技字第2935號函覆之鑑定報告書可佐（隨卷外放）。而審 酌上開鑑定報告內容，係鑑定機關臺灣省土木技師公會指 派二名鑑定技師至系爭建物現場進行會勘，針對系爭建物 現況比對執照內圖說，進行局部尺寸量測及現況防止滲漏 水設施拍照記錄，並於系爭建物屋頂層進行圍堰蓄水測試 、於系爭建物屋突一層前後露臺進行蓄水測試、於系爭建 物屋突一層後露臺與26號建物相鄰露臺牆頂裂縫處進行灑 水測試，且於漏水測試前、後，進行目視、熱像儀檢視及 拍照記錄，另再針對滲漏水牆面進行透地雷達測像及判讀 後所做成，堪認臺灣省土木技師公會所採行之鑑定方法已 屬詳盡嚴謹，並無不可信之情形，則其上開鑑定結果及結 論自堪予採認。
（四）依此，按諸本院勘驗時所見【即前述（二）】，及臺灣省 土木技師公會之鑑定結果及結論【即前述（三）】，自堪 認定「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，與系爭建 物使用執照所附圖說並不相符，例如：系爭建物一至三層 後陽台與26號建築物相鄰之牆壁寬度不足、系爭建物屋突 一層屋後陽台與26號建築物相鄰之女兒牆未築牆至屋頂層 懸臂樑下、系爭建物屋突一層屋前陽台與26號建築物相鄰 之女兒牆未築牆至屋頂層懸臂樑下、系爭建物屋頂層與26 號建築物間未施作泛水牆」（參見鑑定報告附件十）、「 被告所興建完成給付予原告之系爭建物，確有一樓屋前漏 水、一樓屋後漏水、一樓客廳漏水、一樓飯廳牆壁滲水、 一樓飯廳柱滲水、一樓廚房牆壁滲水（三處）、屋後三樓 臥室牆壁滲水（二處）等滲漏水情形」（參見鑑定報告附 件五）、「被告所興建完成給付予原告之系爭建物，在興 建當時並未依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物 與隔鄰26號建物間保留碰撞間隔（依據結構計算書，系爭 建物須留設6.01cm，隔鄰26號建築物須留設6.54cm，作為 碰撞間隔）。」（參見鑑定報告附件十二）、「被告所興 建完成給付予原告之系爭建物，因為被告在興建當時並未 依據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號 建物間保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築 物間之介面產生裂縫，並造成系爭建物發生滲漏水狀況， 該等介面裂縫已無法完全修復，但滲漏水狀況必須修復， 且可修復。」、「被告所興建完成給付予原告之系爭建物 ，在與26號建物相鄰之牆面，因施工時採用單面模板，於 澆置混凝土時搗實不確實以致造成該牆面存有蜂窩、孔隙 現象。」等情屬實。而查兩造間之買賣標的為系爭房地， 且系爭建物乃係供居住使用，則出賣人被告依據債務本旨
所應給付予原告之系爭建物，除必須是與使用執照圖說相 符之建物外（此觀系爭買賣契約第5、6、16條約定即明， 見本院卷一第14、20頁），更必須是能遮風避雨且不滲漏 水之建物。然依前所述，被告所給付予原告之系爭建物， 既有部分構造與使用執照圖說不符，且與隔鄰26號建築物 間之介面亦有裂縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，而該等瑕 疵顯然是在兩造100年5月9日簽署預售屋買賣契約後，在 興建系爭建物過程中所發生（被告係於100年2月10日領得 「南屏學府」第二期建案之建造執照，見本院卷一第24頁 ），且衡情當非原告受領系爭建物後使用不當所致。是以 原告主張「被告所給付予原告之系爭建物，有部分構造與 使用執照圖說不符，且與隔鄰26號建築物間之介面亦有裂 縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，被告並未依債務本旨提出 給付，被告有不完全給付之債務不履行行為」乙節，即屬 可採。
（五）被告所給付予原告之系爭建物，有部分構造與使用執照圖 說不符，且與隔鄰26號建築物間之介面亦有裂縫，並發生 滲漏水情況等瑕疵，被告並未依債務本旨提出給付，被告 有不完全給付之債務不履行行為之事實，業經認定在前。 又被告並無法舉證證明上開不完全給付係因非可歸責於己 之事由所致。則被告對於原告自應負前引民法第227條所 規定之不完全給付債務不履行損害賠償責任。
