臺灣士林地方法院民事判決 97年度建字第66號
原 告 幸福家具裝潢工程有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 戊○○
詹順貴律師
蔡志揚律師
劉姿吟律師
被 告 國立故宮博物院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蕭元亮律師
參 加 人 佳泰工程顧問股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 謝佳伯律師
複代理人 陳澤榮律師
參 加 人 林建廷即林建廷建築師事務所
訴訟代理人 龔維智律師
複代理人 乙○○
上列當事人間給付工程款等事件，本院於99年6 月9 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰肆拾陸萬貳仟伍佰捌拾壹元，及其中新臺幣伍佰伍拾捌萬玖仟伍佰捌拾壹元自民國九十七年一月二十九日起，其中新臺幣壹佰捌拾柒萬叁仟元自民國九十七年三月十三日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰伍拾萬元或等值第一商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰肆拾陸萬貳仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保得免為假執行。 事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論，此為民事訴訟法第205 條第1 項所 明定。本件原告向被告提起之本案訴訟，與被告向原告另行 起訴之另案訴訟（本院97年度建字第73號），其訴訟標的有 相牽連之關係（本案被告依兩造所定契約向原告主張給付工 程款暨取回履約保證金；另案原告即本案被告主張解除兩造 所定之契約並向另案被告即本案原告請求返還價金），且得 以一訴為主張（本件被告得於本案提起反訴），合於民事訴 訟法第205 條第1 項規定，本院依兩造請求命合併辯論，先 予敘明。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文 。被告於民國98年2 月16日具狀聲請對林建廷即林建廷建築 師事務所（下稱參加人林建廷）及佳泰工程顧問股份有限公 司（下稱參加人佳泰公司）告知訴訟，受告知人林建廷及佳 泰公司復分別於同年3 月27日及同年3 月24日具狀表示參加 訴訟輔助被告，核無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原因事實：
⑴原告於95年10月26日就「國立故宮博物院正館地下一樓多媒 體放映室系統建置」設施安裝採購案（下稱系爭採購案）以 新臺幣（下同）1,873 萬元得標，與被告簽署財物採購契約 （下稱系爭契約），約定原告依被告選定之設計單位參加人 林建廷擬定之「國立故宮博物院正館地下一樓多媒體放映室 建置案設備安裝規範說明書」（下稱系爭說明書）進行本件 財物採購。依系爭說明書中「3D立體放映系統設備規範」規 定，應採購「電影院專用投影機」，其「投射燈泡」規格為 ：6 KW( 含) 以上Xenon 氙氣燈管發光，且可依使用時機不 同調整燈泡輸出電壓，以增加亮度或延長燈泡使用壽命，亦 應採購「3D影像用波長版（Z Screen）」。 ⑵因參加人林建廷指定之投影機廠牌包括「Christie」、「Ba rco 」及「NEC 」，原告遂採購「Barco 」之投影機，並經 被告選任之專案管理單位即參加人佳泰公司肯認。惟因3D影 像用波長版（Z Screen）為Stereo Graphics 公司之專利商 品，全世界僅該公司販賣該項商品，原告與其聯繫後該公司 告知此商品分為兩種，其一為劇院級，只租不賣，權利金為 一年2 萬美元或五年6 萬美元，且放映之影片須經其母公司 REALD 公司認可；另一種是非劇院級，依公司規格只能搭配 光源流明數10,000流明以下的投影機。由於契約約定「投射 燈泡」規格為：6 KW( 含) 以上Xenon 氙氣燈管發光，換算 其亮度約18,000流明，故如採購非劇院級者，將破壞該Z Sc reen 的正常放映功能，且有亮度衰減問題。 ⑶原告正式行文向被告、參加人林建廷與參加人佳泰公司建議 取消使用Z Screen設備，並向被告提出「3D波長版（Z Scre en）採購過程報告」，檢附原告與StereoGraphics公司之往 來文件，供被告參酌，俾使被告瞭解本案有自始設計不當之 問題。惟參加人林建廷對此表示，依別家廠商所提證明「3D 波長版（Z Screen）可以買斷方式交易，無權利金問題，且 其規格並無涉及流明之限制，故不同意取消使用Z Screen設
