收無法達成原先之目標，有必要用其他方法，例如虛增一些 假交易來提昇公司獲利數據，我當時雖沒有反對Ｅ○○這麼 做，但有嚴格要求Ｅ○○，公司的錢一定要再轉回公司，於 是博達公司才會從87年起有假交易充斥情形；虛增交易的相 關資金流程，Ｅ○○及丑○○都有配合相關交易來製作，Ｅ ○○曾經告訴我，他有在海外設立一些人頭公司，並用這些 人頭公司向博達買賣以製造前述這些假交易等語（本院卷第 8 第109 頁以下）；刑案共同被告劉德成於偵查中亦供稱： 我擔任生產部長經理時就已經被吩咐要配合在工單、製程上 要配合這些工單的資料，用以衝業績，那時應該是87年至89 年之間的事（本院卷4 第25頁背面以下、卷8 第172 頁背面 ）；從一開始原先博達就是用美國DVD 公司在美國把這些貨 堆到那邊去衝業績，美國DVD 公司博達設立的紙上公司等語 （本院卷8 第172 頁）；被告酉○○於偵查中亦供述：約在 87年左右開始對DVD 公司銷貨，一開始不太清楚銷貨有問題 ，但因為有訂單一定要有配合的生產，印象中不久就發現數 量上有問題，87年時被告博達公司開始堆貨放在倉庫內等語 （本院卷4 第18頁以下）；刑事案件被告程雅惠於偵查中亦 供稱：從87年下半年開始配合酉○○、劉德成做紙上作業等 語（本院卷4 第32頁）。第三人張建平於偵查中證稱：科拓 公司自88年1 月開始配合博達公司作假銷貨，學鋒、凌創、 泉盈、訊泰無實際貨物進出，都只是帳面作業而已，廠商是 博達公司指定供應商給我，我們只是和這些供應商做帳目上 的紙上作業等語（本院卷4 第45頁以下、卷8 第124 頁以） 。而被告博達公司從事虛偽銷貨之交易對象，包括DVD 、科 拓、訊泰、泉盈、凌創及學鋒等公司，與上開公司交易資料 經列入系爭公開說明書之金額，僅就銷貨部分而言，於86年 度為2,560 萬6,000 元，87年度為7 億3,741 萬7,000 元， 88年度為3 億6,177 萬9,976 元，堪認被告博達公司自86年 度起之財務報告即有虛增營收之不實，而系爭公開說明書以 該等財務數據為基礎，所列載最近3 年每股盈餘、毛利率重 大變化說明、銷售量值表、關係人交易事項及86、87年度營 業報告書、88年度收支及盈餘預算、資產負債表、損益表、 最近2 年財務報表、營業結果分析、財務預測等重要內容， 即均屬不實，乃被告博達公司為圖符合公開上市之營收條件 ，早自86年間起，即開始有假銷貨虛增營收並不實登載在財 務報告，進而編製在系爭公開說明書中之行為，且該等內容 均為足以影響投資人對於被告博達公司是否適於投資入股之 判斷，為系爭公開說明書之主要內容。至原告另主張系爭公 開說明書內載關於被告公司內部控制制度之記載不實等情，
並引公開發行公司建立內部控制制度實施要點（本院卷8 第 142 頁以下）為據。然參以系爭公開說明書內關於內部控制 制度之記載，係由簽核會計師蔡添源、何靜江所出具，其上 並已載明任何內部控制制度均有所限制，被告博達公司內部 控制制度仍無法查出業已發生之錯誤或舞弊等語（本院卷10 第153 頁），且系爭公開說明書記載不實發生之原因，乃在 於被告博達公司內部各階層人員集體參與虛增營收之舞弊， 即人為之故意不法，非未能查知之弊端，亦非出於被告博達 公司內部控制制度之缺漏，尚不能認為該部分之記載，亦屬 主要內容之不實。
㈡按「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指 定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代 表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。 第1 項及第2 項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足 原任期。」公司法第27條第1 項至第3 項定有明文。是以， 法人股東得依公司法第27項第1 項規定自己當選為董事，再 指派自然人代表行使職務外，亦得依同條第2 項規定由其代 表人以自然人之身分當選為董事。依公司法第27條第2 項規 定選出之董事，其當選者係該自然人個人，而非法人股東， 且該代表人僅須具有法人股東代表人之身分，並經股東會之 選任即可，並未限制其個人須具有股東之身分。