（六）被告應對原告負不完全給付債務不履行賠償責任之事實， 業經認定在前。茲應再審究者即為：因被告不完全給付債 務不履行行為所致原告之損害額為若干？經查：1、被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是與使 用執照圖說相符之建物，然被告所給付予原告之系爭建物， 卻有部分構造係與使用執照圖說不符等事實，已見前述。依 此，被告所給付予原告之系爭建物，與使用執照圖說不符而 屬減少施作之部分，既然本屬被告所應施作並交付予原告者 ，則被告未予施作交付予原告，自已造成原告受有相當於該 等應施作構造工程費之損失，原告自得依據前引民法第227條 、第226條第1項、第232條、第213條第1項、第3項、第216條 第1項規定，請求被告支付回復原狀所必要之費用，以代回復 原狀。而依據臺灣省土木技師公會之鑑定結果，如果被告補 為施作與系爭建物使用執照圖說不符處之構造，被告所需支 出之工程費用為12萬8309元（參見鑑定報告附件十），則原 告訴請被告賠償伊未按圖施工之損失12萬8309元，即回復原 狀所必要之費用12萬8309元，於法即屬有據。2、被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是不滲
漏水之建物，然被告所給付予原告之系爭建物，卻有未依據 原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間 保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之介 面產生裂縫，並造成系爭建物有一樓屋前漏水、一樓屋後漏 水、一樓客廳漏水、一樓飯廳牆壁滲水、一樓飯廳柱滲水、 一樓廚房牆壁滲水（三處）、屋後三樓臥室牆壁滲水（二處 ）之滲漏水情形等事實，已見前述。依此，被告所給付予原 告之系爭建物，既然有滲漏水之瑕疵，且迄今尚未修復完成 ，原告自得依據前民法第227條、第231條第1項、第213條第1 項、第3項、第216條第1項規定，請求被告支付回復原狀所必 要之費用，以代回復原狀。而依據臺灣省土木技師公會之鑑 定結果，關於系爭建物之滲漏水情形，可採用「在系爭建物 與隔鄰26號建物間界面牆面包覆垂直向不鏽鋼泛水版，屋突 一層女兒牆頂包覆水平不鏽鋼泛水版及系爭建物屋頂層加設 泛水牆，完成防水處理後包覆水平不鏽鋼泛水版」之修繕方 法加以修繕，其所需工程費為38萬7538元（參見鑑定報告附 件十一），則原告訴請被告賠償伊漏水修繕費用，即回復原 狀所必要之費用38萬7538元，於法即屬有據。至於原告雖提 出估價單（見本院卷一第47至49頁），主張「漏水修繕費用 為49萬2780元」云云，然系爭建物之滲漏水修繕工法及費用 ，既經兩造所合意選任之鑑定機關鑑定在案，此部分鑑定內 容又無不可信之情形，則原告以自行擇定之工程行所持之工 法及費用，片面為上開修繕費用之主張，自難遽以採認。3、被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是不會 滲漏水之建物，然被告所給付予原告之系爭建物，卻有未依 據原建築執照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物 間保留碰撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之 介面產生裂縫，並造成系爭建物發生滲漏水狀況，雖該滲漏 水狀況必須修復且可修復，但該等介面裂縫已無法完全修復 等事實，已見前述。又損害賠償之目的在於填補所生之損害 ，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故 發生後之變動狀況悉數考量在內，於物被毀損時，被害人除 得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回 復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦 得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原 狀等情，亦經說明在前。依此，被告所給付予原告之系爭建 物，既然有滲漏水之瑕疵，且導致滲漏水狀況發生之介面裂 縫已無法完全修復，原告自得依據前引民法第227條、第226 條第1項、第213條第1項、第3項、第216條第1項、第2項，請 求被告賠償系爭建物交易性貶值之損失，而回復系爭建物之
