則之拘束，而認定原告之前身為「福德祀」。
⒉從而，原告與日據時期五結庄役場製作之寺廟臺帳第33番 號之「福德祀」，乃為同一主體，而依寺廟臺帳記載，系 爭土地為福德祀所有，從而，原告主張系爭土地為其所有 ，自屬有據。
（二）就爭點㈡之部分：
⒈本件被告辯稱，被告巳○○○、癸○○○以興建系爭建物 為由，自67年起就系爭280號、618號建物之基地而時效取 得地上權乙節，其前提乃在系爭280號房屋為巳○○○、 癸○○○所有，對此原告主張，系爭280號、618號房屋均 為賴阿善於39年間原始起造等語。本院認為系爭280號房 屋即附圖所示編號A2、A3建物（含A1雨遮）應為被告巳○ ○○所新建；系爭618號房屋即附圖所示A7、A5建物（含 A8、A9雨遮）應為被告癸○○○所新建，理由如下： ①按建築法第9條第1項規定，建築法上之建造包括新建、增 建以及修建，「新建」為新建造之建築物或將原建築物全 部拆除而重行建築者而言；「增建」為於原建築物增加其 面積或高度者，但以過廊與原告建築物連接者，應視為新 建；「改建」乃將建築物一部分拆除，於原建築基地範圍 內改造，而不增高或擴大面積者而言；而建築物之基礎、 樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有 過半之修理或變更，即屬「修建」。原告固主張，被告巳 ○○○（與被告子○○於40年3月1日結婚）、被告癸○○ ○（與被告賴承宗於50年3月20日結婚）就系爭建物於67 、68年陸續整修外、內牆、天花板、地板、門窗、廚房、 浴廁、電氣設備，有宜蘭縣政府稅務局羅東分局宜稅字第 0980067170號函檢附稅籍登記表房屋構造勘查紀錄可參， 漸次成為現今狀態，其整修並非將原建物全部拆除為重行 建築之新建，衡情僅屬改建或修建、或增建云云。然查， 前開稅籍登記表房屋構造勘查紀錄僅係為核課稅捐之行政 作用，而由稅捐機關將其勘查系爭房屋現有情形之實況予 以登載，無從自前開紀錄得悉原有房屋之狀況，自亦無從 得悉系爭房屋如何「漸次成為現今狀態」，原告逕以此推 論為「修建」，尚乏依據，亦不足以證明修建之部分即屬 其所記載之各該「外、內牆、天花板、地板、門窗、廚房 、浴廁、電氣設備」部分，也無從得出其餘未記載部分則 屬於房屋未予更動之部分，故而屬於不變更房屋同一性之 「改建」或「修建」之推論，原告此部分主張，要無可採 。
②原告又主張，系爭280號建物係於93年8月8日由宜蘭縣五
結鄉○○○路57號整編而來，原宜蘭縣五結鄉○○○路57 號建物又係於43年8月1日由宜蘭縣五結鄉○○村○鎮路2 號整編而出；另系爭618號建物係於93年8月8日由宜蘭縣 五結鄉○○○路56號整編而來，原宜蘭縣五結鄉○○○路 56號建物又係於43年8月1日由宜蘭縣五結鄉○○村○鎮路 2號整編而出，足見現系爭280、618號建物均原屬於宜蘭 縣五結鄉○○村○鎮路2號之同一建物云云，並以宜蘭縣 五結鄉戶政事務所五結戶字第0980000523號函為據，又以 宜蘭縣五結鄉○○村○鎮路2號建物於38年10月31日時， 依當時台北縣政府地政事務所建築改良物情形填報表之記 載，該建物為賴阿善自建所有云云為據。然而，門牌號碼 彰顯的是戶籍、戶口之管理事項，門牌編釘或整編制度亦 屬於其中一環，與房屋於建築結構上係屬於新建、增建、 修改之判斷無涉，亦即，以同一門牌號碼，將舊有房屋原 地、異地重建新房屋，並非不合常理及法規，故原告此部 分推論，亦屬無稽。