參酌經濟部 編印之公司登記事項卡格式，董事、監察人姓名欄區別為「 姓名（或法人名稱）」，是自然人股東當選董事之情形，公 司變更登記事項卡之記載方式，應係將自然人之姓名直接記 載於董事、監察人名單之「姓名（或法人名稱）」欄，至其 下方「所代表法人名稱」欄則空白，若係法人股東本身當選 董事，則應於董事、監察人名單之「姓名（或法人名稱）」 欄中直接記載該法人股東之名稱，「所代表法人名稱」欄中 亦為空白，若係法人股東指派之代表人依公司法第27條第2 項當選董事，則應於董事、監察人名單之「姓名（或法人名 稱）」一欄中記載該代表人個人之姓名，「所代表法人名稱 」欄記載該法人股東之名稱。被告吳春台、Ｄ○○及午○○ 雖均辯稱係由所屬公司當選為董事或監察人，渠等僅代表公 司執行職務，非自己當選為董事、監察人云云。惟： ⑴被告博達公司之歷年變更登記事項卡（本院卷2 第37頁以下 、3 號卷11第299 頁以下），係將午○○之姓名直接記載於 董事、監察人名單之「姓名（或法人名稱）」欄內，另於「 所代表法人名稱」欄中，始記載「久津實業股份有限公司」 之名稱，該記載方式，應屬於公司法第27條第2 項當選之董 事，且不以被告午○○本身具有被告博達公司股東身分為必
要。
⑵同上被告博達公司之歷年變更登記事項卡，亦係將被告Ｄ○ ○之姓名直接記載於董事、監察人名單之「姓名（或法人名 稱）」欄上，另在「所代表法人名稱」欄中，始記載「中國 電視事業股份有限公司」之名稱，該記載方式，於公司登記 實務上，屬於公司法第27條第2 項當選董事之登記方式，已 如前述，不以被告Ｄ○○本身具有被告博達公司股東身分為 必要。且觀之被告博達公司股東會議事錄（本院卷2 第20頁 以下、卷3 第92頁以下），董事、監察人當選人名單（本院 卷3 第211 頁）、董監事名冊（本院卷3 第212 頁以下）、 公積配股明細表（本院卷3 第217 頁）、董監事聯席會簽到 單及董事會簽到單（本院卷11第19頁以下）等，皆記載為「 中國電視事業股份有限公司代表人：Ｄ○○」，非「中國電 視事業股份有限公司」，亦即，被告Ｄ○○係以被告中視公 司法人代表人身分當選，而非被告中視公司當選後再指派被 告Ｄ○○為代表人行使職務。參以被告博達公司董監願任同 意書（本院卷2 第19頁以下）、監察人審核報告書（3 號卷 25第43頁）上，均由被告Ｄ○○本人署押用印，中國電視公 司之指派書上，亦載明：「茲指派Ｄ○○擔任本公司投資之 法股東代表，並得被選任為貴公司之董事」等語（本院卷2 第18頁以下），益徵被告Ｄ○○係以法人股東被告中視公司 之代表人身分當選被告博達公司董監。至於被告Ｄ○○提出 被告中視公司投資案評估報告、簽呈、聲明、審核報告書等 內部文件，及董監酬勞扣繳憑單、匯出匯款條（本院卷11第 48頁）等（本院卷2 第44頁以下、卷11第45頁以下頁）文書 ，並舉證人徐正珩、謝照芳、陳車、江奉琪等人證述被告Ｄ ○○係中視公司之法人代表等情（本院卷11第142 頁以下） 為證，惟被告中視公司內部行政上如何安排何人代表公司， 與實際上係由何人被選任、就任，而於法律認定何人當選被 告博達公司董事、監察人非必然一致。況依公司法第27條第 3 項規定，無論依同法第1 項或第2 項當選，法人本得隨時 改派代表人補足原任期，則縱令係被告Ｄ○○以法人代表人 身分當選董監，被告中視公司為維護該董監席位功能，本有 職責及權限積極介入該席董監之事務，尚不得以被告中視公 司曾對於被告博達公司投資案進行評估、查核等行為，即逕 認被告中視公司係以法人身分當選被告博達公司董監。 ⑶被告吳春台以被告國亨公司法人代表人身分，自87年9 月14 日起至90年4 月15日止擔任被告博達公司監察人，此有前述 被告博達公司變更登記表可稽。被告吳春台雖辯稱：係由被 告國亨公司依公司法第27條第1 項當選，伊非被告博達公司
監察人云云。惟被告博達公司歷年變更登記事項卡，係將被 告吳春台之姓名直接記載在監察人名單之「姓名（或法人名 稱）」欄中，並在「所代表法人名稱」欄中，記載「和喬創 業投資股份有限公司」（嗣更名為被告國亨公司）之名稱， 該記載方式，仍屬公司法第27條第2 項當選監察人之登記方 式。退萬步言，縱令被告國亨公司係以法人身分當選被告博 達公司之監察人，然被告吳春台為其代表人，代為行使法人 之意思表示，實際行使監察人職務，仍應屬實際應負責之人 。