價值性原狀。而針對此一爭執，經兩造合意委請上為不動產 估價師事務所針對下列「一、系爭建物如有臺灣省土木技師 公會105年6月21日鑑定報告鑑定結論㈢前段所示介面的問題 ，是否會造成系爭房地與隔鄰同期建築完成的30號建物在市 場交易價值上產生價差？若會產生價差，其價差數額為多少 ？二、若系爭建物因為鑑定報告鑑定結論㈢所示的介面問題 產生漏水，該漏水情形依照鑑定結論㈢後段所示的方法為修 繕後已不再漏水，是否仍會造成系爭房地與隔鄰同期建築完 成的30號建物在市場交易價值上產生價差？若會產生價差， 其價差數額為多少？」為鑑定，其鑑定結果為「以原告起訴 時即104年4月24日為估價基準，系爭房地無瑕疵之總價格為1 734萬4000元。介面瑕疵（牆面龜裂瑕疵）之不動產總價格減 損比率為7.48％。漏水瑕疵之不動產總價格減損比率為5.36 ％。系爭房地總價格減損額為222萬7000元【即1734萬4000元 ×（7.48％＋5.36％）＝222萬70000元（以千位計、四捨五 入）】」之事實，有上為不動產估價師事務所鑑定報告書可 佐（隨卷外放）。而審酌上開鑑定報告內容，係鑑定機關上 為不動產估價師事務所指派估價師至系爭房地現場勘查，核 對系爭房地登記謄本、地籍圖謄本、地籍圖資系統資料，進 行不動產市場概況分析、區域因素分析、個別因素分析，依 據內政部頒佈之不動產估價技術規則，採用比較法、收益法 來評估系爭房地於價格日期即起訴日104年4月24日之正常價 格，並推估介面瑕疵標的、漏水瑕疵標的的正常價格與成交 價格之差價比率，依此價格比為基準，推算介面瑕疵及漏水 瑕疵下，系爭房地之交易價差額，實際上則擇取系爭房地所 在位置附近性質相近、與價格日期相近、與瑕疵情形相近之 房地，進行案例比較後所做成，堪認上為不動產估價師事務 所所採行之鑑定方法已屬詳盡嚴謹，並無不可信之情形，則 其上開鑑定結論自堪予採認。從而，原告訴請被告賠償伊交 易性貶值損失222萬7000元，於法即屬有據。三、至於被告雖以前揭參所載情詞置辯，然查：（一）原告係依據民法第227條不完全給付法律關係，訴請被告 負債務不履行之損害賠償責任，則依據前揭一所述，本件 請求權時效應為15年。又依前所述，被告依據債務本旨所 應給付予原告之系爭建物，必須是與使用執照圖說相符之 建物，更必須是不滲漏水之建物，然被告並未依債務本旨 提出給付，其所提出給付予原告之系爭建物，除有部分構 造與使用執照圖說不符外，與隔鄰26號建築物間之介面亦 有裂縫，並發生滲漏水情況等瑕疵，已構成不完全給付之 債務不履行問題，此與系爭買賣契約第11條所約定保固責
任尚屬有間。更何況，上開部分構造與使用執照圖說不符 、介面裂縫、滲漏水等不完全給付債務不履行情形，亦係 發生在系爭建物之結構上，並非發生在建材設備上，不論 是否已經危及系爭建物之結構安全，依據系爭買賣契約第 11條約定（見本院卷一第17頁），亦應適用15年之保固責 任。依此，原告於101年1月3日受領系爭房地後，在104年 4月24日提起本訴（見本院卷一第1頁起訴狀上之本院收文 戳章），行使不完全給付債務不履行損害賠償請求權，自 無罹於時效之可言。再者，原告為系爭買賣契約之唯一買 方當事人，只是在買受系爭房地後，將一半所有權登記於 配偶謝明道名下而已，原告既係依據兩造間之買賣契約法 律關係來行使不完全給付債務不履行之損害賠償請求權， 則原告自有權請求被告賠償全部之損害，不因原告現僅登 記系爭房地所有權應有部分二分之一而受影響。故被告所 辯「縱系爭建物有原告所指之瑕疵，亦不影響系爭建物結 構安全，應適用系爭買賣契約約定之1年保固期間，原告 於101年1月3日受領系爭房地後，迄至104年4月24日始提 起本訴，已罹於時效，其得拒絕賠償。原告僅擁有系爭建 物所有權二分之一，並無權請求全部之損害賠償。」云云 ，均不足採。