備云云，堅稱其設計無誤。惟就參加人林建廷設計時就3D影 像用波長版（Z Screen）所列單價僅78萬4,000 元與原廠母 公司之授權金5 年6 萬美元或1 年2 萬美元差距甚大，以及 參加人回覆原告問題之附件即REALD 公司網頁確實載明「光 源需限制在10,000流明以下」（即Z Screen確實有流明之限 制），可知參加人林建廷對Z Screen的種類、性質、使用限 制等認識不清，設計顯有不當，由於五家投標廠商皆未對Z Screen之權利金問題或光源限制提出質疑，顯見此非任何投 標廠商可得預見之問題。且採購廠商之權責僅需依採購契約 所列之採購清單照表操課、逐項採購，即屬依約履行，如有 設計不當問題當屬設計單位之責任。
⑷被告與參加人佳泰公司同意就其他設備進行局部驗收，惟參 加人佳泰公司仍要求原告儘速採購無權利金並符合設計規範 之Z Screen，原告因此依要求採購無權利金之之StereoGrap hics公司之非劇院級Z Screen乙片，於96年3 月1 日安裝完 成，同年月12日辦理驗收，同年月19日聲請辦理驗收。原告 已多次強調被告要求採購之「非劇院級Z Screen 」 只能在 10,000流明以下之投影機使用，且StereoGraphics公司已表 示依現況使用會造成不可預期之傷害且原廠將不履行保固責 任。
⑸被告雖明白系爭採購案無法呈現3D立體效果係出於參加人林 建廷設計不當所致，非可歸責於原告之事由，仍不予驗收通 過，且依系爭契約第18條第1 項第5 款、第9 款及第11款規 定，以被告97年1 月28日台博總字第0970001445號函解除本 案全部契約並沒收全部履約保證金。然該3 款規定分別為： 「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」 、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」 、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起 10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，原告無 可歸責事由，並無查驗或驗收不合格情事（此乃被告拒予驗 收通過），亦無未依契約規定履約之情事，故被告依上開條 款主張解除契約不合法。
⑹原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱： 工程會）提出調解聲請，該會認申請人主張為真，系爭契約 價格難以購得所列規格之產品。詎被告拒絕接受調解方案致 調解不成立，故原告向法院起訴請求被告給付工程尾款及發 還履約保證金。
㈡、請求基礎及金額：
⑴專案管理及設計單位均為被告之使用人，依民法第224 條使 用人於債之履行有故意過失時，債務人應與自己故意過失負
同一責任，是被告應依民法第505 條及系爭契約第12條第1 項第1 款給付原告工程尾款558 萬9,581 元及發還履約保證 金187萬3, 000元：
1.工程尾款部分：
系爭契約第5 條第1 項第2 款就契約尾款之給付條件雖規定 ：「驗收合格後付款：契約驗收後付款為契約價金總額20％ 」 ，本案乃被告拒予驗收通過，不能呈現3D立體效果亦非 可歸責於原告之事由所致，故原告主張依民法第505 條規定 ，本件業於96年3 月1 日就原契約所定工程及追加工程全數 完工，被告應如數給付契約尾款。本件得標金額為1,873 萬 元，嗣後因變更設計而追加工程款82萬1,000 元，就原合約 部分原告已領價款為1,396 萬1, 419元，再加上追加工程款 82萬1,000 元，未領價款總計為558 萬9,581 元。因原告向 工程會提出之「履約爭議調解聲請狀」即為本項請求，被告 於97年1 月28日收受該狀繕本，故自繕本送達翌日即97年1 月29日起計算法定遲延利息。