㈢按91年2 月6 日修正前即77年1 月29日修訂之證券交易法第 20條規定：「有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、 詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人申報或公告之財務 報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事 。違反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣 人因而所受之損害，應負賠償之責。委託證券經紀商以行紀 名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。」（下 稱修正前證券交易法第20條）。本件原告購入被告博達公司 股票之時間，均為88年12月18日，並繼續持股迄今未曾賣出 ，此為兩造所不爭，且有臺灣集中保管結算所股份有限公司 函附股票保管劃撥戶明細分類帳報表（本院卷14第116 頁以 下），附卷可考，而被告博達公司上述不實系爭公開說明書 及內含之財務報告資料公布時間則為88年11月15日，原告主 張依據修正前證券交易法第20條規定請求被告連帶給付賠償 ，即應視各被告是否上揭修正前證券交易法第20條規定之適 用而為判斷。本院就兩造有爭執之該條修正前規定之適用範 圍分論如后：
⒈關於修正前證券交易法第20條規定是否以故意為責任要件： ⑴發行公司初次上市所編製公布之公開說明書，屬證券交易法 第13條、修正前證券交易法規定之公開說明書，其內容所列 載公告之財務報告資料，屬依據證券交易法所公告之業務文 件，並屬同法第14條規定之財務報告。修正前證券交易法第 20條於修訂時，併增訂同條第4 項，該項之立法理由謂：「 依本法第15條及第16條證券經紀商受託買賣有價證券可以行 紀與居間方式為之，其以行紀受託買賣者（證券集中交易市 場屬之），買賣直接當事人為證券經紀商，並非委託人，若 買賣有虛偽、詐欺等情事而符合本條之要件時，委託人欲提 出賠償之訴，並不能逕向侵權行為人請求，而須透過受託證 券交易商輾轉向侵權行為人請求，致權利之行使程序，顯過 於繁雜，爰增訂第4 項」等語，顯見係採侵權行為說，學者 通說亦改採侵權行為說。而修正前證券交易法第20條既屬侵
權責任之態樣，適用上應回歸民法第184 條第1 項前段規定 加以解釋，即不論故意或過失均應負責，不能復認僅限於故 意。
⑵參照證券交易法第31條規定：「募集有價證券，應先向認股 人或應募人交付公開說明書。違反前項之規定者，對於善意 之相對人因而所受之損害，應負賠償責任。」；第32條規定 ：「前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿 之情事者，左列各款之人，對於善意之相對人，因而所受之 損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任：發行 人及其負責人。發行人之職員，曾在公開說明書上簽章， 以證實其所載內容之全部或一部者。該有價證券之證券承 銷商。會計師、律師、工程師或其他專門職業或技術人員 ，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部 ，或陳述意見者。前項第一款至第三款之人，除發行人外， 對於未經前項第四款之人簽證部分，如能證明已盡相當之注 意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽、隱匿情事或對於 簽證之意見有正當理由確信其為真實者，免負賠償責任；前 項第四款之人，如能證明已經合理調查，並有正當理由確信 其簽證或意見為真實者，亦同。」亦即，在公開說明書有虛 偽或隱匿情事時，證券交易法第32條對於發行人課以絕對責 任，其他應負責任之人則採推定過失責任。如認修正前證券 交易法第20條第2 項財務報告有虛偽或隱匿情事時，僅限於 故意行為始需負責，則不啻在發行市場受公開說明書詐欺之 人，得對於行為人之故意、過失，甚至無過失責任求償，但 在交易市場受財務報告詐欺之人，卻僅得對於行為人之故意 行為求償，二者輕重失衡，在法條體系上難認屬合理之解釋 。
⑶再從外國立法例加以探討，我國證券交易法第20條第1 項、 第2 項之規定，學者多主張係分別源自於美國證券交易法（ the Securities Exchange Act of 1934 ）第10條第b 項及 證券管理委員會Rule 10b-5、第18條第a 項，該法認反詐欺 條款係侵權責任。關於Rule 10b-5之主觀要件，1976年Erns t & Erns tv.Hochfelder乙案，美國最高法院認為必須證明 被告有「scienter」，亦即有一定程度之詐欺意圖，一般認 為包含「reckless」，亦有認為必須是「severe reckless 」。而「reckless」在翻譯上雖較接近於過失，但與一般輕 過失有別，應屬於重大過失。至於美國證券交易法第18條第 a 項則規定，任何人依法應呈報之文件其重大事項倘有虛偽 或使人誤信之情形，對於善意信賴此文件而買賣有價證券之 人，應負賠償責任，除非得反證其為善意不知情，即採推定