（二）被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是與 使用執照圖說相符之建物，使用執照圖說上應施作之構造 而未予施作，不論未予施作者是否屬於柱、樑、版之主體 結構、是否會影響到結構安全，均屬不完全之給付，被告 即應負損害賠償責任。又被告如補為施作與系爭建物使用 執照圖說不符處之構造，被告需支出工程費用為12萬8309 元之事實，業經認定在前，則依據前舉民法第213條第1項 、第3項規定，原告自得訴請被告賠償伊未按圖施工之損 失12萬8309元，即回復原狀所必要之費用12萬8309元。故 被告所辯「被告係考量空間利用及減輕房屋承載重量而未 予施作，此非屬柱、樑、版之主體結構，不影響房屋結構 安全，僅需完成竣工圖修正，即無房屋現況與使用執照圖 不符之情形，原告自無權請求賠償。縱被告有補為施作牆 面之責任，此既非不能履行，原告僅能請求被告履行契約 補為施作，而不能逕行請求被告賠償施工費用。鑑定報告 所計算之施作費12萬8309元過高。原告請求未按圖施工損 失，係立基於竣工圖未修正之前提下，並非係立基於其實 際所受之損害，其請求自屬無據。」云云，均非可採。（三）被告依據債務本旨所應給付予原告之系爭建物，必須是不 會滲漏水之建物，而依前所述，係因被告未依據原建築執
照中之結構計算書，在系爭建物與隔鄰26號建物間保留碰 撞間隔，以致造成系爭建物與隔鄰26號建築物間之介面產 生裂縫，並造成系爭建物發生滲漏水狀況，則不論該介面 裂縫是否會影響到結構安全，均屬不完全之給付，被告即 應負損害賠償責任。又上開介面發生裂縫以致滲漏水之成 因，顯然與原告無涉，原告並無存在可歸責之事由。至於 兩造於102年12月24日所達成之消費爭議調解（見本院卷 一第80頁），乃係針對「房屋增建接合採光罩漏水」之爭 議而為，與本件「未按圖施作、介面發生裂縫以致滲漏水 」不完全給付債務不履行爭議，係屬二事（此觀被告民事 答辯二狀所述經過亦明，見本院卷一第86頁），自不因兩 造曾針對「房屋增建接合採光罩漏水」一事達成調解，即 謂原告應受該調解之拘束，而不得再起訴行使本件不完全 給付債務不履行損害賠償請求權。另關於系爭建物漏水修 繕所需費用為38萬7538元之事實，亦據臺灣省土木技師公 會鑑定甚詳。故被告空言辯稱「關於介面之問題，並不會 影響建物之結構安全、系爭建物係在鑑定時從屋頂介面以 人工方式大量灌水進去測試，才發生鄰接介面一側之牆壁 出現小範圍潮濕反應，平時是不可能發生漏水，即於通常 使用方式下，系爭建物並無原告所指之漏水瑕疵、系爭建 物並無結構性裂痕或有影響安全不能居住，以致減少價值 之情事，依民法第354條第1項但書定，不得視為瑕疵、縱 認系爭建物有漏水之瑕疵，兩造前於102年12月24日在宜 蘭縣政府達成消費爭議調解，被告已經依照調解契約履行 完畢，原告自無再依據舊有法律關係為重覆請求之理、兩 造於102年間在宜蘭縣政府成立調解後，被告將漏水修繕 工程發包給鐵工羅建國施作，是原告指示羅建國將不鏽鋼 板包覆在履勘現場時所見之位置，以致造成介面滲水，就 此原告顯與有過失、鑑定報告所指漏水修繕工程費用38萬 7538元顯屬過高。」云云，亦均非可採。
（四）本院認為上為不動產估價師事務所針對系爭房地因介面及 滲漏水瑕疵所造成之交易性貶值損失之鑑定結果為可採之 理由，業經說明在前。雖然被告仍以前揭參、三所載辯詞 ，指摘其鑑定結果不可信，並請求再委請財團法人中華工 商研究院重為鑑定，然查：
1、上為不動產估價師事務所之鑑定報告已經明白區分為「伍、 漏水瑕疵之不動產價值差價評估」、「陸、建物介面瑕疵之 不動產價值評估」兩部分，並分別評估價值減損比例，其中 漏水瑕疵部分，所比較者即屬發生漏水問題並修復之房屋， 再按照專業評估公式換算取得本件價值減損5. 36%之結論，
難認有漏未鑑定之情形。