③固然，房屋稅之納稅義務人未必即為房屋之所有權人，亦 即，房屋稅籍資料僅能作為稅捐稽徵機關核課房屋稅之依 據，尚難據為認定房屋所有權屬之唯一證明，原告此一主 張是有依據的。但是，本院至現場勘驗系爭建物實際情形 ，如附圖所示編號A2建物為水泥造，牆側為洗石牆面及木 門，屋頂覆蓋鐵皮；A3建物為二層RC造，牆面與A2建物牆 面同為洗石材質，外觀較為新穎，惟主體結構屬於中古房 屋，何時建造無法從外觀看出，另A2、A3建物以木門內部 相通。編號A7建物主體為鐵皮造，窗緣下方有水泥牆面， A5建物主體為二層RC造，A5、A7內部以鐵門相通，有本院 98年5月21日勘驗筆錄及照片在卷可稽，自系爭建物外觀 看來，屬於水泥造、RC造及鐵皮造之主體結構，牆壁為鐵 皮及洗石材質，實難以想像係於39年間即已興建完成，此 亦可與其餘作為豬舍、倉庫使用之建物相較，亦可看出系 爭住宅房屋不可能是年代久遠至可回溯至39年間之建物。 再自內部陳設以觀，其內牆面係屬水泥及木板隔間，支撐 房屋承重之支柱、橫樑、屋頂材質亦屬於水泥、鐵製支架 ，雖A7建物屋頂部分有木板在其上，但屬於新穎之薄木板 層材質，不具支持屋體之作用，材質亦非老舊，有現場所 拍照片可稽，準此以觀，所有支持房屋主體結構及負重之 「基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂」等重要 部分，無一屬於39年間完成之結構，實不能認為39年間所 興建之房屋仍然存在。再參之，系爭土地曾經辦理過道路 拓寬，使系爭房屋拆除部分，有被告子○○於本院陳述在
卷，則原有房屋是否尚難保留主體結構，誠屬可疑。此外 ，其中系爭280號建物由宜蘭縣五結鄉公所於98年8月10日 檢附本院系爭建物之完工證明，其中附有房屋照片1張， 更可看出其主體結構完全無舊有建物之痕跡（參見本院卷 二第194頁）。因此，此一爭執點，應認被告所辯：系爭 建物分別為被告巳○○○、癸○○○於67年間所興建乙節 ，應屬有據。
⒉按時效取得地上權登記審查要點第1點規定：「占有人申 請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定 ，並依土地登記規則第118條辦理。」、第13點規定：「 登記機關接收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告， 公告期間為30日，並同時通知土地所有權人或管理者。土 地經限制登記者，並應通知執行法院及限制登記請求權人 。」，故占有人申請地政主管機關辦理時效取得地上權登 記者，其程序上須符合「公告期間為30日」，並「同時通 知土地所有權人或管理者」之要求，始為合法。本件被告 巳○○○、癸○○○主張已依上開規定提出時效取得地上 權登記之申請，並經羅東地政所審查無誤後公告30日、通 知土地所有權人或管理者，故被告巳○○○、癸○○○就 系爭土地取得合法之登記地上權云云。對此，原告辯以： 被告巳○○○及癸○○○於本院審理94年度訴字第11號確 認土地所有權存在事件時業已明知系爭土地所有人為原告 ，設址宜蘭縣五結鄉○○○路15之1號，寺廟負責人為乙 ○○，設址宜蘭縣五結鄉○○○路15之1號。惟被告巳○ ○○、癸○○○故意規避上開已知事實，竟誤導宜蘭縣五 結鄉公所以「福德祀」名稱（住設孝威村孝威南路51號） ，而非依其所知現在原告（住設宜蘭縣五結鄉○○○路15 之1號）管理人乙○○之名稱為申請查復，造成宜蘭縣五 結鄉公所上開錯載原告（更名前名稱福德祀）並無系爭土 地所有權。復另明知原告更名前福德祀管理人吳陳藤青等 5人已死亡多時，亦明知「五結鄉○○村○○路26號」現 無此地址，但仍故意以上開地址為文件通知，故其時效取 得地上權送達不合法，羅東地政所所為地上權登記依法無 效，應予以塗銷等語。姑且不論被告是否以違反誠信原則 及脫法之方式，矇騙羅東地政所致獲准登記，然參核羅東 地政所對系爭土地所有權人之通知，係通知「福德祀管理 者吳陳藤青先生、林天祿先生、林信先生」，地址則為「 宜蘭縣羅東鎮○○村○○路26號」，經郵務士以「查無此 地址」為由退回，有羅東地政所公文封可稽，又查前開福 德祀管理者及其地址，均為66年間土地重劃辦理登記時之