責任，主觀要件較同法第10條第b 項為寬鬆。而英國金融服 務法第47條第1 項第b 款條文則處罰「recklessly makes（ dishonestly or otherwise）statement 」，英國法院在18 89年Derry v.Peek乙案，將reckless定義為「不在乎真假， 亦即無合理基礎相信其為真實」，似較接近為未必故意之解 釋。另日本商法第266 條之3 規定：董事於公開說明書之記 載或公告事項有虛偽不實時，應就其故意或重大過失對第三 人負連帶損害賠償責任；證券交易法第24條之4 規定：有價 證券報告書中重要事項有虛偽記載或使人誤解之記載或重要 必要事實之記載有欠缺時，準用同法第22條規定，對於不知 該虛偽或欠缺而取得有價證券者，就該記載所生之損害負賠 償責任。是以，英、美、日等國相關立法例均不以處罰故意 為限，但似仍必須達到類似重大過失之程度。
⑷另自立法沿革加以觀察，91年2 月6 日修正之證券交易法第 20條規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有 虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人申報或公告 之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿 之情事。違反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人 或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責。委託證券經紀商 以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。 」；95年5 月30日修正之證券交易法第20條規定：「有價證 券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足 致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報 告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反 第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而 所受之損害，應負賠償責任。」；另增訂第20條之1 規定： 「前條第二項之財務報告及財務業務文件或依第36條第1項 公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下 列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出 賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任：發行人及 其負責人。發行人之職員，曾在財務報告或財務業務文件 上簽名或蓋章者。前項各款之人，除發行人、發行人之董事 長、總經理外，如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合 理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任。會計 師辦理第一項財務報告或財務業務文件之簽證，有不正當行 為或違反或廢弛其業務上應盡之義務，致第一項之損害發生 者，負賠償責任。前項會計師之賠償責任，有價證券之善意 取得人、出賣人或持有人得聲請法院調閱會計師工作底稿並 請求閱覽或抄錄，會計師及會計師事務所不得拒絕。第一項 各款及第三項之人，除發行人、發行人之董事長、總經理外
，因其過失致第一項損害之發生者，應依其責任比例，負賠 償責任。前條第四項規定，於第一項準用之。」。亦即95年 5 月30日修正後之證券交易法第20條第3 項僅規範同條第1 項之民事責任，至於同條第2 項民事責任改增訂於同法第20 條之1 ，對於發行人、董事長、總經理部分採無過失責任， 其他應負責任之人採推定過失責任。其立法理由為：「財務 報告及有關財務業務文件內容有虛偽、隱匿情事，相關人員 所應負擔之賠償責任有其特殊性，且與第1 項所規範之行為 主體不同，爰修正3 項，將有關財務報告或財務業務文件不 實所應負擔之民事賠償責任規定移列至第20條之1 另予規範 」；「違反第20條第2 項行為者，對於有價證券之善意取得 人或出賣人因而所受之損害，本應負賠償責任。