2.履約保證金部分：
由於本件係設計不當致原告依契約採購之投影機及Z Screen 無法呈現3D立體效果，原告既已依約採購，且所有採購標的 經被告確認無誤，應認本案驗收合格，被告依系爭契約第12 條第1 項第1 款規定，應發還履約保證金；退步言之被告因 不可歸責於原告之事由而解除與原告間之全部契約並沒收全 部履約保證金並不合法，此情形亦屬同條第2 項規定所及， 被告亦應發還履約保證金。因被告向工程會提出之「履約爭 議調解聲請續狀」即為本項請求，被告於97年3 月12日收受 該該履約爭議調解聲請續狀繕本，故自繕本送達翌日即97年 3月13日起計算法定遲延利息。
㈢、本件原告確有不可歸責於己之給付不能情事： ⑴Z Screen為RealD 公司專利權、商標權保護之商品，市場上 並無類似之同等品存在，且從證人甲○○、辛○○證詞可知 ，市場上並無其他公司產品叫做Z Screen，被告根本未克盡 「招標文件是否已涉及特定之商標或商名、專利、設計或型 式、特定來源地、生產者或供應者，於技術規格上不得事涉 他人之專利等」之事先審查義務，始肇致「招標及契約文件 內要求投標廠商採購特定商標之商品」之結果，故應認被告 及其使用人有可歸責事由。被告不得以僅以原告未依政府採 購法第41條規定對招標文件內容有疑義請求釋疑，推卸責任 。
⑵參加人林建廷、佳泰公司於原告在履約過程中，均認知本案 要求原告採購者為RealD 公司生產之Z Screen，是原告依據
被告及參加人之指示採購非劇院級Z Screen：此由原告於95 年12月28日提出資料釋疑單及「3D波長版Z Screen採購過程 說明」，檢附與RealD 公司之前身StereoGraphics公司之電 子郵件往來內容及該公司之正式回函，顯示RealD 公司就劇 院級ZScreen 只租不賣之客觀事實，而參加人林建廷於96年 1 月10日之回函可知林建廷認知Z Screen為RealD 公司生產 之商品，並於96年1 月19日回函附件一即為RealD 公司網頁 。參加人佳泰公司於96年3 月3 日回函亦可知其認知Z Scre en為RealD 公司生產之商品，故直接否決採購Chritie 之產 品。原告告知RealD 公司之交易條件後，被告及參加人指示 購買無權利金之Z Screen，文義解釋及反面解釋即為要求原 告購買非劇院級之Z Screen。
⑶劇院級Z Screen只租不賣，僅能以授權方式為之： 1.Information Display 期刊2008年，第24期刊載2007年度 最佳顯示應用獎，銀獎為RealD 公司的Z Screen，其內文 即提到RealD 公司係將Z Screen以授權方式授權給24個國 家共1148家電影院。
2.第448 期壹週刊經向各大電影院查證後，亦報導喜滿客京 華影城就是採用RealD 公司的3D技術，且係採「簽約租賃 抽成」方式。
3.原告於履約過程已提出StereoGraphics（後被RealD 公司 合併）相關聯繫電子郵件，表示只租不賣。
⑷本件要求原告以「財物買受」方式履約，租賃並非本件採購 契約之履約方式，倘契約規定洽購之產品僅能以租賃方式取 得，則原告確有不可歸責之給付不能情事。
㈣、聲明：
⑴被告應給付原告746 萬2,581 元，及其中558 萬9,581 元自 97年1 月29日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，及 其餘187 萬3,000 元自97年3 月13日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供現金或第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准 宣告假執行。
二、被告及參加人辯稱：
㈠、被告辯稱：
⑴系爭採購案之招標文件公告當時，已就被告所需求之「3D立 體投影及視聽設備」有關3D立體專用螢幕及3D立體專用投影 設備（含電影院專用投影機、影像多系統輸入控制主機、3D 影像用波長板Z Screen、3D立體眼鏡、3D放映主機）功能詳 為描述在參加人林建廷擬定之系爭說明書第77頁至79頁。