資料，其地址應已迭經更動，原址當然已不可能存在，郵 務士因此無法依址送達而遭退回，但不能因此認定無法尋 得應受送達之人。且查，原告亦主張前開管理者均已死亡 ，被告亦未予否認，準此以觀，不能認為羅東地政所已合 法通知土地所有權人或管理者，在此情形下羅東地政所仍 逕為公告，難謂合法之通知及公告，應不生地上權登記之 效力，被告辯稱，系爭地上權經地政機關審查無誤後公告 30 日，方為地上權登記，自屬有效云云，即無足採。 ⒊按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占 有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權 之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事， 其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552 號判例參照）。占有土地建築房屋，有以無權占有之意思 ，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆 以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思 而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748 號判決意旨可參）。有使用他人之土地，其原因固屬不一 ，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取 得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第 944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負 證明之責，此可見諸最高法院86年度台上字第619號判決 意旨。本件被告癸○○○、巳○○○主張，其等係基於行 使地上權之意思占有使用系爭土地乙節，為原告所否認， 自應由其等負舉證責任。本院認為被告所舉之證據均不足 以證明其所主張有以地上權人之意思占有使用系爭土地之 事實，理由如下：
①被告辯稱：系爭土地於38年間設定權利人為賴阿善之地上 權登記，該等地上權雖因存續期間屆滿而消滅，惟系爭建 物於地上權期滿後並未拆除，仍然繼續存在，迄60餘年間 方予拆除。其後隨即在系爭土地上由賴阿善之媳即被告巳 ○○○，及賴阿善之孫媳即被告癸○○○延續先前賴阿善 行使地上權之意思而興建地上物，並於67年改建完成，故 被告巳○○○、癸○○○係延續賴阿善原先以行使地上權 占有系爭土地之意思而占有使用系爭土地，被告巳○○○ 、癸○○○於主觀上即係以行使地上權之意思而使用系爭 土地云云。然而，以被告前開所辯，其自需證明被告巳○ ○○、癸○○○於67年間新建房屋時，即有以行使地上權 之意思占有使用之事實，而先前賴阿善固然以設定地上權 之意思占有使用系爭土地，但賴阿善何時終止其以地上權 之意思占有使用之判斷，應不因其設定地上權存續期間屆
滿而認為不再有以地上權之意思占有使用，至於賴阿善嗣 後將舊有房屋拆除，提供予巳○○○、癸○○○興建房屋 ，經核並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規 定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人 使用，應非法律所不許。是尚難以賴阿善將其在系爭土地 上之舊有房屋拆除，供被告巳○○○、癸○○○興建系爭 建物之情事，即可推測賴阿善有拋棄、讓與或終止以地上 權之意思占有使用系爭土地之事實，被告並未證明賴阿善 於拆除舊有房屋時，曾經有終止以地上權人意思占有使用 土地之事實，又如賴阿善並無此一終止地上權之意思，則 被告巳○○○、癸○○○自無可能於67年間以興建房屋為 由，開啟以時效取得地上權之意思占有使用系爭土地。被 告此部分所辯，即無可採。
②至於被告子○○、巳○○○於本院行當事人訊問時陳稱之 內容，僅能證明系爭280號房屋為被告巳○○○所有，尚 不能證明被告巳○○○有以時效取得地上權之意思占有使 用；又被告癸○○○於本院陳稱之內容，同僅能證明系爭 618號房屋為被告癸○○○所有，而不能證明其有以時效 取得地上權之意思占有使用。至對於證人即承辦代書己○ ○於本院證稱，被告巳○○○、癸○○○於辦理時效取得 地上權之時，即係主張因時效取得地上權而委請代書辦理 ，並由證人己○○向羅東地政所辦理之等節，然而，即令 如此，仍不能證明被告巳○○○、癸○○○確實於67年間 以時效取得地上權之意思占有使用系爭土地。