惟實務上， 外界對於發行人所公告申報之財務報告及財務業務書件，或 依第36條第1 項公告申報財務報告之主要內容有記載不實之 虛偽情事或應記載而未記載之隱匿情事，相關人員所應負擔 之責任範圍未盡明確，為杜爭議，爰參考本法第32條、美國 沙氏法案及美國證券交易法第18條規定，就發行人、發行人 之負責人、在相關文件上簽名或蓋章之發行人之職員等，其 對相關文件主要內容有虛偽或隱匿情事，致有價證券之善意 取得人、出賣人或持有人因而所受之損害時，應負賠償責任 ……第一項所規定之發行人等與投資人間，其對於財務資訊 之內涵及取得往往存在不對等之狀態，在財務報告不實之民 事求償案件中，若責令投資人就第1 項所規定之發行人等其 故意、過失負舉證之責，無異阻斷投資人求償之途徑，爰參 考本法第32條、美國證券法第11條、日本證券交易法第21條 之規定，對發行人、發行人之董事長、總經理採結果責任主 義，縱無故意或過失亦應負賠償責任，至其他應負賠償責任 之人，則採取過失推定之立法體例，須由其負舉證之責，證 明其已盡相當注意且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或 隱匿之情事，會計師則須證明其已善盡專業上之注意義務， 始免負賠償責任」等語，可知證券交易法第20條、第20條之 1 之修正及增訂，係為杜絕修正前證券交易法第20條責任範 圍之爭議，而制定明文規範，益徵修正前之證券交易法第20 條主觀要件不侷限以故意為限，誠屬法理上之合理解釋。 ⑸修正前證券交易法第20條既無如修正後同法第20條之1 第2 項、第3 項明定無過失責任或推定過失責任，亦未如同條第 4 項創設之責任比例制，除發行公司依法條文義應負擔結果 責任以外，其餘自然人部分，因法無明文，尚不得直接引用 上開修正後之規定，認為發行人之董事長、總經理應就修正 前證券交易第20條之行為負無過失責任，其他應負責任之人
負推定過失責任，並依責任比例負賠償責任。而外國立法例 相關條文主觀要件雖以有故意或類似重大過失之程度為限， 然依最高法院42年臺上字第865 號判例意旨，我國民法上之 過失依欠缺注意之程度可分為抽象過失、具體過失、重大過 失三種，應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認 為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽 象過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的 過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失，而公司法第 23條規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之 注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。 公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有 損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」倘依循外國立 法例，認修正前證券交易法第20條主觀要件限於故意或重大 過失為限，體系上與同法第32條及公司法第23條第1 項要求 公司負責人盡善良管理人注意義務等規定，即無法一致，故 本院參酌修正前後證券交易法第20條法條文義、增訂第20條 之1 之立法方向與同法第32條及公司法第23條第1 項規定， 認修正前證券交易法第20條之主觀責任要件，應不以故意為 限，於有欠缺善良管理人注意義務之過失時，亦應負責，但 參酌外國立法例，其隱匿之內容，應以主要、重大內容為限 。
⒉關於修正前證券交易法第20條規範之對象是否限於發行人： ⑴證券交易法第5 條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行 有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」又違反證券 交易法第20條第2 項所為之刑事責任規範主體，為同法第17 4 條第1 項第5 款所定：「發行人、公開收購人、證券商、 證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法 或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票 、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」， 本此就刑事責任之狹義文義解釋，雖有認為修正前證券交易 法第20條第2 項應負責任之人限於發行人。