1.投影機部分：
系爭說明書中並未要求原告採購特定品牌之投影機。僅由參 加人林建廷依原告之請求，提供建議之品牌供原告參考，並 未指定任何廠牌，原告自行所選定採購之「Barco 」投影機 ，參加人佳泰公司亦未予以肯認，此觀參加人佳泰公司所發 96年3 月3 日佳( 九六) 管字第9603032 號函，其說明欄清 楚載明：「……本公司依招標規範要求廠商提供Z Screen3D 影像設備，但基於採購合約精神無法要求承商『指定』某ㄧ 廠商品牌進行採購」，而參加人佳泰公司僅就該項貨品是否 符合契約規範而為審查，並不會以原告選購之「電影院專用 投影機」無法與其他設備搭配為由，作為否准原告選購Barc o 廠牌投影機之理由。
2.Z Screen部分：
系爭說明書中有關3D影像波長版(Z Screen)」之功能敘述所 列5 項條件，包括「1.採用液晶偏光鏡片」、「2.採用玻璃 材質」、「3.需能與投影機連線同步使用」、「4.需能與3D 立體眼鏡相互搭配，達到立體效果」、「5.因應2D簡報投影 使用，需設計可上下或左右電動移動功能」，並未設定或要 求投標廠商採購特定廠牌產品。
⑵本件原告業經相當期間查閱招標文件所示之採購內容，並認 為其有能力承作而估價後始參與投標，此可由原告於簽約時 所附單價分析表第7 頁同時載明「電影院專用投影機」及「 3D影像波長板（Z Screen）」數量及單價即可明瞭。原告主 張採購廠商之權責僅需依採購契約所列之採購清單照表操課 、逐項採購，即屬依約履行云云，足見其過度低估系爭採購 案技術高度之輕率態度，由於系爭採購案參加人林建廷於設 計設備規範之初，標題即定為3D立體放映系統，既為系統， 得標廠商自需有統合該系統中各單元之技術能力。本件因原 告無法提供符合採購設備規範之3D立體影像顯示影像放映系 統設備，顯係可歸責於原告之原因而無法履約，縱認原告主 張符合契約規範之Z Screen有權利金問題，原告既已核實估 價，亦應自行吸收成本而依法履約，而非指摘系爭採購案有 設計不當之問題。
⑶被告並未指示原告採購非劇院級Z Screen，招標文件早已於 95年10月5 日公告，被告僅就3D立體專用投影設備中功能「 3D影像波長板（Z Screen）」功能提出5 個條件，原告只要 提出符合上開功能之產品即可，並未要求原告應採購特定廠 牌或型號，開標日為95年10月26日，原告有相當時間查閱招 標文件之採購內容，原告不得因日後承作結果超過預算而任 意指摘設計不當，歸咎於被告。
⑷被告安裝之設備無法符合預定之3D立體功能，其採購之品項 並不符合系爭契約要求之採購品項：被告96年5 月22日台博 總字第0960005560號函係系爭採購案驗收前之點驗程式，僅 在清點數量是否與契約相符，尚未就設備功能作驗收，而原 告提出Z Screen一片，經被告點驗之結果確有一片Z Screen ，至於原告所提Z Screen是否具有契約所要求之功能，尚待 功能性驗收始可確認，否則若如原告所言，即無庸為後續之 驗收程式，也不會發現原告交付之Z Screen與契約要求之功 能不符。
⑸依政府採購法第41條規定，投標廠商對於招標公告有疑義或 認為規格無法承作時，可於投標前請求機關釋疑，原告從未 釋疑，事後無法履約，自不得再以規格無法履行而主張免責 。又依招標公告第52點規定允許投標廠商提出同等品，廠商 應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性以供 審查。原告於投標時未提出任何可取代設計單位所規劃之同 等品，自不得事後主張被告有履約之疏失。
⑹系爭採購案因原告無法提供符合系爭契約規範之3D立體影像 顯示效果之放映系統設備，並經原告於最後一次會勘時，即 97年1 月11日之3D影片設備測試會勘紀錄表示：「依原合約 規範要求採購之設備無法符合3D立體功能，同意不再以原設 備測試」，原告經被告多次催告履行合於契約規範之3D立體 專用影像設備，原告遲遲無法解決，被告無奈只好依契約之 約定通知解除契約及沒收履約保證金。原告既經被告解除有 關雙方爭議部分之3D投影及視聽設備（含3D立體專用螢幕、 電影院專用投影機、影像多系統輸入控制主機、3D影像用波 長板（Z Screen）、3D立體眼鏡、3D放映主機）契約，被告 先前所付之工程款業已超過原告給付工作之範圍，原告尚須 返還契約工程款予被告，其主張給付工程款及發還履約保證 金自無理由。
