算」，並要求曾經種植於現場之苗木均要計算工程費用， 惟此非本約定之真義。蓋被告於擬定系爭契約之招標公告 、標單及確認得標後之契約內文與預算表時，對於應補植 於現場之苗木種類與數量既已約明於契約內，契約雙方應 按約款及預算表執行，故約款內「按實際補植之苗木數量 計價」之意義應為：原告所施作之範圍應按照系爭契約約 定之苗木種類、數量，於工區現場補植苗木，並於驗收時 按預算表約定進行查驗，依查驗之結果計算應給付工程款 。易言之，原告按預算表所約定之樹種、數量補植苗木完 成後由被告驗收，若所補植之樹種、數量不足預算表內所 約定時，應補足數量後驗收、或以減帳或扣款方式驗收， 若有超過契約約定數量者，被告則不予計算或另以加帳計 算，此履約方式即為系爭契約六、乙後段「就契約標的或 數量增減時予以加減帳結算」之約定目的。倘依原告解釋 本約款之真意為所有補植於現場之苗木均要按「實作實算 」而由被告付酬者，將致使原告可自行於工區現場任意施 作契約外之植栽，並且無限上綱其補植之數量，事後再以 訴訟方式強迫被告接受並請求判決付款而獲利。原告此種 解釋已完全扭曲契約原意，且不法漁利。
（七）業主前因原告去函詢問工區內植栽存活率之問題，故於97 年12月5日以空防砲後字第0970014409 號函表示：業主於 92年9月18日針對被告承攬之「大鵬專案A區第12標工程」 辦理苗木植栽查驗，其存活率偏低（約20％）云云，然事 後業主另於98年2月19日以空防砲後字第0980001814 號函 通知被告及行政院公共工程委員會表示：「有關貴處來函 請本部澄清案內美化工程苗木植栽存活率偏低情事，前於 97年12月5日函工程會苗木植栽存活率 20％，經參酌雙方 仲裁判斷書內苗木補植及養護工程費用2,620 萬元，與全 案苗木植栽金額90,908,792元計算，其苗木存活率概算為 71.2％，前計算錯誤，特此澄清。」除認前次20％存活率 為計算錯誤外，並具體指出於原告進場補植時現場所存活 之植栽存活率高過70％。原告在計算補植契約外植栽數量 時，屢以業主前開第1份函文所載植栽存活率為20％ 為由 ，認原告與被告間2 份契約所約定之補植數量，不足於被 告與業主之驗收數量，而未提及原告得標後進場實作時， 工區內已定植且存活植栽之情形及數量。事實上，於原告 進場補植時，工區現場仍有已定植且存活之植栽，且高於 70％，此部分仍存活之植栽，亦由原告進行養護，若以系 爭工程完工經業主驗收之數量267,118 株計算，已定植且 存活之植栽應有約186,982株（267,118×70％），死亡株
數僅80,136株，並非213,694 株，是原告故意忽略得標後 進場補植時工區現場仍有前手所定植且仍然存活之植栽數 目，致鈞院誤認在原告進場補植時工區現場已無存活植栽 ，故被告需要求原告再補植「缺口」之植栽數量，形成原 告曾施作契約外植栽數量之假象，以漁取不法利益。（八）本件工程之目的係為補植工區現場數量不足、枯死之植栽 及養護，故兩造曾於93年7 月上旬就系爭工程施作之重點 召開工程協調會並作成決議（被證15）。由第1 點「得標 廠商（即原告）於開工前會同甲方（即被告）至工地現場 確認應補植苗木之數量。」第3 點「為與原有苗木區格， 請得標廠商在苗木進場前，將進場補植之喬木以噴黃漆以 作區別。」第4 點「苗木進場前需通知本處現場監工先行 查驗苗木規格後再行補植，補植後即將苗木之數量、區域 填寫於工作日誌。以使本處現場監工及監審單位查驗。」 等內容足見，原告於進場施工前已確認補植苗木之數量， 且知悉應補植之數種、數量及其補植之位置為何，並應於 苗木進場前先行驗苗，補植完成後進行查驗。此外，雙方 亦曾會同至工區現場針對應補植之苗木位置逐一確認並噴 漆標示，以利區分原由太豐農牧、御喬園藝等公司所施作 而仍存活之植栽與應由原告補植之植栽。因此，系爭契約 內每種樹種及其應栽種之位置與數量，均已明確，不可能 隨處亂植，更不可能於同一位置將數株植栽同時植入。若 原告所提原證19號D 項之數據為真，豈不同一位置同時栽 重2株以上之數量，甚或工區現場之植栽位置上出現1個坑 上有2 棵樹之謬誤情形，實際上現場亦無此狀況，可見原 告所言均屬杜撰，原證19號D 項之內容均為虛捏。另兩造 曾於94年6月1日召開工程協調會（被證21），目的係因原 告無資力繼續施作，向被告陳情請求變更系爭合約之付款 方式，以維持公司營運，參諸原告主張94年4 月補植契約 外之植栽數量達46,084,125元之鉅，理當於本次工程會議 中力爭，並一併提出請求，惟原告代表季易於會議中，無 隻字片語提及曾補植契約外數量並要求被告付款，足見當 時根本未有補植契約外植栽之情。