然觀之同條第1 項制訂時，原規定：「募集、發行或買賣有價證券者，不得 有虛偽詐欺或其他足致他人誤信之行為。」。嗣於77年1 月 29日修正為：「有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽 、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」並增訂第2 項，其立 法理由略謂：「有價證券之募集、發行或買賣行為，係屬相 對，當事人雙方均有可能因受對方或第三人之虛偽、詐欺或 其他足致他人誤信之行為而遭受損失。本條第一項現行規定 文義僅限於『募集、發行或買賣有價證券者』不得有虛偽、 詐欺或其他足致他人誤信之行為，未包括『第三人』顯欠周
密，爰將『募集、發行或買賣有價證券者』等文字，修正為 『有價證券之募集、發行或買賣』，俾資涵蓋第三人」等語 ，顯見該次修正後證券交易法第20條第1 項規範之責任主體 ，應包括募集、發行或買賣有價證券以外之第三人。而該次 修法增訂同條第2 項，則係針對發行人應申報或公告之財務 報表及其他業務文件，加強確保之正確性，自不宜單引該項 文字而為限縮解釋，違反立法意旨。
⑶又修正前證券交易法第20條第2 項係規定「發行人申報或公 告之財務報告及業務文件」不得有虛偽或隱匿之情事，非規 定「發行人為申報或公告財務報告不得有虛偽或隱匿之情事 」，亦即其法條主語為「發行人申報或公告之財務報告及業 務文件」，而非「發行人」，與同條第1 項法條用語「有價 證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他 足致他人誤信之行為」相同，故上開法條均係規範行為本身 ，而非規範責任主體。是由文義解釋觀之，亦不能逕認證券 交易法責任主體限於發行人。
⑷再由體系解釋探討，違反修正前證券交易法第20條第2 項應 負之刑事責任，即同法第174 條第1 項第5 款所定者，該款 規定雖處罰公司，但由同法第179 條：「法人違反本法之規 定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定輔 助觀察，行為人仍應負擔刑事責任，則令實際製作或參與之 人負責民事責任，在法體系上並無不妥。又證券交易法第32 條關於公開說明書記載之主要內容有虛偽或隱匿情事時，應 負責任之人為發行人、負責人、曾在公開說明書上簽章之發 行人職員、證券承銷商、曾在公開說明書上簽章之專門職業 或技術人員，倘認在發行市場受公開說明書詐欺之人，得對 於一切參與製作及負責承銷之券商求償，在交易市場受財務 報告詐欺之人卻僅得對於發行公司求償，實難期事理之平， 故證券交易法第32條責任主體，可作為修正前同法第20條第 1 項、第2 項責任主體之參考，當無侷限於發行人之必要。 ⑸參酌外國立法例，修正前證券交易法第20條第2 項之規定， 學者多主張乃源自美國證券交易法第18條第a 項，而該條規 範之行為主體為：「Any person who shall make or cause to be made any statement……false or misleading with respect to any material fact」，亦即任何自己或使人製 作依法應呈報之申請書、報告或其他文件，就重大事實有虛 偽或使人誤信之情形，對於信賴該文件而買賣有價證券之之 人均應負賠償責任，除非證明其善意不知情，規範責任主體 並不以發行人為限。又日本證券交法第24條之4 規定，有價 證券報告者中重要事項有虛偽記載或使人誤解之記載或重要
必要事實之記載有欠缺時，準用同法第21條第1 項、第22條 規定，除發行人以外，董事、作成者、會計師、監察法人等 均應負損害賠償責任。
⑹前述95年5 月30日增訂之證券交易法第20條之1 規定，明文 將發行人及其負責人、曾在財務報告或財務業務文件上簽章 之發行人職員、會計師皆納入證券交易法第20條第2 項責任 主體，其立法理由略以：「違反第20條第2 項行為者，對於 有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，本應負賠 償責任。惟實務上，外界對於發行人所公告申報之財務報告 及財務業務書件，或依第36條第1 項公告申報財務報告之主 要內容有記載不實之虛偽情事或應記載而未記載之隱匿情事 ，相關人員所應負擔之責任範圍未盡明確，為杜爭議，爰參 考本法第32條、美國沙氏法案及美國證券交易法第18條規定 ，就發行人、發行人之負責人、在相關文件上簽名或蓋章之 發行人之職員等，其對相關文件主要內容有虛偽或隱匿情事 ，致有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損 害時，應負賠償責任」等語，顯見證券交易法第20條、第20 條之1 修正及增訂，係為杜絕修正前證券交易法第20條責任 範圍之爭議，而制定明文規範，則將修正前之證券交易法第 20條責任主體解釋為不限以發行人為限，應不違立法者之本 意，而為適正之解釋。
