人於審判外之陳述而無 證據能力等語（分見本院卷第31、56、58頁），然證人B 男並未曾接受承辦員警詢問，遍查全卷亦未見有證人B 男 之警詢筆錄在卷，而公訴人亦未引用證人B 男警詢陳述為 證據（見起訴書第2 、3 頁），是以被告徐南平及其辯護 人、被告廖麗緞及其辯護人上開主張，並無所據，自非有 理。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項所明定，乃因檢察官享有傳喚、拘提、訊問、命具結 等強制處分權，是類程序不乏人權保障機制，所為之不起 訴處分更具有實質確定力，尚與法官考訓合一，司法之屬 性甚強，實際踐行訴訟程序時，復多能遵守法律規定，其 取供之環境和附隨條件，通常無違法、不正之虞，故以正 面、肯定方式，賦予其證據能力，祇以顯然不可信之情況 者除外之。此所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至 為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從 信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢 視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字 、音聲、影像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴 實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖 可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭 議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即 應排除其證據之適格。次按偵查中檢察官訊問證人，旨在 蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定 事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述 意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條 第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢 察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」， 故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其 得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條 第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被 告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察 官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須
傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人 ，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問 之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信 之情況」，而得據以排除其證據能力。（最高法院97年度 台上字第1655號、100 年度台上字第5796號判決參照）。 經查證人A 女於偵訊時之證述，雖屬被告徐南平、廖麗緞 以外之人於審判外之陳述；被告徐南平於100 年11月7 日 於偵訊時經以證人身分具結後所為證述，固為被告廖麗緞 以外之人於審判外之陳述，被告廖麗緞及其辯護人於本院 準備程序時固主張證人A 女、徐南平於偵查中之證述無證 據能力（見本院卷第56、58頁），然被告及其辯護人，雖 主張該等證人證述未經對質、詰問具顯不可信情況，惟參 諸上揭判決，辯護人所舉事由自形式上觀之，尚難認證人 A 女、徐南平於偵訊時之證述具有「顯然不可信之情況」 ，又除此之外，被告廖麗緞及其辯護人並未舉出其餘任何 證據以釋明上揭證人於偵訊時之陳述有何顯有不可信之情 況，是證人A 女、徐南平於偵訊時之證述，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，自具證據能力。
