0 元）。
㈢、就請求回復原狀之損害賠償部分：
１、按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生 產力者，並應保持其生產力，承租人違反前項義務，致租賃 物毀損、滅失者，負損害賠償責任，但依約定之方法或依物 之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在 此限，民法第432 條第1 項定有明文。
２、原告主張被告等在系爭租賃契約之租賃期間內改裝或毀損租 賃物內之設施，造成系爭房屋受有損害，需雇工修理或回復 原狀，費用合計10萬4,500 元等情，提出相片及估價單等件 （見本院卷㈠第24至30頁）為據。查原告所提出之相片固顯 示被告等於104 年7 月31日遷出系爭房屋後，系爭房屋有地 面磨石子嚴重撬壞，及浴室砌磚封門、浴室磚牆開門、騎樓 地面加高等情，惟本件原告既係基於系爭租賃契約關係請求 賠償損害，自以上開毀損或改裝情狀發生於系爭租賃契約租 賃期間內為前提，而依證人即曾任京鑫開發公司負責人及董 事之吳字雄、張麗蓮於審理中分別證稱：京鑫開發公司簽訂 被證八租賃契約時系爭房屋是完好的，及京鑫開發公司經營 期間系爭房屋有地磚且房子蠻漂亮的、京鑫開發公司於104 年間解散後系爭房屋仍有掛著住商不動產的招牌在營業等情 （見本院卷㈠第221 、224 頁），堪認系爭房屋於被告等遷 出後所顯示之地面磨石子嚴重撬壞情形，並非系爭房屋仍有 營業事實時所形成，而係系爭房屋無營業事實後、準備遷出 時所形成，核屬系爭租賃契約之租賃期間內所致之毀損無疑 ，然就浴室砌磚封門、浴室磚牆開門、騎樓地面加高等改裝 情事，尚無證據認定係於系爭租賃契約之租賃期間，或係京 鑫開發公司以被證八租賃契約承租系爭房屋期間所為，是原 告依系爭租賃契約關係，僅得就地面磨石子撬壞之回復原狀 費用向被告等為請求；又依原告提出之估價單所示，地面磨 石子填補費用一坪計價4,800 元，共損害15坪，合計7 萬2, 000 元等情（見本院卷㈠第24頁）；準此，原告此節得請求 被告等連帶給付回復原狀之損害賠償金額為7 萬2,000 元。㈣、就請求律師費用部分：
１、按系爭租賃契約第12條約定：「乙方（即承租人）若有違約 情事，致損害甲方（出租人）之權益時，願聽從甲方賠償損 害，如甲方因涉訟所繳納訴訟費、律師費用，均應由乙方負 責賠償」等語（見本院卷㈠第15頁）。
２、系爭租賃契約係因被告等未依約給付租金，而經原告依法終 止等情，業經前述認定，則被告等自構成違約，原告主張依 上開約定請求被告等連帶給付原告因系爭租賃契約涉訟所支
出之律師費用，尚非無據。又依原告所提出之收受律師費用 證明書，固顯示原告提起本件訴訟支出律師費用7 萬元（見 本院卷㈠第23頁），惟本件訴訟原告除基於系爭租賃契約所 生糾紛而請求被告等為給付外，並依消費借貸關係請求被告 張儷心個人清償借款50萬元，後者之律師費用非屬系爭租賃 契約第12條所約定之範圍，應予扣除；考諸本件訴訟原告聲 明請求之總金額（不包括法定利息）為87萬9,925 元，基於 系爭租賃契約所生糾紛及依借貸關係而請求之金額各為50萬 元、37萬9,925 元，即因系爭租賃契約所生糾紛而請求之金 額約占43/100（計算式：37萬9,925 元/87 萬9,925 元＝0. 43〈小數點以下4 捨5 入〉），是基於系爭租賃契約所生糾 紛部分之律師費用應為3 萬0,100 元（計算式：7 萬元ｘ0. 43＝3 萬0,100 元）。準此，原告得請求被告等連帶給付之 律師費用金額為3 萬0,100 元。
㈤、綜上，原告因系爭租賃契約所生糾紛，得請求被告等即承租 人被告蘋果不動產公司及連帶保證人被告張儷心連帶給付之 金額，包括積欠之租金及相當於租金額之不當得利共18萬0, 360 元、積欠之水電費用1 萬9,070 元、回復原狀之損害賠 償7 萬2,000 元、律師費用3 萬0,100 元，合計30萬1,530 元（計算式：18萬0,360 元＋1 萬9,070 元＋7 萬2,000 元 ＋3 萬0,100 元＝30萬1,530 元），並得加計自起訴狀繕本 送達被告等之翌日即104 年11月10日起至清償日止，按法定 年息5%計算之利息。
三、關於原告主張與被告張儷心間有50萬元之消費借貸關係，而 請求被告張儷心清償借款，得否准許：
㈠、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付 義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。 」，民法第474 條定有明文。次按當事人主張有金錢借貸關 係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借 貸意思表示相互一致負舉證責任，而交付金錢之原因多端， 或為買賣，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之 交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係（最高 法院98年度台上字第1706號判決意旨參照）。再按請求履行 債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外， 應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨 參照）。