㈡、參加人林建廷另辯稱：
⑴參加人並無設計不當，係因96年1 月16日會議中，原告指稱 REALD 公司生產之Z Screen有權利金之問題，參加人為證明 並無權利金，故而提供REALD 公司網頁有關Z Screen之規格 介紹，於網頁資料中並未說明需付權利金，單純用以證明該 公司所生產之Z Screen並無權利金之問題。原告任意割裂參 加人之陳述，逕自推論參加人要求原告採購之Z Screen就是 REALD 公司生產之特定Z Screen。
㈢、參加人佳泰公司另辯稱：
⑴從招標文件及履約過程，被告及參加人從未要求或指示原告 採購非劇院級之Z Screen，被告及參加人只有要求原告依約
履行，採購符合規範說明功能之設備。至於佳泰公司於96年 2 月14日出具之佳（九六）管字第9602141 號函，其意係依 其提送之劇院級Z Screen設備資料，如單獨向原廠REALD 公 司採購，則會衍生權利金之問題，並請原告應依相關單位於 96年1 月23日會議所達成共識，儘速採購無權利金並符合設 計規範之Z Screen。參加人佳泰公司審核原告提出之投影機 ，僅就是否符合契約規範審查，並不會以無法與其他設備搭 配為原因作為准許與否。
⑵Z Screen係被動式立體電影切換偏光鏡片之稱謂，並非專指 美國REALD 公司生產之商標專利產品，此由庚○○教授之鑑 定報告可知。且商標專利為屬地主義，REALD 公司或在我國 並無登記商標、專利權，自不受我國商標法或專利法保護。㈣、聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭採購案之招標文件於95年10月5 日公告（本院卷一第36 頁）。
㈡、原告於95年10月26日就系爭採購案以1,873 萬元得標，兩造 於95年11月9 日簽署系爭契約，嗣後追加工程款82萬1,000 元（本院卷一第36頁、第37頁以下、第141頁以下）。㈢、原告已領取工程款1,396 萬1,419 元，未領工程款為558 萬 9,581 元，原告已繳納（即被告已沒收）之履約保證金為18 7 萬3,000 元（本院卷一第220 頁、第233 頁）。㈣、系爭採購案之專案管理單位為佳泰工程顧問股份有限公司， 設計單位為林建廷建築師事務所（本院卷一第220 頁、第23 3 頁）。
㈤、本案原訂履約期限為95年12月31日，後經雙方同意履約期限 展延至96年1 月10日（本院卷一第233頁）。㈥、原告於96年3 月2 日及96年3 月19日分別就原採購項目及追 加採購項目向被告通知完工報請驗收（本院卷一第221 頁、 第233 頁）。
㈦、被告於97年1 月28日向原告主張依系爭契約第18條第1 項第 5 款、第9 款及第11款規定解除全部契約，並依同契約第12 條第3 項第4 款、第5 款、第7 款及第9 款規定沒收履約保 證金（本院卷一第173頁）。
㈧、原告依政府採購法第85條之1 第1 項第1 款規定向工程會申 請調解，工程會做出調解方案（調字第0970084 號），惟被 告拒絕接受調解方案，故而調解不成立（本院卷一第28頁以
下、第34頁）。
㈨、被告現僅就系爭契約「3D立體投影設備」部分（含3D立體專 用螢幕、電影院專用投影機、影像多系統輸入控制主機、3D 影像用波長版（Z Screen）、3D立體眼鏡、3D立體放映主機 ）主張解除契約。
㈩、3D影像驗收不合格之原因係投影機與Z Screen不能搭配。（ 本院卷一第231頁）。
四、本院得心證之理由：
兩造之爭點即為原告是否有可歸責之事由導致系爭契約3D立 體影像驗收不合格？亦即原告已採購之「3D投影及視聽設備 」（含3D立體專用螢幕、電影院專用投影機、影像多系統輸 入控制主機、3D影像用波長版（Z Screen）、3D立體眼鏡、 3D 立 體放映主機）是否符合系爭契約要求之採購品項？系 爭契約規格有無設計不當情事？被告有無指示原告採購「非 劇院級Z Screen」？被告解除契約是否合法？原告得否請求 尾款及履約保證金之返還？經查：