⒋基上，被告癸○○○、巳○○○以其等自67年起就系爭建 物之基地以時效取得地上權為由申請登記，雖經羅東地政 所登記在案，但其登記並不合法，且有無效之原因，則原 告訴請塗銷被告巳○○○、癸○○○之地上權登記，應屬 有稽。
（三）就爭點㈢之部分：
⒈按民法第765條前段規定：「所有人，於法令限制之範圍 內，得自由使用、收益、處分其所有物。」，是所有權之 積極權能有占有、使用、收益及處分等權能。而房屋之拆 除，為事實上之處分行為，對未經辦理所有權第一次登記 之建物，提起拆屋還地之訴，應以對房屋有拆除權之人為 被告，而有拆除權能之人，不以所有權人為限，尚包括事 實上處分權之人在內。原告主張被告全體均對系爭建物， 即如附圖所示編號A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9 ，及編號B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B11房屋建 物及B12竹木有拆除權限，自應就該法律關係發生所須具
備之要件負舉證之責。
⒉本院認為系爭280號房屋即附圖所示編號A2、A3建物（含A 1雨遮）應為被告巳○○○所新建；系爭618號房屋即附圖 所示編號A7、A5建物（含A8、A9雨遮）應為被告癸○○○ 所新建，已如前述。又被告巳○○○於系爭土地有占有使 用系爭土地上，如附圖所示編號A1、A2、A3部分，被告癸 ○○○占有使用系爭土地上，如附圖所示A5、A7、A8、A9 部分，並不能以時效地上權之登記合法占有，亦如前述， 其等又未能舉出其他合法占有使用之權源，自屬無權占有 。至於原告請求其餘被告拆除前開部分，因其餘被告非建 物所有權人或事實上處分權人，並無拆除權限，原告請求 其等拆除，並返還土地，難認有稽。
⒊如附圖所示編號A4、B10（木造鐵皮頂）與A6、B11（一層 磚木造）係橫跨兩地號之同一建物，分作倉庫及豬舍使用 ，B8與B10相連，B9牆面不完整，B5、B7均為一層鐵皮頂 ，並以陳舊土造支柱支撐，B3為一層鐵皮頂，為豬舍，目 前堆放雜物。至於B4則為鐵皮倉庫，材質較新穎等情，有 本院98年5月21日勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。復參酌 被告巳○○○於本院陳稱：系爭土地上之房屋於道路拓寬 拆除以前日據時代就有了，後方是豬舍，好一點就給人住 ，或者是放農具等語；被告癸○○○則陳稱：門牌618 號 房屋是66年蓋的，67年完工，是颱風漏雨伊翻建的，其他 後面是車庫、雞舍、豬舍那些是原來就有的，沒有變等語 ；另依被告賴勝峰等11人所提出49年3月20日賴阿善所書 立之分產證，其上亦有住宅房屋以外由西透東堆肥舍1間 、豬舍3間、側（廁）所2間、浴室1間、豚舍1間之記載， 可見前開如附圖所示編號A4、B10、A6、B11、B8、B10、 B9、B5、B7、B3建物，應係由賴阿善當時所建，且至少於 49年間當時即已存在。另B4鐵皮屋，觀其材質顯非30或40 年代間留存至今，復參酌被告曾向本院陳稱該建物為被告 未○○○所有等情（參見本院卷一第145頁），B4應認係 屬未○○○所有。
⒋有關賴阿善所興建之建物，究係何人有拆除權限乙節，被 告賴勝峰等11人提出賴阿善於49年3月20日書立之遺囑分 產證，並辯稱，其等屬於賴葉河之一房，於賴阿善書立前 開分產證，並未分得系爭土地上之任何建物，故已無任何 權利在其上，對上開建物並無拆除權限等語。而原告固主 張，賴阿善雖於49年3月20日書立遺囑分產證，惟系爭建 物仍為賴阿善所有，嗣賴阿善於75年5月20日死亡始發生 遺囑效力，惟因分割為處分行為，依民法第759條規定，