（九）系爭工程完工後，原告負有於系爭工程完工後維持植栽達 於可驗收程度直至業主進行驗收之義務，原告為維持現況 而養護植栽所支出之費用，屬於原告契約上之義務，非應 由被告負責。且系爭契約十八、丙、Ⅳ已約定：「業主不 能在前目期限辦理初驗或驗收，除屬係乙方的責任外，乙 方得請求甲方自期限最後一日，至辦理初驗或驗收之日止 ，依待付的款項，給付期限最後一天當天公庫銀行無擔保
六個月放款利率的利息金額，為遲延驗收之賠償總金額， 乙方不得以另有損失向甲方求償。」系爭工程若因業主延 後驗收致原告增加養護費用，原告僅得依上開約定辦理， 不得請求超過之費用。原告雖辯稱系爭契約十八、丙、Ⅳ 之規定為定型化契約，違反民法第247條之1第1、3、4 款 規定云云，惟被告就系爭工程辦理招標時，已將招標工程 內容與契約等相關文件提供欲投標之廠商審閱，對於履約 內容與契約條文有疑義而依政府採購法相關規定對被告提 出疑義者，被告依法應予回應。原告既已知悉工程內容、 履約條件與相關契約文件，對於有疑慮之部分自應提出由 被告釋疑。然原告自領標、投標至履約，均未對於系爭契 約十八、丙、Ⅳ之規定提出疑義，顯已同意按此約款辦理 ，今為求得訴訟上有利之認定，始稱該約定違反民法附合 契約之約定而無效，顯為臨訟卸責之詞。又系爭工程原告 固於93年9月25日以原證2通知完工，嗣於93年11月19日由 被告以原證4號通知業主辦理總驗收，而業主於94年8 月2 日始完成正式驗收，惟延後驗收之原因並非可歸責於被告 ，蓋原告於93年9月25日通知被告完工後，被告即以93 年 10月5日森隊字第0930003182 號函通知業主進行驗收（被 證1），業主則以93年10月21日儒禮字0930011588 號函（ 被證 2），通知系爭工程苗木枯死補植情事，請被告辦理 部分驗收事宜，嗣業主初驗後以93年10月22日0930006738 號函通知系爭工程補植缺失、並要求辦理改善（被證 3） ，被告又以93年11月8日森隊字第0930003477 號函要求業 主儘速排定查驗時程（被證4）；復於94年1月26日以森隊 字第0940000288號函就初驗缺失部分加強養護，請業主進 場檢驗（被證5）；另以94年3月11日森隊字第0940000028 7號函，通知業主缺失部分已改善，請業主驗收（被證6） ；再於94年4月13日以森隊字第0940000958 號函通知業主 缺失部分已施作完竣請求驗收（被證7）；復以94年5月27 日森隊字第0940001081號函通知全部施工及改善完畢，請 求驗收（被證8），而業主於94年6月2日以儒禮字第09400 05554號（被證9）通知現地辦理驗收，由被告與業主上揭 書函往返內容，驗收結果均無關植株數量不足，而係因植 栽工程施工不良致無法驗收，為改善缺失以完成符合驗收 程序，故有遲延驗收之結果，此遲延之因素係因原告施工 不良所致，並非可歸責於被告。原告固提出原證11、12欲 證明曾經進行養護工作，惟被告否認原證11之真實性，且 原證11中93年10月1日至94年2月28日之施工日報表，被告 並未授權任何人於施工日報表上蓋章，且無實際進行查驗
之被告人員簽署其上確認驗收之程序，故其記載之內容與 蓋印之真實性，至為可疑。至於94年2月28 日以後至94年 7月31 日之施工日報表雖蓋有吳明法之印文，惟吳明法對 於是否曾經檢視該等施工日報表並現場查核，因事屬久遠 已不復記憶，是原告仍應就施工日報表確曾經被告員工吳 明法審核蓋印之情提出說明，並對於工地現場確曾辦理養 護工作且屬於額外增加費用之情，盡說明之責，否則尚難 據此請求額外增加之費用。
