有損害，亦得以該損害債權抵銷原告之租金，抵銷後被告已無積欠原告租金， 自不得以其欠租為由而終止租約云云，然按抵銷以意思表示向他方為之後，其 相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，而發生溯及之 效力，惟抵銷之溯及效力對於已發生之法律事實不生影響，因債務人不履行債 務而終止契約者，債務人之債務嗣後縱因抵銷而不存在，亦不得認為終止權之 發生原因溯及的歸於消滅，而主張契約仍屬有效，已見前述，是被告縱確實因 之受有損害，其遲至本件訴訟中始為前開抵銷之主張，然對於已發生之法律事 實即本件契約業因被告前積欠租金達二期以上，經原告定期催告仍不履行，而 由原告依契約第八條約定主張終止，不生影響，從而被告此部分辯解，亦不足 採。
三、綜右所述，本件原告主張兩造租賃契約業經合法終止，依法有據，是被告占有系 爭房屋已無正當權源，原告並受有相當於租金之損害，為此爰依租賃、所有權及 侵權行為之法律關係，請求被告應自前開房屋遷離並將房屋返還予原告，及自租 賃契約終止翌日即九十年一月六日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告八萬五千 元，即為有理由，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定 相當之擔保金額准許之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於八十七年十月三十一日簽訂前開房屋租賃契約，反訴被告 保證系爭房屋得做為住家、營業之用，租賃期間為五年，反訴原告為在上址經營 撞球場，就開業準備及裝潢共投資三百一十四萬元，然因反訴被告拒絕提供辦理 建築物使用執照所需相關文件，致反訴原告無法辦妥營利事業登記，僅營業一年 十個月，即於八十九年九月八日遭宜蘭縣政府勒令歇業，反訴被告顯已違反民法 第四百二十三條之義務，造成反訴原告前開投資成本應於五年經營期內攤平，卻 無法繼續營業，是以租賃期間內已經營和無法繼續經營之時間比例計算，被告顯 受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害，為此爰依債務不履行之法律關係， 請求反訴被告應賠償其所受損害，如數給付。
二、反訴被告則以：反訴原告主張其受有前開損害，未能舉出實證為佐，且其自陳在 系爭房屋經營撞球場，每月獲利十五萬元，則其共經營一年十個月，獲利已達三 百三十萬元，顯逾其原先投資金額，並無損失可言。又兩造就交付文件事宜並無 約定，反訴被告就此應不負義務，然事實上反訴原告亦曾多次提供前開文件予反 訴原告，其於訂約前即明知系爭建物尚未辦理用途變更，仍執意承租系爭房屋經 營撞球場，卻始終拒不設置合於規定之消防設備，致無法順利辦理用途變更程序 ，訂約後被告見主管機關未主動查核，即茍且偷安，違規營業，遲不辦理建物用 途變更及營利事業登記程序。迨八十九年三月間被查獲違規營業，原告「再度」 交付相關文件後，被告仍不痛不癢，遲至八十九年九月間遭勒令停業後，始委請 消防設備師規劃該撞球場之消防設施，詎被告又不改其怠惰本性，竟迄今仍未完 成消防設備師為其規劃之消防設施，自無法申請建物使用執照用途變更，故反訴 原告縱確受有損害，該損害亦顯係應歸責於反訴原告己身所致，反訴原告自不負 賠償責任。
三、查本件租賃關係中反訴被告應負有協力使被告辦理建築物用途變更登記之附隨義 務，其理由已見前開本訴部分之說明，茲不贅述。又附隨義務之不履行，債權人 就其所受之損害，固得依不完全給付之規定請求損害賠償。按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次 按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文；所謂「所受損害」，即現存 財產因損害事實之發生而被減少；「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實 之發生而受妨害，最高法院亦著有四十八年度臺上字第一九三四號判例可資參照 。是反訴原告主張其因反訴被告違反前開義務致無法營業，致其已支出開業準備 及裝潢卻無法繼續營業，受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害之事實，應 為積極之舉證。
四、經查：（１）本件兩造對於：反訴原告承租系爭房屋後用以經營撞球場，因為未 辦理建築物用途變更登記，致無法順利辦理營利事業登記而遭勒令歇業；又辦理 建築物變更登記須由所有權人即反訴被告出具申請書檢附原使用執照、建築物權 利證明書相關文件，反訴原告並須裝設合於規定之消防設備完成檢驗，始得順利 通過等節，均不爭執，並有原告所提出之建築法第七十三條執行要點暨變更使用 執照審查表、變更使用執照申請書在卷可稽，是反訴原告欲順利辦理建築物用途 變更登記，除反訴被告有提供相關文件之協力義務外，其本身亦負有裝設合於規 定之消防設備、完成檢驗之義務，二者缺一均無法成就，更遑論辦理營利事業登 記。因此兩造對於反訴原告是否業已提供前開文件，雖各有歧異之主張，然反訴 被告辯稱：反訴原告僅完估價，迄未完成裝設合於規定之消防設備，自無法取得 營利事業登記，此不可歸責於反訴被告等語，並提出「八十九年九月二十二日」 之估價單四張為佐，且反訴原告對於其「八十九年九月八日」遭宜蘭縣政府勒令 歇業前，已完成其所應負之裝設合於規定之消防設備之義務，亦未能舉證以實其 說，則反訴原告主張其因前故遭勒令歇業而受有損害，該損害與反訴原告違反前 開協力義務，是否具有因果關係，已值生疑。（２）再者，反訴原告主張其在上 址經營撞球場，就開業準備及裝潢已投資三百一十四萬元，故以五年租期扣除已 經營時間，按比例計算受有一百九十八萬三千一百五十八元之損害云云，並提出 讓渡書為佐。然查，前開讓渡書乃係記載撞球場經營權股權讓渡之價格，並無法 作為其經營撞球場而支出開業準備及裝潢之佐證。況前開撞球場縱因反訴被告之 違約而歇業，然反訴被告對於該撞球場所持有之股權仍然存在，並無因之滅失情 事，是原告空言主張受有前開損害，未能提出實證為佐，自難採信。從而綜上所 述，應認反訴被告之辯解為可採，是反訴原告之請求，即無理由，應予駁回，其 假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
丙、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生 影響，自毋庸再逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由、反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 林翠華
右正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日~B法院書記官 沈峰巨