㈠、本件3D立體影像驗收不合格並非可歸責於原告： ⑴Z Screen為RealD 公司獨家生產之產品，並無同等品： ①系爭契約「設施安裝規範說明書」中「3D立體放映系統設備 規範」一章，係將「電影院專用投影機」及「3D影像用波長 板（Z Screen）」等兩項物品所需之規格、功能分別規範， 其中「3D影像用波長板（Z Screen）」共列5 項條件：「1. 採用液晶偏光鏡片」、「2.採用玻璃材質」、「3.需能與投 影機連線同步使用」、「4.需能與3D立體眼鏡相互搭配，達 到立體效果」、「5.因應2D簡報投影使用，需設計可上下或 左右電動移動功能」。然查，Z Screen為Lenny Lipton發明 ，Lenny Lipton創立Stereo Graphics 公司，嗣後StereoGr aphics公司為RealD 公司合併，Z Screen為RealD 公司專利 權及商標權保護之產品，此原告提出之世界智慧財產組織網 站（World Intellectual Property Organization，簡稱WI PO）及美國專利商標註冊局（USPTO ）網站資料為證（本院 卷二第14頁至第47頁）。而美國國際資訊顯示學會（Societ y for Information Display ）出版之InformationDisplay 期刊於2008年第24期刊載2007年度最佳顯示應用獎，其中銀 獎即為RealD 公司的ZScreen ，內文並載明RealD 公司將其 Z Screen產品授權給24個國家（本院卷二第108 頁）。Z Sc reen雖未在台灣為專利、商標之申請註冊，然經詢問證人甲 ○○即經懋公司職員證稱：目前沒有見到其他的產品叫Z Sc reen等語（本院卷二第150 頁）；另證人辛○○即Barco 公 司職員證稱：Z Screen是RealD 公司對於產生3D影像的一種
設備的名稱，其他公司的名稱不一樣，其他公司的產品類似 功能叫做XpanD 、Masterimage 、Dolby 等語（本院卷三第 85頁）。甲○○是Christie公司臺灣代理商進懋公司人員， 辛○○是Barco 公司客服部人員，而Christie與Barco 都是 參加人林建廷指定之投影機參考廠牌，既然該二公司職員均 認知市面上僅有一種產品叫做ZScreen ，沒有其他產品叫做 Z Screen等語。甲○○雖證稱得以提供與符合採購規格之同 等品供本院參考，然迄今未提供，且被告及參加人亦未提出 所謂符合採購規格之其他公司生產之Z Screen或同等品。 ②被告及參加人辯稱於履約過程中並無指定原告採購非劇院級 之Z Screen，並辯稱Z Screen並非專指RealD 公司之產品， 提出庚○○教授「國立故宮博物院地下一樓多媒體放映室建 置案3D播放功能鑑定報告」，主張Z Screen原係一般名詞， 所指為3D投影時置於投影鏡頭前之透鏡，且庚○○教授於報 告第11頁中亦明確說明被動式立體電影將切換的偏光鏡片稱 為Z Screen，足見採購契約中之Z Screen並非專指REALD 公 司所生產之Z Screen產品云云。惟查，參加人佳泰公司提出 之庚○○教授出具之鑑定報告第10頁、第13頁即載：「三、 ZScreen 原理解說根據Z Screen發明人Lenny Lipton在2001 年發表的一篇文章所述[8] ，Z Screen的發展構想是源自St ereoGraphics公司的CrystalEyes 主動式立體顯示設備…」 「Z Screen發明人LennyLipton 」（本院卷二第181 頁、第 184 頁），可見庚○○教授乃認知Z Screen是Lenny Lipton 所發明之特定產品，而Lenny Lipton就是RealD 公司之技術 長，其發明的Z Screen就是RealD 公司之Z Screen產品。