（十）按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2 年間不行 使而消滅，民法第127條第7款定有明文。查原告主張補植 植栽工程部分，補植完畢之時間為94年4月27 日，至原告 主張額外支出養護費用部分，養護屆止時間係94 年7月30 日，系爭工程復於94年8月2日由業主完成驗收，是對於補 植植栽與養護工程款之請求權應自94年8月2日起算，於96 年8月1日時效完成，原告於97年8月6日方提出爭議調解， 應已罹於時效。原告雖主張：被告已依原證15承認原告之 請求權，時效已中斷，且依「植栽施工說明書」第6 章附 表 6-2「植栽工程作業流程表」之記載，應認工程款係至 養護期滿且全案完工後，始付清尾款，無遲延時效云云。 惟原證15說明欄第2 項所述「本案已依合約規定支付貴公 司工程款，且已辦理結算在案，如貴公司認為仍有應付款 項或有誤部分，請提供相關資料以利本處核對。」其意是 被告已明確拒絕原告之植栽補植與遲延驗收所生損害費用 之請求。說明欄第4 項內容「有關本案已進入爭議處理程 序，貴公司認為有其他損失，敬請提送相關損失資料，本 處審查後，一併向空軍防空砲兵指揮部提付仲裁，以解決 爭議。」亦未顯示被告同意原告所主張之植栽補植費用與 遲延驗收所支出之養護費用損失。原告斷章取義，將上開 文義解釋為被告已承認原告之請求，並不可採。退步言之 ，倘如原告所主張，工程款之請求權時效應以原證25五植 栽工程說明書為據，以養護期滿驗收完畢為請求權時效起 算之基準，則自完工正式驗收即94年8月2日起計算180 日 ，於95年1月29日屆滿180天，是應自95年1月30日起算2年 ，於97年1月29日屆滿2年，惟原告自97年7月1日始以原證 16催告被告並主張權利，亦已罹於請求權時效等語，資為 抗辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回 。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行 。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於90年10月間向業主承攬「大鵬專案工程A區第12 標
工程」，並將其中之苗木植栽工程發包予訴外人太豐農牧 、御橋園藝等公司承作，該等公司於92年間退場。（二）被告於93年6 月中旬針對訴外人太豐農牧、御橋園藝等公 司前所定植而枯死的苗木部分之補植工作及全部苗木（含 原定植及補植之苗木）之養護工作，重新辦理公開招標， 並由原告以2,620萬元得標，兩造遂於93年7月間簽訂系爭 契約。
（三）原告於93年9月25 日發函被告表示已依系爭契約中所附「 工程預算表單」內應補植之苗木種類及數量，完成系爭工 程之苗木補植工作，並請被告派員驗收，被告查驗後，於 93年11月19日致函業主報請辦理總驗收。（四）被告於94年5月13 日與原告辦理議價並簽訂變更設計追加 減帳簽認單，針對後續補植苗木作業，追加工程款565 萬 ，追加之苗木種類、數量如詳細價目單。
（五）業主至94年8月2日始完成本件苗木植栽工程之正式驗收程 序。
（六）被告於95年8月22 日正式函知原告本件苗木補植工程保固 期滿，驗收合格。
（七）以上事實有系爭契約、投標須知（證物卷第15-49 頁）、 工程預算表單（證物卷第50-67頁）、原告93年9月24日（ 93）榮政字第022號函（證物卷第68頁）、被告93年11 月 19日森隊字第0930003731號函（證物卷第69頁）、開標紀 錄表、承攬契約變更設計追加減帳簽認單（證物卷第143- 144頁）、被告94年9月5日森隊字第0940002100 號函（證 物卷第145頁）、被告95年8月22日森隊字第0950002176號 函、工承保固期滿驗收紀錄（證物卷第464- 466頁）、第 一次追加減詳細價目單（卷一第43頁）、招標公告資料（ 卷一第164 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真 。