㈢、卷附之自首狀、自首、自首兼作證書各1 紙（分見警卷第 20、21頁，100 年度偵字第9698號卷第28頁），為被告廖 麗緞以外之人於審判外之陳述，且被告廖麗緞及其辯護人 業已否認其證據能力（見本院卷第56、58頁），公訴人亦 未舉證說明上開書證符合刑事訴訟法第159 條之1 至5 之 例外有證據能力規定，是依同法第159 條第1 項規定，上 開書證對被告廖麗緞而言，均無證據能力。
㈣、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 亦定有明文。經查除前揭已說明者外，本院其 餘資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，公訴人、 被告徐南平、廖麗緞及其等辯護人均知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證 據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等 證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均 具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均
具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第 198 至202 頁），並得以之作為本案犯罪事實判斷之依據 。
貳、實體部分
一、訊據被告徐南平、廖麗緞固不否認其等於100 年5 月間某日 時，曾相偕前往告訴人A 女住處鄰家採摘荔枝之事實，惟均 矢口否認有何乘機猥褻犯行，被告徐南平辯稱：當日廖麗緞 確有於告知B 男後將A 女帶離，惟伊始終留在A 女住處，並 未前往廖麗緞上址居處。伊於警詢自承之情節均非事實，當 時係因伊與廖麗緞交惡，為報復廖麗緞且受B 男教唆，始虛 構不實情節誣陷廖麗緞云云，其辯護人則為之辯護稱：⑴被 告徐南平提出之自首狀及警詢陳述，係為誣陷被告廖麗緞， 其自白顯非事實，不足認定被告徐南平本案犯行；⑵觀之卷 附通聯紀錄，被告2 人間於100 年5 月17日下午2 、3 時許 並無通話情形，足見被告徐南平根本未至廖麗緞上址居處云 云。被告廖麗緞則以：當日伊向B 男表示要帶A 女外出採買 內衣後即帶A 女外出，徐南平則留在A 女住處。之後，伊有 帶A 女返回伊上址居處，讓A 女試穿剛買之內衣。期間，伊 並未要徐南平前來伊上址居處，是伊並未有猥褻A 女行為云 云置辯，其辯護人則為之辯護稱：⑴證人徐南平之自白應係 為報復廖麗緞所為，且其陳述情節前後不一，又遲至案發後 逾4 月有餘始為自首，其陳述之詞難信為真，自不得認定被 告廖麗緞本案犯行；⑵本案告訴人A 女及其父B 男何以未在 第一時間知悉本案立即報警處理，直至事隔3 月有餘始行報 案，有違常情；⑶卷內並無被告徐南平、廖麗緞間於100 年 5 月17日之通聯紀錄，是被告徐南平、告訴人A 女及其父B 男所稱被告廖麗緞致電被告徐南平之詞，並非事實；⑷證人 A 女之證述有諸多不符之處，並有精神分裂與幻想，其證述 內容有可能為其妄想之詞云云，經查：
