原告或原告家人有問該水溝事，伊就說現場有展示一個，就 是會蓋成這樣，但伊不是第一線接洽，是現場小姐講的，沒 有聽到有人要求要蓋滿，沒有針對溝是什麼溝，就是說前面 有三米水溝，因為已經看到現場，廣告圖確實是現場店鋪的 位置，但這種現場銷售海報都會有寫說是示意圖。會場會有 一個環境示意的模型，放在展示中心的正中間，就是畫一條 藍色的，表示前面有水溝，水溝沒有蓋，如果客人有問的話 就會講會做一個橋墩等語（見卷一第245至252頁）；證人即 原告父親劉建明於本院審理時證稱：去看的時候有看到一條 大水溝，對方說蓋好的話都會蓋起來，說有跟水利會買了兩 百多萬的權利，說整個都會蓋起來。是在場的賴怡安說的。 還有另一位小姐。公司也有這樣講。有參考廣告單，水溝就 是在人站的地方，就是在屋子前面。要交屋時說水溝無蓋要 如何交，陳經理說水利會說不行蓋。其他戶自己花錢蓋。因 為有人車子掉下去等語（見卷一第254至257頁）；證人即原 告母親翁淑娟則證稱：賴（怡安）經理說在中山路有模型可 以看，伊當時有看到水溝就問他說，這個水溝有無蓋起來， 如果沒有蓋起來是要跳過去還是從旁邊走過去。他說放心建 設公司會跟水利會把水利地買起來蓋起來。買多少錢不知道 ，只說會蓋好。（後來）旁邊的人做馬上被水利會通知不行 ，要掀起來。現在已經沒有蓋起來了等語（見卷一 第259至 260頁），經核賴怡安之證詞與劉建明、翁淑娟之證詞，就 原告知悉屋前會有水溝乙節，渠等證詞係為一致，但就被告 於銷售時有無告知水溝會加蓋覆滿乙節，所述則有不一致之 處，賴怡安代表出賣人銷售房屋，劉建明、翁淑娟為實際上 本案之原告即房屋買受人，證人立場上利害相反，自會為有 利於自己之證述，惟渠等均無論及水利溝覆蓋有法令上限制 之問題，渠等所述既與實情不相合，應以客觀上現存契約明 文、廣告物件之顯示及呈現為準，難認原告於看屋、簽約前 已知悉水利溝受限法令無法覆滿之事實，從而，依前揭２之 所述，應認有重大瑕疵之存在，且係可歸責於被告。 ５從而，被告給付買賣標的物應有瑕疵，堪予認定。(二)原告請求旺旺興公司物之瑕疵損害賠償53萬9743元，是否有 理由？
１被告辯稱兩造已經合意辦理點交完畢，原告未曾主張有所謂 瑕疵及其他權利，原告並同意給付系爭不動產之全部價金 920萬元（不包括追加工程款仍欠75萬8000 元），依民法第 356條第2項規定，視為承認其所受領之物等語。惟本件原告 係於104 年7月7日通知被告完工交屋，原告主張其係於當時 發現前開瑕疵，而被告並不能證明原告於更早時間知悉瑕疵
之存在，原告於104 年8月6日即發律師函請求被告修補及賠 償，有律師函在卷可參（卷一第30頁），則難認原告有怠於 檢查及通知瑕疵之情形，應無承認其所受領之物之情形。 ２按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第 359 條定有明文。本件被告因排水溝無法完全覆蓋，降低使 用及商業效用，減損系爭不動產之價值而受有損害，業如前 述。本件經送宇聯不動產估價師事務所鑑定系爭不動產因前 方大排水溝「左右兩側」未完全加蓋，價額減損金額為若干 （見估價報告書第2 頁），經該所認定，勘估標的係因建物 門前之大排水溝未完全加蓋所引起之爭訟，若將大水溝加蓋 施作完竣，其所產生之相關費用，依成本法的觀點來看，即 為其價值減損金額。但因大排水溝並非建物本體，勘估標的 建物坐落宜蘭縣○○市○○段000000地號，大排水溝坐落於 新生段790 地號，大排水溝坐落土地屬水利會所有，因此須 向水利會承租該水利地，給付地租，取得該土地使用權之後 ，方能施作加蓋。根據上述分析，瑕疵修復成本應包含地租 （建造物使用費）及營造施作費用兩項成本。地租（建造物 使用費）評估過程：依「農田水利會受理申請使用水利建造 物施（埋）設涵管作業要點」第16條規定，申請施（埋）設 涵管之費用依「農田水利會費用徵收辦法」第七條規定徵收 之，摘錄如下：「建造物使用費」依農田水利會同意使用面 積按當期公告土地現值百分之四至百分之六乘二十以一次或 分年計收；無公告土地現值者，以毗鄰地當期公告土地平均 現值為準；其費率由各水利會依區域實際狀況核算。依水利 會宜農水管字第1050005002號給法院的回函所示，以及該估 價師事務所向水利會查詢結果，水利會地租（建造物使用費 ）之收取，目前採一次計收建造物使用費，依農田水利會同 意使用面積按當期公告土地現值百分之四乘二十以一次計收 ，且建造物使用費繳交後為永久性使用，並無年限屆滿須再 次繳交之規定。(1)當年度公告土地現值：新生段790地號 105年度公告土地現值為32,000 元/平方公尺。(2)使用面積 ：大排水溝未加蓋部分面積計算，經訴訟雙方現場共同測量 結果，左、右寬度各約 1.46公尺及1.32公尺，深度均約6.1 公尺，故未加蓋部分面積共約16.958平方公尺，該報告據以 評估之。唯未來實際施作「可掀式(插梢)格柵板」之面積， 仍依水利會之實際丈量面積為準，特此說明。 (3)當年度地 租（建造物使用費）：當年度地租（建造物使用費） =當年 度公告土地現值×使用面積0.04×20=32,000元/平方公尺（