四、得心證之理由：本件爭點為：（一）被告是否於94年4 月間 指示原告針對其先前植栽不足而未列入系爭契約「工程預算 表單」中之苗木進行補植？如認有前揭情事，原告是否植栽 57,902株苗木？原告請求植栽前開苗木之工程費14,220,619 元，是否有理由？原告另請求依前開金額加計10％之承商利 潤，是否有理由？（二）原告可否請求被告賠償自93年10月 至94年7 月間因業主延後驗收期間所額外增加支出之人工養 護費用？（三）原告請求之苗木補植費用及93年10月至94年 7 月間額外增加支出之人工養護費用，是否已罹於消滅時效 ？茲說明本院見解如下：
（一）按工程實務上工程契約之計價方式可蓋分為總價承攬契約
及單價承攬契約（即一般所稱實作實算契約）。總價承攬 契約係依契約價金總額結算，定作人所支付之金額係固定 金額，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變 更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管 理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比 例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此 限。單價承攬契約則依實際施作或供應之項目及數量結算 ，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供 應之項目及數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理 費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比 例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此 限。本件系爭契約六、甲規定：「本工程契約總價：詳細 表附後」、「總工程費：計新台幣貳仟陸佰貳拾萬元整」 、「稅金：計新台幣壹佰參拾壹萬元整」、「總計：計新 台幣貳仟柒佰伍拾壹萬元整」另參以工程預算表單（證物 卷第58、67頁）及工程預算總表（證物卷第492 頁）顯示 ，苗木補植費計18,302,330元、苗木撫育費計 5,512,483 元，兩項工程合計23,814,813元，另加計承商利潤2,385, 187 元，總計為26,200,000元。依此計價方式，系爭契約 似可認屬總價承攬契約。惟系爭契約六、乙前段就苗木補 植工程部分則另規定：「本工程契約價金結算方式：『苗 木補植工程』按實際補植之苗木數量計價…」系爭契約六 、丙亦規定：「本契約補植工程所補植之苗木數量，僅為 估計數，不應視為乙方（即原告）完成履約所須供應或施 作之實際數量。」再參以投標須知第13條規定：「預估數 量：工程估價單總表數量及詳細表中各工作項目數量係為 招標而設之預估數量，故僅作招標比價及決標之用。廠商 不得認定預估數量即為實際精確之最後完工數量，而做為 履約所負責任之依據，本處不保證實際完工數量將符合預 估數量，廠商不得因此等工程數量之出入而發生誤解或抗 辯。廠商必須瞭解工程估價單總表及詳細表中工作項目數 量的增加、減少或刪除，任何一種情況均不得解釋為合約 失效。」（證物卷第49頁），系爭契約就苗木補植工程部 分似亦可認屬單價承攬契約。然再觀諸系爭契約六、乙後 段：「就契約標的項目或數量增減時予以加減帳結算…」 ，則又將總價承攬契約中，因契約變更致履約標的項目或 數量有增減時之加減帳程序予以規範，是系爭契約中就苗 木補植工程部分應非單純之單價承攬契約或總價承攬契約 ，而係單價承攬契約與總價承攬契約兼採之混合型承攬契 約，亦即原告就苗木補植工程部分得請求之承攬報酬數額