㈠、被告徐南平於100 年5 月間應B 男之邀而與被告廖麗緞相 偕前往告訴人A 女住處鄰家採摘荔枝之事實，業據被告徐 南平、廖麗緞自承無訛（分見本院卷第30頁、第54頁反面 、第55頁），首堪認定。另於被告徐南平、廖麗緞前往告 訴人A 女住處鄰家採摘荔枝之際，被告廖麗緞藉詞帶同告 訴人A 女外出採買內衣，而將告訴人A 女帶返其上址居處 後，要求告訴人A 女褪去衣褲躺在床上，並聯絡被告徐南 平到場，迨被告徐南平抵達，即要求被告徐南平撫摸告訴 人A 女，被告徐南平乃以手撫摸告訴人A 女外陰部等情， 業經證人A 女於本院審理時證稱：伊認識廖麗緞，廖麗緞 曾有1 次說要帶伊去買內衣，但是沒有去買，直接去廖麗
緞當時居處，詳細地址伊不知道，伊僅知悉在內埔那條小 路附近。迨抵達廖麗緞居處後，廖麗緞就叫伊把衣褲全部 脫掉，並打電話叫徐南平來。嗣徐南平到達，廖麗緞叫徐 南平摸伊，伊也有叫徐南平摸，徐南平就用手摸伊尿尿的 地方。之後，伊有拿到100 元，另廖麗緞也有拿2 件內衣 給伊，並載伊回家等語在卷（見本院卷第149 頁反面至第 15 1頁、第154 頁），於偵訊時證稱：當天廖麗緞說要買 內衣給伊，後來就帶伊回其居處，脫了伊之衣服後，伊就 躺著，後來廖麗緞有叫徐南平前來，徐南平來後就用手戳 （並無插入，詳後述）伊下體。而當日伊去廖麗緞居處時 ，廖麗緞有給伊2 件內衣等語綦詳（見100 年度他字第13 05號卷第13、14頁），核與證人徐南平於警詢時供證：伊 曾與廖麗緞至A 女住處鄰家採摘荔枝，之後伊與B 男在挑 選，快要整理完時，發現A 女不在，伊就與B 男一起等A 女及廖麗緞。其後，廖麗緞打電話給伊要伊去明學苑，迨 伊抵達，就看到廖麗緞把A 女膝蓋壓上來給伊觀賞，又把 伊褲子脫掉推向A 女旁，而A 女也表示要伊過去，並招手 要伊躺下，伊只有摸A 女的外陰部，摸一下後便自覺得道 德上說不過去。伊沒有與A 女性交、也沒有射精等語大致 相符（見本院卷第122 頁反面至第125 頁），審之常人避 罪之心態，應無可能虛詞自承不實之事，致己身陷囹圄， 況證人徐南平年逾70歲，顯具相當人生閱歷，並亦知悉其 供證於法律上之利害關係，業如前述，足信其於警詢中供 證上情，應係出於其思量後所為，仍為此不利己之供證， 其證述前情，自堪信採。另衡之證人A 女有智能障礙情形 （詳下述），實難認證人A 女有能力自行虛構事實，或受 他人教導而證述如前，可見證人A 女所證前情確為其親歷 之事實，要非虛妄，而可憑採。至證人A 女於本院審理時 偶有夾雜：「我不怕痛，我有老公的人，我還有一個小孩 要養，他很高大，跟日本人生的，他是摔角明星。」、「 ……日本摔角那個我老公一直打。」、「我喜歡男人，我 喜歡日本人，我有男朋友了呢……」等語（見本院卷第15 4 頁、第15 5頁反面），惟證人A 女此部分證述尚可明顯 與其前揭證述內容明確區隔，觀其前後證述經過情形即明 ，有本院審理筆錄1 份可按（見本院卷第149 頁至第 156 頁），復經本院囑託屏安醫院就證人A 女為精神鑑定，結 果認：於不同時間由醫師、社工師與心理師分別於不同時 間詢問A 女有關本案之經過，A 女之回答始終都一致，此 外對其平日生活概況與人際關係互動情形也都能清楚敘述 ，故其對本案之案發經過的記憶能力與陳述能力並無受疾
病之影響的跡象等語，有上揭精神鑑定報告1 份在卷可考 （見本院卷第69至79頁），益彰證人A 女上揭證述，非導 因於其本身疾病之影響之妄想，真實可信。被告廖麗緞之 辯護人指摘證人A 女證述為其妄想云云，並非有理。 ㈡、經本院囑託屏安醫院就告訴人A 女為精神鑑定，經該院就 告訴人A 女之個人史及重大傷病史、檢查告訴人A 女身體 生理功能、精神狀態並為相關評估、診斷後，鑑定結果略 謂：A 女之診斷為中度智能不足合併精神分裂病。個案經 過心理衡鑑結果語言智商為47，作業智商為46，全量表智 商為48，智力功能的表現屬於中度智力不足的程度。A 女 多次住院精神科病房，診斷皆相同。另A 女精神病狀態係 長期存在，故推估被害人於遭受性侵害時，此精神狀態仍 然存在。其表現為A 女在語文理解與表達相關能力的表現 呈現弱勢，對一般常識及事理的理解及抽象推理能力差， 從常識分測驗的結果亦反映其對社會一般性事務的理解及 處理能力較他人弱，在實際生活上可能表現出對一般事務 判斷能力的缺陷。綜之，A 女之心智能力偏低，應屬於不 知抗拒等語，有屏安醫院101 年7 月13日屏安醫字第（10 1 ）0266號函暨檢送之屏安刑鑑字第（101 ）0602號精神 鑑定報告1 份在卷可考（見本院卷第68至79頁）。