原 告於履約過程提出資料釋疑單，一再表示RealD 公司劇院級 Z Screen只能授權不能賣斷，然而參加人林建廷以（95）華 字第（故）951015-1號函檢附之附件一，其中關於Christie 公司投影機之文件，其標題即載「CHRISTIEProject. Prese nt. Perform. Make Sure YourAudienceSees What You See With Projection ZScreen 」；又此文件內容「Product Ov erview( 產品介紹) 」乙欄表明「StereoGraphi cs' Proje ction ZScreen is mountedover the projector lens and, when used in conjunctionwith a polarized eyewear, cr eates an unparalleled sense of immersion」（本院卷四 第85頁背面），顯見Christie公司的文件即明確指出「縱使 用Christie公司之投影機也要搭配StereoGrap hics 公司的 Zscreen 」。參加人林建廷復於96年1 月10日回覆：「Z Sc reen之設備在美國、加拿大、墨西哥、歐洲、日本、新加坡 、韓國都有多家電影院使用本設備，也未見有損害問題，可
上RealD 網站瀏覽」、「Z Screen為3D放映之龍頭廠商，最 近又和國家地理頻道（National Geographic ）合作3D製作 」（本院卷一第93頁）；參加人林建廷於96年1 月19日再次 發函表示「本所再次重申ZScreen 該產品無權利金之疑問（ 詳附件一）」，核此附件一即RealD 公司網頁內容，其又表 示：「本所依上次96.1.16 之會議中主任指示決議：僅就本 案規劃之Z Screen討論，對於所謂之EZ3DFORCHR ISTIE 之 規格不再討論」（本院卷一第95頁）。參加人佳泰公司於履 約過程中，於96年3 月3 日發函表示：「設計單位曾於96年 1 月16日會議中所指出Christie提供類似合約中所提出之Z Screen設備(EZ3D)，此部分經會中裁決不符合本案採購精神 」（本院卷一第75頁），是監造單位參加人佳泰公司也認定 本案之Z Screen是特定公司生產之產品，並非一般名詞之泛 稱，所以才會經被告開會後認為其他公司（即Chri stie 公 司）之產品不符合本案採購精神，不得採購。綜上，履約過 程參加人林建廷於履約過程中認知之Z Screen就是RealD 公 司生產之Zscreen 產品，所以其才會在回函內表示「原告可 上RealD 網站瀏覽」，並直接以RealD 公司網頁作為附件。 倘若參加人林建廷、佳泰公司認知之RealD 公司只是一般名 詞，在原告提出資料釋疑單時，即會明確告知「Z Sreen 並 非指RealD 公司產品」，亦不會直接要求原告逕上RealD 公 司網站瀏覽，來否決原告提出之「改用其他主動式立體設備 」之建議。甲○○雖到庭證稱Z Screen並非RealD 公司之產 品，而為學術名詞，並稱Z screen模式包括RealD 、master image ，並稱可以提供符合規格之型錄給法院，但是迄今仍 未提出其他公司生產而得符合所謂與Z screen規格之產品供 本院參酌，是證人甲○○證詞尚難採信。
⑵劇院級Z Screen 只租不賣，僅能透過授權方式為之： 美國國際資訊顯示學會（Society for InformationDisplay ）出版之Information Display 期刊於2008年第24期刊載載 明RealD 公司將其Z Screen產品授權給24國共1148家電影院 。第448 期壹週刊以大篇幅介紹國內的3D電影院設備，內文 即介紹喜滿客京華影城就是採用RealD 的3D技術，並列出其 缺點為：「需更換為銀質銀幕、設備昂貴、拋棄式眼鏡不環 保、採簽約租賃抽成方式」（本院卷三第41頁）。此可證明 RealD 公司就其3D設備（含劇院級ZScreen ）係以授權、而 非賣斷方式進行交易。原告於履約過程中向被告提出之「3D 波長版Z Screen購過程說明」，即檢附原告與StereoGraphi cs公司（後遭RealD 公司併購）往來聯繫之電子郵件，該公 司即表示劇院級Z Screen只租不賣，授權金為1 年2 萬美金
或5 年6 萬美金，RealD 公司簽約時僅與最終使用者洽商， 核與前述期刊資料相符，堪予採信。是劇院級Z Screen只租 不賣，乃為客觀事實。