不全以系爭契約約定之總價為據，仍應考量苗木實際補植 之數量，此所以不同於總價承攬契約，然苗木補植之數量 有增減致與系爭契約預定之數量不合時，仍應辦理契約變 更之加減帳程序，此所以不同於單價承攬契約。換言之， 系爭契約所附工程預算表單上所預估苗木須補植之數量有 短估或遺漏，並非當然得於約定總價以外另行請求，仍須 依系爭契約所定之程序，聲請變更合約，協商議價後方能 請求，否則系爭契約所定之工程總價即無意義。本件原告 主張：業於93年9月25 日前完成補植系爭契約所附工程預 算表單上共133,066株苗木，於94年4月間依原告指示再進 場補植104,705株苗木，額外增加46,084,125 元之費用云 云，暫不論原告是否確依被告指示於94年4月間補植104,7 05 株苗木，依前揭說明，就94年4月間增加之苗木數量仍 應經加減帳程序予以變更、追加、議價，惟兩造就此部分 並未進行相關之加減帳程序，就此部分是否可認有承攬契 約關係即有疑義。且原告所主張94年4 月補植苗木之數量 （104,705株）龐大，金額（46,084,125 元）將近系爭契 約合約總價（26,200,000元）之2 倍，殊難想像就此金額 龐大之追加工程竟無任何加減帳程序之進行，原告忽略系 爭合約定有合約總價，且就工程項目、數量增減時，定有 應行加減帳程序之規定，徒以系爭契約中按實際數量計價 之片段文義為主張，其主張應屬無據。況且，兩造另於94 年5月13 日辦理新增枯死苗木追加採購之比、議價程序， 由原告以565 萬元得標，有開標紀錄表在卷可稽（證物卷 第143 頁），兩造簽認之承攬契約變更設計追加減帳簽認 單記載：「…因該工程變更設計辦理第一次變更追加減帳 …三、本（第一）次變更內容：依據大鵬專案工程A 區第 十二標欖李等苗木補植及養護工程，業主第一次初驗結果 枯死苗木數量辦理本次新增數量追加減…五、原契約總價 ：新台幣貳仟陸佰貳拾萬元整…六、以前各次變更淨加（ 減）新台幣：無…七、本（第一）次變更淨加（減）：新 台幣伍佰陸拾伍萬元整…八、本次變更後契約總價合計： 新台幣參仟壹佰捌拾伍萬元整…」（證物卷第144 頁）， 足可佐證補植苗木之數量有增加時應辦理追加程序，且94 年5月13日係兩造第1次辦理追加，先前別無其他追加程序 ，是堪認原告之主張應屬無據。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。此一舉證責任（即本證） 須使法院形成確信（於民事訴訟即蓋然之心證），至於否 認對造負有舉證責任之事實而提出之反證者，僅以妨礙法
院基於本證而得確信，或使法院對已得之確信，再度發生 懷疑，使該事實陷於真偽不明之狀態即可。查原告主張： 其於94年4月間進場補植苗木共104,705株，此部分係先前 由太豐農牧、御橋園藝等公司植栽後，因被告疏於養護枯 死，而又未列入系爭契約工程預算表單之數量，換言之， 係原告於系爭契約之履約範圍內，另行植栽工程預算表單 數量以外之苗木云云，惟被告否認之，是應由原告就其受 被告指示補植未列入系爭契約工程預算表單內數量之苗木 乙情負舉證責任。經查，原告據以為前詞主張之主要依據 無非係業主97年12月5日空防砲後字第0970014409 號函（ 卷一第41頁），該函文顯示：業主於92年9月19 日辦理苗 木植栽查驗時，苗木存活率偏低，僅約20％，且於92年10 月至93年7 月間，據大夏建築師事務所函稱，（被告）均 未申報養護相關作業等語，以此推認因被告養護不當，致 93年重新發包系爭工程時，漏估工程預算表單上應補植之 苗木數量，然業主98年2月19日空防砲後字第 0980001814 號函又表示：「有關貴處（即被告）來函請本部澄清案內 美化工程苗木植栽存活率偏低情事，前於97年12月5 日函 工程會苗木植栽存活率20％，經參酌雙方仲裁判斷書內苗 木補植及養護工程費用2,620 萬元，與全案苗木植栽金額 90,908,792元計算，其苗木存活率概算為71.2％，前計算 錯誤，特此澄清」等語（卷一第192 頁），則原告據以為 主張之業主97年12月5日空防砲後字第0970014409 號函文 內容是否可信即有疑義。原告雖就業主98年2月19 日空防 砲後字第0980001814號函文之推計方式表示質疑，然亦未 能提出進一步之證據佐證業主97年12月5 日空防砲後字第 0970014409號函文內容確屬可信，則據此推論被告於93年 重新發包系爭工程時應補植之苗木數量，略嫌速斷。又訴 外人太豐農牧、御橋園藝等公司前所定植之苗木數量為何 ？是否與被告、業主間所約定之26萬餘株相符？亦未見原 告詳加舉證，則原告主張：系爭工程原植栽之苗木於92年 9月19日業主查驗時，枯死之數量高達21萬餘株（26 萬餘 株×80％），而系爭契約工程預算表單僅列須補植13萬餘 株，尚有8萬餘株之缺額，原告於94年4月間之補植即補足 此差額云云，即難採信。再者，原告雖於93年9月24 日表 示系爭工程業於93年9月25 日完工，並函請被告派員驗收 ，有原告93年9月24日（93）榮政字第22 號函在卷可參（ 證物卷第68頁），然被告於93年10月5日以森隊字第09300 03182 號發函業主辦理總驗收時係表示：「植栽工程部分 枯死苗木已於93年9月25 日補植完成，請派員辦理總驗收