⑺況由利益之實際歸屬考查，如解為僅發行人應負賠償責任， 名義上由公司賠償，股東損害外觀上似可得到填補，然實際 上公司財產因賠償而減少，公司股份所表彰之價值減損，其 惡害由全體股東共同分擔，導致無辜投資人為違法負責人分 擔其違法之賠償責任，不符合邏輯解釋，亦有違該條為防止 證券市場詐欺行為、保障投資人權益之立法目的。 ⑻本此，修正前證券交易法第20條規範之責任主體，應不限於 發行人，解釋上凡參與「有價證券之募集、發行、私募或買 賣」行為及參與製作「發行人申報或公告之財務報告及其他 有關業務文件」行為之人，包括公司負責人、在財務報告上 簽章之公司職員及會計師，均應認屬該條規範之對象。 ⒊關於除博達公司以外之被告得否以未參與86至88年上半年度 財務報表及系爭公開說明書之編制或就會計師之選任無過失 而主張免責：修正前證券交易法第20條第1 項與第2 項間之 關係，有認為分別係獨立行為態樣，有認為第2 項係第1 項 與第2 項為普通與特別規定之關係。惟依前述外國立法例探 討，學者多認證券交易法第20條第1 項、第2 項分別源於美 國證券交易法第10條第b 項、第18條第a 項，二者乃獨立之 訴因，且自法條文義言，77年1 月29日增訂同條第2 項時，
同條3 項文字亦修正為「違反第1 項及第2 項規定者」，依 一般立法用語，應係分別行為態樣，在95年5 月30日修正證 券交易法第20條、第20條之1 以後，將違反第1 項、第2 項 之民事責任分別列於第3 項、第20條之1 ，益徵係二個獨立 行為態樣。是以，不法行為人如有證券交易法第20條第1 項 、第2 項之行為者，請求權人得分別依二項規定，適用同條 第3 項請求。倘財務報告不實致人誤信而買入股票，應同時 構成證券交易法第20條第1 項、第2 項之適用，倘財務報告 並無虛偽或隱匿，然有其他足致他人誤信之行為而買賣有價 證券，則構成第1 項之適用、而不構成第2 項，發行人是否 有第1 項有價證券之募集、發行、私募或買賣行為，亦非第 2 項是否適用之前提。茲除被告博達公司為發行該公司有價 證券之公司，屬於證券交易法第5 條所稱之發行人。而被告 博達公司86至88年度上半年財務報告有前述之虛偽不實之情 形，並經載入系爭公開說明書，業經認定如前，致原告在交 易市場買入有價證券而受有損害，且發行人應依修正前證券 交易法第20條第3 規定負結果責任，自屬同條第1 項、第2 項所定應負責任之人外，就各被告是否參與系爭公開說明書 及得否主張未參與編製、對於會計師之選任無過失而主張免 責，分述如下：
⑴按「本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業 務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。 公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、 檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公 司負責人。」公司法第8 條定有明文。復按，「每會計年度 終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會30日前交監 察人查核：……財務報表…」公司法第228 條第1 項第2 款定有明文，故被告博達公司董事、監察人亦屬負責人，其 渠等應否負違反修正前證券交易法第20條第1 項、第2 項之 責任，端視就其應執行之職務是否有故意或過失而定。 ⑵次按「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議 之事項外，均應由董事會決議行之。」公司法第202 條定有 明文。90年11月12日修正前原條文為：「公司業務之執行， 由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事 項外，均得由董事會決議行之。」修正後將「得」改為「應 」，修正理由係為明確劃分股東會與董事會之職權，擴大董 事會權限。由該條文義觀之，董事會本應以決議負責公司業 務之「執行」。是以，依我國現行公司法之架構，股份有限 公司之機關可分為股東會、董事會、監察人，分別為意思決 定機關、業務決策執行機關、監督機關。又90年11月12日增