審之該 鑑定報告係由屏安醫院精神科專科醫師實施鑑定，其為專 業醫師，對於心智能力鑑定，自具相當之專業，又其經綜 合告訴人A 女各項檢測，本於專業知識與臨床經驗，綜合 判斷告訴人A 女之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格 、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而 言，均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書之結論可採，自可據 以認定告訴人A 女確為中度智能不足合併精神分裂病之人 ，且因其心智能力偏低，致其於被告徐南平、廖麗緞對之 為猥褻行為時仍有不知抗拒他人猥褻行為之情形。而被告 徐南平於警詢時亦自承：伊知道A 女有精神障礙等語（見 本院卷第124 頁），被告廖麗緞於偵訊時同供承：伊和 A 女算是鄰居，關係很好，伊知道A 女有中度智障等語（見 10 0年度偵字第9698號卷第31頁），堪認被告徐南平、廖 麗緞就告訴人A 女有上開不知抗拒之情形，知之甚詳，其 等仍利用此情形而對A 女為猥褻行為，主觀上自有乘機猥 褻之犯意，彰彰明甚。
㈢、被告徐南平辯稱其係為報復被告廖麗緞，並因受B 男之教 唆，始虛構本案情節云云，被告廖麗緞亦據以辯稱其係受 被告徐南平之誣指云云，其等辯護人則為之辯護稱被告徐 南平供證反覆而非可採云云，然按犯罪行為人一再翻異其
供詞，並非訴訟程序中所罕見；審理事實之法院遇有被告 之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心 證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為 不可採信（最高法院95年度台上字第4989號判決意旨可資 參照）。經查：
⒈被告徐南平於警詢時係供證其有至被告廖麗緞上址居處， 並有在該處以手撫摸告訴人A 女外陰部等情，業敘明如前 。嗣本案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查，被告徐南平於100 年11月7 日偵 訊時係改供證：伊有與廖麗緞至A 女鄰家採摘荔枝，但時 間為何伊不記得，後來廖麗緞有帶A 女出去，伊與B 男在 挑選荔枝，約1 個小時後廖麗緞有就致電予伊，要伊過去 其在明學苑居處，進門後伊就看到A 女是脫光衣服躺在床 上，廖麗緞有叫伊看，但伊沒有摸A 女外陰部，廖麗緞及 A 女均未叫伊摸等語（見100 年度偵字第9698號卷第13至 15頁），並於翌日（8 日）再行提出「自首兼作證書」交 與檢察官並載明：「……廖麗緞帶走A 女，約1 小時廖麗 緞電邀徐南平回明學苑住處，到時入房如電擊A 女全裸躺 在床，廖麗緞已掀開A 女陰部，叫徐南平觀賞……」等文 字，有上開自首兼作證書1 紙在卷可查（見100 年度偵字 第9698號卷第28頁）。繼之經檢察官提起公訴而由本院審 理時，被告徐南平於101 年2 月21日本院準備程序時又改 承稱：本案均非事實，伊僅有去A 女住處鄰家採摘荔枝， 當日沒有去廖麗緞上址居處，伊之前講的都是假話，係 B 男教唆伊講的等語；於101 年11月20日審理時結證稱：本 件伊至警察局自首是受B 男之教唆，伊不知道為何會演變 至此。卷附之自首狀亦是B 男寫給伊後，伊再另行抄寫後 提出。而伊當時在警詢時所稱猥褻A 女之相關情節，均為 B 男教伊要如此陳述等語（見本院卷第196 、197 頁）。 是就被告徐南平歷次供證對照以觀，可知被告徐南平本於 警詢時係自承有至被告廖麗緞上址居處撫摸告訴人A 女， 後於偵訊時始改稱其僅有前往被告被麗緞上址居處，但未 在該處撫摸告訴人A 女，末於本院審理時非但否認有撫摸 告訴人A 女行為，更否認於當日曾至被告廖麗緞上址居處 ，足見被告徐南平隨本案偵審之經過，始逐一推翻其原先 於警詢時所為陳述，十足彰顯其臨訟卸責之心態，其事後 於偵訊、本院審理時翻異之詞，自非可採。