非經繼承登記，不得逕為分割。又違章建築，因其無法登 記，或尚未辦理保存登記之不動產，均無法分割，故系爭 建物係未經辦理保存登記之違章建物，縱因有賴阿善遺囑 分授遺產，發生遺囑人死亡後拘束受遺人效力，然賴阿善 之遺囑分授遺產，依法尚不當然發生遺產分割之效力，全 體繼承人均有處分之權利云云。惟按關於家產分析，本質 上與共有物分割相同，效果在終止共有關係，使各繼承人 就其應有部分成為單獨所有人。又系爭建物尚未辦理所有 權第一次登記，繼承人如已協議分割遺產，各繼承人就其 分得之部分，縱未辦理繼承登記，亦有事實上處分權，非 無拆除之權能，土地所有人請求拆屋還地，即無以他繼承 人為共同被告之必要，此有最高法院93年度台上字第2214 號、91年度台上字第583號判決意旨可參。經查，被告賴 勝峰等11人所提出賴阿善書立之遺囑分產證，雖然名為「 遺囑分產證」，但觀其開頭即謂其與妻欲棄什事閑息靜神 待休，將一切財物「贈」三不少兒承得分掌，並予「分與 三子平分」，且所分配之財物，除不動產外，尚包括贈與 黃金、續養豬隻、母水牛等動產分配之內容，與遺囑係於 立囑人未來死亡時發生效力之文義有所不同，應解釋為立 分產證當日即將所有資產做分產交付與各繼承人，並將其 中坐落系爭土地上建物分別記明列表分配與繼承人賴葉秋 埤、子○○、午○○○3人，故而於書立分產證斯時起即 生分析家產，分割共有物之效力。縱就未辦保存登記之建 物部分，未辦理繼承登記，但因未辦保存登記建物本無法 辦理繼承登記，仍應由分得家產之人取得事實上之處分權 ，至於未分得該部分之繼承人，應上開之說明，即無拆除 權能。復參酌被告曾向本院陳報B3建物為被告未○○○所 有，B5建物為被告巳○○○所有（參見本院卷一第145頁 ），其間並有如附圖所示編號0-0-0-0-0-00-00之鐵絲網 相隔，應認A6、B11、B3建物係賴葉秋埤一房即被告午○ ○○、賴葉承葉所有，另A4、B10、B8、B9、B5、B6、B7 建物係子○○所有，是A4、B10、B8、B9、B5、B6、B7建 物有拆除權限之人應為被告子○○；A6、B11、B3建物有 拆除權限之人應為被告午○○○、未○○○；B4建物有拆 除權限之人應為被告未○○○。前開有拆除權限之被告， 就其等有事實上處分權之房屋，並無法舉證證明有何占有 使用之合法權源，應屬無權占有，自應予拆屋還地，至無 拆除權限之被告，原告請求其等拆除，即難認有稽。末查 ，原告請求被告全體應拆除B12之竹木，惟因其位於與他 人建物（即附圖所示編號B1、B2建物）之間之交界，被告
否認為其所有，且該竹木未見於前揭分產證內，難認係賴 阿善所種植，原告此部分請求被告全體應予拆除，即不可 採。
五、綜上所述，原告請求確認系爭土地為其所有，應屬有稽，爰 予准許。又被告癸○○○、巳○○○於95年10月25日及96年 6月12日以時效取得地上權登記，為不合法，原告請求塗銷 ，核屬正當，應予塗銷。再者，原告請求被告巳○○○拆除 如附圖所示編號A1、A2、A3之建物；被告癸○○○拆除如附 圖所示編號A5、A7、A8、A9之建物；被告未○○○拆除如附 圖所示編號B4建物；被告未○○○、午○○○拆除如附圖所 示編號A6、B11、B3建物；被告子○○拆除如附圖所示編號 A4、B 10、B8、B9、B5、B6、B7建物，並分將土地返還原告 之範圍內，為有理由，爰予准許，逾前開範圍及其餘之請求 ，即屬無稽，應予駁回。原告就拆屋還地之訴勝訴部分，原 告及前開被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行 ，核無不合，爰分別酌定適當之金額准許之。原告其餘假執 行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及調查證 據之聲請，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明 。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 林慶生