⑶本件劇院級Z Screen陷於給付不能：
本件係依政府採購法所辦理之公開招標，依政府採購法第26 條第3 項前段規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標 或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者 。」，被告有義務查明招標文件是否已涉及特定之商標或商 名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，於 技術規格上不得事涉他人之專利，否則即易流於綁標及妨礙 競爭、謀取不法利益之不法情事。若辦理採購之標的涉及專 屬權利，依政府採購法第22 條 第1 項第2 款：「機關辦理 公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招 標：二、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢 ，無其他合適之替代標的者。」之規定，得改採限制性招標 ，是於採購之前，被告即有查明所需採購者是否有涉及專屬 權利或獨家製造或供應。3D影像用波長板（Z Screen）係由 被告所提供並置於投標須知及系爭契約中，成為系爭契約之 一部，亦有單價分析表（見原審卷第51頁）、投標須知（本 院卷一第62頁以下）及設施安裝規範說明書（見本院卷一卷 第65頁以下）在卷可按。則被告於採購之前，未查明所需採 購之Z Screen是否涉及專屬權利或獨家製造，亦未於系爭契 約明確告知原告，亦未查明劇院級Z Screen只租不賣。又倘 若原告支付權利金租賃劇院級Z Screen，亦不符合系爭契約 財物買受之目的，亦會遭被告拒絕受領，是原告無法依被告 所要求之產品規格交付劇院級Z Screen，就系爭契約之標的 ，陷於無法依債務本旨給付之給付不能。
⑷非可歸責於原告：
參加人林建廷檢附於招標文件中之單價分析表，僅在電影院 專用投影機備註欄記載生產/ 製造/ 供應者參考品牌有Barc o、NEC 、Christie，但「3D影像用波長版（Z Screen）」 客觀上確實只有RealD 公司一家廠牌可得提供，並無同等品 可得替代，業如前述，被告及參加人至多只是在招標文件或 財物採購契約之「形式外觀」上載有「同等品」字樣，但實 質上發生指定採購特定產品ZScreen 之限制競爭之結果，亦 已違反政府採購法第26條第2 項規定。原告既係信賴被告已 依政府採購法之相關規定辦理，參加人林建廷身為本件設計 單位，明知設計之採購品項應以財物之買受為本旨，惟其竟 然設計採購只租不賣的劇院級Z Screen，顯見其設計不當之 情。原告已採購之Barco DP-100投影機及非劇院級ZScreen
，在此等採購品項均係依被告及參加人之指示進而採購之情 況下，經搭配後仍無法呈現3D立體效果之功能，出於參加人 林建廷設計失當所致。工程既有設計、監造、承包廠商專業 分工，則設計單位、監造單位及承包廠商均各司其職，廠商 僅需依採購契約所列之採購清單，逐項採購，即屬依約履行 ，倘契約規範之採購標的有「本質」上的不相容，即應歸咎 於設計單位，而設計單位即參加人林建廷為被告之使用人， 被告身為業主，於整個採購過程中有決定權，則被告就其使 用人之過失應依民法第224 條規定負同一之責任，是本件給 付不能原告未有可歸責之事由。至於被告辯稱原告未依政府 採購法第41條對招標文件提出質疑，故不能嗣後主張系爭契 約有何不當，本件係因原告高估其履約能力云云。然而本件 並非對於招標文件之財物標的、數量、單價、履約時間等內 容有疑義，而是客觀上根本無法以買賣方式取得符合契約需 求之劇院級Z Screen，縱使原告願意自行負擔超出單價之權 利金，亦無法買得劇院級Z Screen，並非原告高估其履約能 力，被告自不得以政府採購法第41條作為其脫免本身應遵守 政府採購法第26條之義務。
㈡、被告解除契約及沒收保證金不合法：
系爭契約第18 條 第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，
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