⒉被告徐南平於本院審理時自承：伊與B 男之感情非常好， 算是很好的朋友等語（見本院卷第196 頁反面）；被告廖 麗緞於本院準備程序時自承：伊與A 女及B 男均是熟識之
朋友等語（見本院卷第55頁），足信B 男與被告徐南平、 廖麗緞間並無宿怨，實無刻意構陷被告2 人之動機與理由 ，復參之B 男為告訴人A 女之父親，若非其確信告訴人 A 女確有遭被告徐南平、廖麗緞乘機猥褻一事，於此一涉及 親生女兒個人隱私、名譽之事，豈會任意報警舉發被告徐 南平、廖麗緞，致其女名譽受損之理，準此以言，被告徐 南平上揭辯詞，違情悖理至明。況查被告徐南平於100 年 11月7 日係單獨接受檢察官訊問，且其於該次訊問時並已 否認有猥褻告訴人A 女犯行等情，已說明於前，果被告徐 南平確有受B 男教唆，其既已否認猥褻犯行，於接受訊問 時又未有B 男在側，何以其於該次訊問時未曾向檢察官說 明緣由，此觀之該次訊問筆錄自明（見100 年度偵字第96 98號卷第12頁），所為迥異於常情，是被告徐南平所辯前 詞，應為虛詞，殊無可取。
㈣、被告廖麗緞之辯護人又辯稱證人A 女證述有諸多不符之處 ，難遽信為真云云，惟按證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本 其合理之心證予以審酌，以定其取捨，並非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳述 ，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。（最高法院74年 台上字第1599號判例、同院100 年台上字第1706號判決可 資參照）。經查：
⒈證人A 女於偵訊時及本院審理時就其係因被告廖麗緞以帶 其外出買內衣為由而將其帶離，嗣又將其帶至被告廖麗緞 上址居處後，由被告廖麗緞電聯被告徐南平到場，而在該 處遭被告2 人為猥褻行為等基本事實之陳述，堅指不移， 所證情節復核與證人徐南平於警詢時之陳述相符，並可採 信之理，業均說明在前。再被告廖麗緞有以買內衣為由將 告訴人A 女帶離住處，嗣又將告訴人A 女帶至其上址居處 乙節，亦經被告廖麗緞於警詢、偵訊時自承：伊確實曾與 徐南平至A 女住處鄰家採摘荔枝，後來又帶A 女去買內衣 ，並帶A 女返回伊上址居處等語無訛（分見警卷第11、12 頁，100 年度偵字第9698號卷第31頁），堪認證人A 女證 述關於其何以至被告廖麗緞上址居處緣由，非屬虛詞，益 徵證人A 女前揭證述，真實可採。至於在被告廖麗緞上址 居處時係證人A 女自己或遭廖麗緞褪去衣物，或廖麗緞何 時脫去衣褲等枝節性事項縱有所不歧異，惟酌以常人在陳 述其過往經歷之突發事件時，囿於個人記憶、認知、理解 、表達能力之限制，及因時間之推移，致記憶失真，亦未 能完全精確，絲毫不差陳述事實發生過程之每一細節及全
貌，況乎證人A 女為中度智能不足合併神分裂之人，自難 苛求證人A 女猶能鉅細靡遺證述上開枝節性事項，是以證 人A 女證述就上揭枝節性事項縱未盡一致，亦屬常態，無 礙於被告徐南平、廖麗緞上開猥褻事實之認定。 ⒉證人A 女於偵訊時雖證稱：徐南平用中指戳伊性器，伊不 會痛，但徐南平有戳進去等語（見100 年度他字第1305號 卷第13頁），證人A 女於本院審理時結稱：當天徐南平手 指有插入伊尿尿的地方；徐南平係摸伊尿尿的地方裡面等 語（見本院卷第152 頁反面、第153 、154 頁），於本院 囑託屏安醫院鑑定時雖向實施鑑定人員表示：徐南平曾對 伊「打砲」，伊是自願跟徐南平「打砲」；徐南平用他的 性器插伊尿尿的地方，但是軟軟的插不進去等語（見本院 卷第74頁），惟查證人A 女於警詢時僅敘及被告徐南平撫 摸其外陰部，均未曾提徐南平有以手指插入其性器之行為 ，其更明確稱被告僅有以手摸其外陰部等語，此觀證人 A 女警詢筆錄記載即明（分見100 年度他字第1305號卷第 6 至8頁 ），稽之證人A 女嗣後於偵訊或本院審理時，因屢 屢接受不同人詢（訊）問，難謂其記憶無受干擾之虞，復 佐以證人A 女經本院訊之何以知悉被告徐南平有插入之開 放性問題時，其結稱：伊不怕痛，伊有老公的人，伊還有