105年度公告土地現值）\16.958平方公尺（使用面積）× 0.04×20= 434,125元（一次計收）3、營造施作費評估過程 ：參考勘估標的週邊近鄰建物水溝已加蓋「可掀式(插梢)格 柵板」一般施作情況評估，經由創建企業社及再興水泥製品 有限公司提供之工程估價單分別為含稅113,820元（=108, 400元*1.05）及103,950 元，分別賦予創建企業社及再興水 泥製品有限公司工程報價單加權權數各50％，再考量一般之 議價空間（本案推估為3％ ），可求得勘估建物之修繕費用 為210,000元。113,820元×50％+103,950元×50％=108,885 元，108,885元×(l- 3％)≒105,618元。 4、瑕疵情況價格 決定：根據上述分析，瑕疵修復成本應包含地租及營造施作 費用兩項成本：當年度地租（建造物使用費）+營造施作費= 434,125元+105, 618元= 539,743 元。本案評估若有交易價 值減損，其減損比例之計算基礎係以民國101年4月11日買賣 雙方成交總價共計新台幣920 萬元為基準。故本案交易價值 減損比例為5.8668％，交易價值減損金額共53萬9743元等情 ，有估價報告書可參（見報告書第36至38頁）。 ３被告稱前開估價報告並未敘明鑑定理由，惟查，前開估價報 告業已說明其鑑定方法及計算方式，並無未敘明理由之情形 。被告又於本院審理時陳稱排水溝僅單側之所有權為原告所 有，不應以水溝兩側未完全加蓋以為估價，又稱估價報告未 考量目前系爭不動產之市價等語，惟查，物之瑕疵之減少價 金請求權應以買賣當時，並應考量系爭不動產之整體價值， 而非以所有權之歸屬及目前市價，被告所辯，不足為採。 ４從而，原告主張旺旺興公司應負物之瑕疵擔保責任，應減少 價金53萬9743元，為有理由。
七、綜上，原告主張旺旺興公司未於取得使用執照六個月內即 103年7月14日以前通知交屋，原告請求旺旺興公司給付因遲 延交屋所受約定之遲延利息162萬4350元、租金損害9萬6000 元，又旺旺興公司應給付104年7月7日前之房屋貸款利息3萬 4239元、房屋稅及地價稅2萬2269元（卷一 第155頁2萬2260 元，應係誤植）；請求林旺仁給付104 年7月7日前之土地貸 款利息9萬1045 元，因被告應不負遲延通知交屋之遲延責任 ，原告前揭請求，即屬無據，難認正當。又原告主張旺旺興 公司有排水溝未加蓋之重大瑕疵，原告請求旺旺興公司物之 瑕疵損害賠償53萬9743元，則屬有稽，應為有理由。八、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第 334 條定有明文。經查，本件被告辯稱原告尚未清償二次增
建工程之工程款74萬3440元（75萬8000元之工程款扣除溢收 代書費1萬4560元計74萬3440 元），原告則主張尚未清償之 工程款應為64萬3440元，兩造之爭執點乃在103 年5月7日銀 行貸款下來後，就增貸之92萬元餘款部分，原告係將之全數 清償於二次增建之工程款中（即177萬8000 元－20萬元【訂 金】─92萬元），但被告則係將92萬元中10萬元先清償交屋 款10萬元，餘款82萬元用以清償二次增建工程款，經核，無 論係交屋款或是二次增建工程款其給付日均應為104 年7月7 日，債務人即原告既指定清償二次增建款，即應以原告之主 張為準，從而，被告所得主張抵銷之增建工程款應為64萬 3440元，經抵銷後原告已無餘額可資請求，故本件原告之請 求為無理由，均應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告委託陳麗鳳施作系爭不動產之二次 工程，共分三次共追加工程款177萬8000元（165萬元＋10萬 元＋28,000 元），惟反訴被告僅支付102萬元，仍積欠75萬 8000元，陳麗鳳同意將上開債權讓與給反訴原告即旺旺興公 司，並以反訴起訴狀繕本送達為債權讓與之通知，因之反訴 被告仍積欠旺旺興公司前述工程款，經扣除溢收代書費1萬 4560元，反訴被告尚應給付反訴原告74萬3440元（75萬8000 元－ 1萬4560元），為此，反訴原告自得依增建契約之約定 請求反訴被告給付前述之金額，並聲明請求：（一）反訴被 告應給付反訴原告74萬3440元及自反訴起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％ 計算利息。（二）反訴原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯如下：