㈡、原告主張被告張儷心另向其借款50萬元，經原告於103 年7 月28日開立金額50萬元支票（票號AF0000000 ），於同月29 日由被告張儷心帳戶兌現等情，提出支票乙紙為據（見本院 卷㈠第31頁）。被告張儷心雖不否認上開支票由其帳戶兌現 ，惟否認與原告間有何消費借貸關係，辯稱：雙方並無任何 借款契約之合意，實則原告交付該支票之原因係為償還被告 張儷心代為協助購買包包、婚戒等予其配偶等人之代墊款項 ，及答謝被告為其介紹配偶之酬謝禮金等語。
㈢、查原告雖提出上開支票證明有交付款項予被告張儷心之事實 ，惟依前揭說明，交付金錢之原因多端，未能僅憑此情作為 原告與被告張儷心間成立借款關係之證明。又原告聲請傳訊 之證人即其配偶徐莉蓉固於審理中證稱：張儷心說原告想要 向伊求婚，想送伊一個戒子，請她帶伊去挑一個戒子，伊說 求婚哪有自己選戒子很奇怪，後來她就說沒有關係啊，看看 沒有關係，原告有拿錢給她叫她帶伊去買，叫伊放心，後來 就有試挑戒子也有試戴，過幾天伊跟原告聯絡，原告說張儷 心沒有經過他的同意買了一個戒子，伊跟原告說是張儷心叫 伊去挑的，她說有得到你的同意，原告說他並沒有同意她這 麼做；原告說買戒子的當下，張儷心跟他說戒子已經買了， 說戒子是伊挑選的，要求除了付23萬元現金外，一定要再借 她50萬元買房子，否則戒子就不用拿了；借款原因是張儷心 要買房，這是原告告訴伊的等語（見本院卷㈠第228 至229 頁）；證人即原告配偶徐莉蓉之阿姨張麗蓮於審理中證稱： 伊與原告偶爾會碰面吃飯，原告跟伊說：「阿姨，張儷心要 跟我借錢」，伊就問他說要借多少，原告說50萬元，伊說： 「怎麼那麼多，這不是一個小數目，你自己看著辦」，戒子 拿回來的時候，原告告訴伊他借了張儷心50萬元，伊說「喔 」等語（見本院卷㈠第225 頁）；惟前述證人等就所謂被告 張儷心向原告借貸50萬元部分，均係聽聞原告之轉述，並未 親自見聞達成借貸合意之過程，不足為認定原告與被告張儷 心間有借貸合意之證明。再原告另提出坐落北投區房屋之建 物登記謄本，固顯示該屋以買賣為原因，於103 年7 月14日 登記於被告張儷心名下乙情（見本院卷㈠第62頁）；惟被告 張儷心是否有資金需求，與其是否向原告借款，並無必然關 聯，亦難作為認定原告與被告張儷心間有借貸合意之證明。㈣、準此，本件原告所舉之證據，不足證明其基於與被告張儷心 間之借貸合意而交付50萬元款項，難認原告與被告張儷心間 有成立消費借貸關係。至於原告質稱被告張儷心就所辯取得 50萬元之原因前後矛盾，且無法舉證云云，按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能
舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），本件原告 既無法證明與被告張儷心間有消費借貸關係，則無論被告張 儷心就所抗辯之事實是否無法舉證或有疵累，仍無法逕認原 告之主張為有據，併為敘明。
㈤、從而，原告基於消費借貸關係，請求被告張儷心返還50萬元 ，及自104 年7 月1 日起至清償日止之利息，洵屬無據，無 從准許。
三、揆諸前揭各節所述，原告提起本件訴訟，就其基於系爭租賃 契約所生之糾紛，請求承租人即被告蘋果不動產公司、連帶 保證人即被告張儷心連帶給付30萬1,530 元，及自起訴狀繕 本送達被告等之翌日即104 年11月10日起至清償日止，按年 息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，因所命 給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第 5 款之規定，依職權宣告假執行；惟被告等陳明願供擔保請 准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告 免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所附 麗，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第39 2 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 施盈宇
附表：
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│ 被告應給付之金額 │訴訟費用負擔│被告應供反擔保金額│
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│被告蘋果不動產公司、│訴訟費用由被│新台幣30萬1,530 元│
│張儷心應連帶給付原告│告蘋果不動產│ │
│新台幣30萬1,530 元，│公司、張儷心│ │
│及自民國104 年11月10│連帶負擔3/10│ │
│日起至清償日止，按年│，餘由原告負│ │
│息5%計算之利息。 │擔。 │ │
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