，請查照。說明：一、本案植栽工程部分枯死苗木，除14 至17區因與第9 標工程施工介面問題部分未能施作，其餘 均已完成補植。二、本案工程延宕已久，為考量本處成本 ，懇請同意14至17區予以現況驗收以便儘速進入養護期。 」有該函文附卷可稽（卷一第70頁），參以系爭契約工程 預算表單上列有第14至17區應補植之樹種及數量（證物卷 第56-58 頁），及業主於93年10月21日以儒禮字第093001 1588號函覆被告前揭93年10月5日森隊字第0930003182 號 函，表示係辦理部分驗收，而非總驗收（卷一第71頁）， 則系爭契約所附工程預算表單上所列應補植之樹種及數量 是否確已全數於93年9月25 日施作完成，實有疑義。另業 主94年1月3日驗收紀錄表記載：「於94年1月3日依工程契 約進行分段驗收……1.請承商（即被告）依營區植栽樹種 及數量一覽表進行補植。2.展望塔景觀工程未施作及14區 內未完成植栽、雜草未清除、空地未整平部分請承商以契 約規定完成。3.俟承商全部完成施作報請建築師核定後， 本案再進行全面驗收…」等語（卷一第115 頁），顯示被 告之給付未符合業主要求，而有補植之必要。被告因而於 94年4月6日以南工地字第0940406 號備忘錄發函原告，表 示：「展望台土木部分已完工，請依花圃，14區植栽圖說 規定種植及苗木枯死更換補植部分（如附件一），儘速於 1 週內種植完成，以便辦理初驗進入養護期…」等語（卷 一第123頁），原告於本院99年6月24日言詞辯論時稱：被 告94年4月6日南工地字第0940406 號備忘錄指示原告應補 植苗木之數量，就是原告所主張於94年4 月間補植之數量 104,705株等語（卷一第264頁），主張係依被告前開備忘 錄之指示進場補植。而證人即被告派駐系爭工程之監工吳 明法於本院審理時證稱：94年5月13日簽訂第2份合約前有 指示原告進行補植，因為第1份合約內容即展望台、14 區 部分尚未完成，還有一些工區有植栽枯死的情形，所以以 備忘錄通知原告進場補植，這是第1 份合約應施作之範圍 ，因為還沒有完成，所以94年1月3日之查驗是分段驗收， 先做好的部分先驗收，而非全面驗收等語（卷一第198-20 4頁），是原告94年4月間之補植是否確係系爭契約工程預 算表單以外之植栽數量即有疑義。原告雖質疑證人吳明法 之說詞，然亦坦認其就補植苗木查驗申請表、施工日報表 及曾於94年4月間以被告94年4月6日南工地字第0940406號 備忘錄指示原告進場補植部分之陳述為實在，再參以前述 函文內容，證人吳明法上開陳述內容尚非無據，原告此部 分指摘應不可採。本院認原告未能舉證先前由太豐農牧、
御橋園藝等公司植栽之苗木，確因被告疏於養護枯死，又 未列入系爭契約工程預算表單內，復未能舉證證明其確於 93年9月25 日就系爭契約工程預算表單上所列應補植之樹 種及數量已全數施作完成，提出合於系爭契約本旨之給付 ，而無於94年4 月間再次補植之必要等情，是原告依系爭 契約第6 條規定請求被告給付15,642,681元苗木補植費部 分，應屬無據。
（三）按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給 付者，不生提出之效力，民法第234條、第235條前段分別 定有明文，是非依債務本旨實行提出給付者，債權人拒絕 受領亦不負遲延責任。