2、系爭房地因介面及滲漏水瑕疵所造成之交易性貶值損失之鑑 定，屬於鑑定機關之專業，鑑定報告中所列比較建物之門牌 號是否正確（以致被告質疑該建物不存在）、所列比較建物 之區段位置條件與系爭建物是否相近、所列比較建物之損害 狀況與系爭建物是否相近、無瑕疵之系爭建物市場交易價為 若干、有介面及漏水瑕疵之系爭建物交易價值貶損數額為若 干等情，被告若有質疑，本得再聲請鑑定機關為函覆說明， 甚至聲請鑑定機關實際為鑑定之估價師到庭為說明，殊無捨 此不為，徒以個人片面之辯詞而全盤否認鑑定報告內容之正 確性，並逕行聲請再委由另一機關就同一待證事實重為鑑定 之理。
3、系爭建物因介面發生裂縫以致滲漏水之事實，業經認定在前 ，則上為不動產估價師事務所鑑定報告認為系爭建物有發生 滲漏水之狀況，自無違誤。
4、關於無瑕疵之系爭建物市場交易價為若干、有介面及漏水瑕 疵之系爭房地交易價值貶損數額為若干，乃上為不動產估價 師事務所以前述詳盡嚴謹之鑑定方法為鑑定後，所得出之鑑 定結論。而所謂地價指數僅係內政部按統計公式所計算之參 考數據，與個別房地之價格變化本屬不同，自無從以兩者數 據、數值不符為由，即遽認上為不動產估價師事務所之鑑定 報告結論已脫離市場行情而不足採據。
5、依前所述，損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復 者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變 動狀況悉數考量在內。依此，本件原告既係於104年4月24日 起訴請求被告負不完全給付債務不履行之損害賠償責任，則 有關系爭房地因介面及滲漏水瑕疵所造成之交易性貶值損失 數額，以起訴之時作為認定之基準，應屬合理公允。況且， 當鑑定機關來函請求指定價值日期時，本院基於上開理由， 函覆鑑定機關價值日期為起訴日，並將函文副本送達予兩造 （見本院卷二第34至38頁），兩造就此均未表示反對之意見 ，鑑定機關遂依此而為鑑定，則被告事後再以價值日期不對 為由，否認鑑定報告之內容，自非可採。
6、從而，被告以前揭參、三所載辯詞，指摘上為不動產估價師 事務所之鑑定結果不可信，並聲請委由財團法人中華工商研 究院針對同一待證事實重為鑑定，均非可採。
四、從而，原告依據民法第227條不完全給付法律關係，訴請被 告賠償伊未按圖施工之損失12萬8309元、漏水修繕費用38萬 7538元、交易性貶值損失222萬7000元，總金額共274萬2847 元之損失，於法尚屬有據，應予准許（就上開本院認為應予
准許之部分，因原告係主張「首依民法第227條規定為請求 ；次依民法第360條規定為請求；末依民法第359條及第179 條規定為請求」，則就原告有關民法第360、359、179條之 請求，即毋庸再予審究，併此敘明）。至於原告超逾38萬75 38元之漏水修繕費用請求，依前所述，此乃原告自行擇定之 工程行所持之工法及費用，無從採認屬合理之修繕費用，則 無論是依據民法第227條規定、或同法第360條規定、或同法 第359條、第179條規定，均無從認定原告此部分之主張為可 採，自無從准許。
柒、綜上所述，原告依據民法第227條不完全給付法律關係，訴 請被告給付伊274萬2847元及自起訴狀繕本送達翌日即104年 5月28日（參見本院卷一第59頁送達證書）起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至 於原告逾前揭應准許部分之請求，則為無理由，應予駁回。 而就前揭應准許之部分，兩造均陳明願供擔保，求為准、免 假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之。至於原告敗訴部份，其假執行之聲請已因該部分訴 之駁回而失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
民事庭法 官 劉家祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
書記官 劉慈萱
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