(一)反訴被告於103年3月24日前往臺灣土地銀行宜蘭分行進行對 保，經該行於103年5月7日核准貸款後，將貸款總額736萬元 直接匯入陳麗鳳指定之帳戶。其中644 萬元乃給付反訴被告 與反訴原告、林旺仁間簽訂之房屋及土地預定買賣合約所示 附件之「銀行貸款」項目金額，至於其餘92萬元則係全部用 以給付反訴被告與陳麗鳳間之增建契約費用。故就增建契約 部分報酬，反訴被告實際上已給付112萬元（20萬元＋ 92萬 元＝ 112萬元），而僅有積欠64萬3440元。至於反訴原告主 張除了上開644萬元外，尚有10 萬元也是用於給付系爭不動 產之買賣尾款，然此舉不僅明顯違背契約約定，且此部分亦 完全未告知並取得反訴被告之同意，況且，本件買賣契約與 增建契約之付款對象同一，且增建契約部分對於付款方式完 全未有明確約定，因此一般人倘若未仔細核對確認，相當容
易混淆交付之金額究竟係針對何一項目為給付。反訴被告先 前未有購買預售屋之經驗，對於預售屋之付款方式較為陌生 ，故於本件起訴前，反訴被告曾向反訴原告詢問尚有多少款 項未給付，而反訴原告則一再告知買賣契約部分已付清，僅 剩增建部分云云，反訴被告始會有此誤解。因此，反訴被告 先前固受反訴原告之錯誤訊息誤導，而誤主張買賣款項已全 部付清云云，然反訴被告既已在釐清相關事實後，提出房屋 及土地買賣預定合約書所示附件之付款分期明細表作為證據 ，足以證明先前之錯誤主張與事實不符，自不得妄自以自認 之效果相繩。
(二)次查，反訴被告對於反訴原告原有本訴部分之債權存在。增 建契約之原債權人陳麗鳳既已將反訴部分債權讓與給反訴原 告，則反訴被告自得以本訴部分之債權做抵銷。(三)並聲明請求反訴原告之訴駁回。併陳明反訴被告願供擔保， 請准免為假執行。
三、經查，本件二次增建之工程款反訴被告應尚有64萬3440元未 給付旺旺興公司，已認定如前，反訴原告就反訴被告應給付 之上開金額，一併請求自反訴起訴狀繕本送達之翌日即 104 年11月13日（見卷一第97頁）起至清償日止，按法定利率即 週年利率5％ 計算之法定遲延利息，即屬有據。反訴被告以 本訴請求金額為抵銷，而反訴被告所得請求之金額為53萬 9743元，已如前述，則經扣除後，反訴原告應尚有10萬3697 元可得請求，從而，反訴原告之請求應於10萬3697元及自 104年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利 息之範圍內為有理由，應予准許，逾前開部分之請求，即屬 無稽，應予駁回。
四、本判決所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟 法第389條第1 項第5款規定，依職權宣告假執行。又反訴被 告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核尚無不合，爰依 同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至於反 訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據暨其他證據調查事項，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明 。
肆、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1 項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
民事庭 法 官 郭淑珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 林慶生
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