查原告依民法第240 條：「債權人 遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費 用」、系爭契約二十一、罰責、己：「甲方及乙方之一方 遲延履約者，他方得請求其賠償因遲延而生之損害」及系 爭契約二十二、權利及責任、庚：「甲方及乙方對可歸責 於己方之事由，致造成他方損害者，應負責賠償」等規定 主張：因被告承作「大鵬專案A區第12 標工程」中之其他 工程尚未完成及被告於簽訂系爭契約前，委由太豐農牧、 御橋園藝等公司植栽之苗木，自該等公司退場後，因被告 疏未管理維護，造成大量枯死，致業主拒依系爭契約規定 之驗收時程辦理驗收，遲至94年8月2日始完成正式驗收云 云，惟如上所述，原告未能舉證先前由太豐農牧、御橋園 藝等公司植栽之苗木，確因被告疏於養護枯死，又未列入 系爭契約工程預算表單內，復未能舉證證明其確於93 年9 月25日就系爭契約工程預算表單上所列應補植之樹種及數 量已全數施作完成，提出合於系爭契約本旨之給付，而無 於94年4 月間再次補植之必要，則其主張因可歸責於被告 之受領遲延、給付遲延致生養護之必要費用或損害賠償等 共10,106,219元云云，仍屬無據。原告雖又引民法第 176 條無因管理之法律關係，請求被告給付其於93年10月至94 年7月間支出之養護費用10,106,219 元，惟公共工程契約 除契約另有約定外，恆以定作人之正式驗收為工作物之受 領，原告未能舉證其確於93年9月25 日就系爭契約工程預 算表單上所列應補植之樹種及數量已全數施作完成，提出 合於系爭契約本旨之給付，被告有受領遲延之情事等，則 原告於驗收前之養護仍屬其為保持施作合於系爭契約本旨 所應為之義務，要無民法第172 條以下無因管理等規定之 適用。
（四）原告雖舉被告與業主間仲裁程序之相關書狀及被告96 年6
月11日森隊字第0960001453號函乙份，主張：被告業已承 認原告所主張94年4 月間補植苗木之承攬報酬請求及因業 主遲誤驗收所生養護費用之損害賠償云云，惟被告96 年6 月11日森隊字第0960001453號函所示：「…二、經查本案 本處（即被告）已依合約規定支付貴公司（即原告）工程 款，且已辦理結算在案，如貴公司認為仍有應付款項或有 誤部分，請提供相關資料以利本處核對…四、有關本案已 進入爭議處理程序，貴公司認為有其他損失，敬請提供相 關損失資料，本處審查後，一併向空軍防空砲兵指揮部（ 即業主）提付仲裁，以解決爭議」之內容（證物卷第 468 頁），僅能表示被告欲藉其與業主間之仲裁程序，回應原 告之訴求，尚無承認原告主張之意，倘被告有承認原告所 主張債權之意，逕予承諾給付即可，何須向業主提付仲裁 ，且被告與業主間於仲裁程序中所為之主張僅係其等於爭 訟過程中之攻擊、防禦方法，亦未可逕視為被告已承認原 告所主張之債權，況被告與業主間之仲裁程序，業經中華 民國仲裁協會96年仲聲愛字第74號仲裁判斷，認業主應給 付被告工程尾款26,469,971元及自94年12月14日起至清償 日止，按年率5％ 計算之利息，至於與原告主張有關連之 補植費用及遲延驗收之養護費用等，則因無法證明損害與 業主遲延驗收間之相當因果關係，而為駁回之判斷，有該 判斷書在卷可稽（見仲裁卷），益徵被告應無承認原告所 主張債權之意。至於原告主張系爭契約十八、丙、Ⅳ之規 定違反民法第247條之1第1、3、4 款，及被告主張時效抗 辯部分，由於原告主張之承攬報酬請求權、損害賠償請求 權均未合於系爭契約或法定成立之要件，此已詳如上述， 是均無進一步審酌之必要，附此敘明。
五、綜上，原告所主張94年4 月之苗木補植並未經兩造以追加減 帳之方式辦理契約變更，與系爭契約第六、乙之規定不符， 且原告未能舉證證明94年4 月之苗木補植確係系爭契約所附 工程預算表單數量以外之苗木，復未能舉證其於93年9 月25 日即已提出合於系爭契約本旨之給付，則其主張被告受領遲 延、給付遲延乙節即無從證明，是原告本件請求，尚未能使 本院形成可信之心證，其主張應屬無據，應予駁回。另原告 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法 ，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊坤樵
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
書記官 吳文雄
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