訂公司法第23條第1 項規定：「負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損 害賠償責任。」，足見公司法對於董事會之期許，係在董事 善盡忠實義務及善良管理人注意義務之前提下，透過集思廣 益之方式，妥善執行公司業務。惟當前較具規模之公司，如 自重大決策之決定至一般日常業務之執行，悉由董事會以決 議方式為之，實際上確實窒礙難行，故日常業務之執行面， 多由經營階層負責，董事會僅負責業務之原則性決策面，亦 即，僅就公司營運目標、政策等進行審查及承認。然公司法 既係設計由意思決定機關之股東會選舉董事，將公司業務經 營權限授與所有董事組成之董事會來行使，董事會固得透過 授權機制，將業務執行權限授權予經營階層，以建立合法而 有效率之業務運作模式，經營階層之權限範圍既係源自於董 事會之授權，董事會自不得以業務執行權限下放為由，完全 免除對於業務執行應負之責任，仍應對於被授權者善盡監督 之責，始謂已履行善良管理人注意義務，故董事依公司法有 執行業務之職權，縱得將業務之決策或執行工作授權予經營 階層或其他委員會，或得主張善意信賴員工、專業人員提出 之資訊，仍不能解免對被授權者之監督責任，以及應盡之忠 實義務及善良管理人注意義務。是以，非不法行為之董事是 否應連帶負責，應依具體個案情節認定，非得逕以不知情、 無相關智識理解財務報告、無餘裕於實際行使董事職權等理 由卸責。
⑶第按「監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業 務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提 出報告。」「監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊 ，應予查核，並報告意見於股東會。」公司法第218 條第1 項、第219 條第1 項定有明文，故監察人在執行編造、查核 財務之職務範圍內亦為公司負責人。又依公司法第224 條規 定：「監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司 受有損害者，對公司負賠償責任。」此所謂怠忽職務，係指 未盡善良管理人注意義務，執行監察職務而言。我國採董事 會、監察人雙軌制，董事會本身亦具有業務監察權及內部監 察權，而有一定程度之內部監督功能，另設立監察人制度， 係期待監察人能立於獨立超然地位，發揮公司治理功能，一 方面藉由董事會列席權（公司法第204 條、第218 條之2 第 1 項）、制止請求權（公司法第218 條之2 第2 項）、公司 代表權（公司法第223 條）等，發揮事前監督之作用，另一 方面藉由調查權、報告請求權、查核權（公司法第218 條、 第219 條、第274 條第2 項）、股東會召集權（公司法第22
0 條）、訴訟代表權（公司法第213 條、第214 條第1 項） 等，達到事後監督之功能。為擷取國外公司治理制度之優點 ，證券交易法增訂第14條之4 ，規定發行股票公司擇一選擇 採現行董事、監察人雙軌制，或改採單軌制，於董事會下設 置審計委員會，不得再依公司法規定選任監察人。由是觀之 ，董事會、監察人、隸屬董事會之審計委員會均屬公司常設 之內部監督機關，與外部監督之會計師、檢查人各發揮其功 能，尚不得以公司有委任會計師查核，即謂監察人得完全脫 免其內部監督責任，仍應盡善良管理人注意義務，始得謂未 怠忽執行職務。是被告博達公司監察人應否負修正前證券交 易法第20條第1 項、第2 項責任，仍應視是否有故意或過失 為斷。
⑷依據上開判斷標準，關於為被告博達公司董事之被告玄○○ 、宙○○、酉○○、午○○、Ｄ○○、Ｅ○○、申○○、丑 ○○，應否依修正前證券交易法第20條規定對被告負損害賠 償責任。本院以：
①被告玄○○自80年起至93年6 月15日被告博達公司聲請重整 之日止，均為被告博達公司董事長暨總經理，此有同上公司 變更登記表及被告博達公司94年11月28日函（3 號卷11第39 9 頁）可稽，自屬被告博達公司之負責人。又被告玄○○對
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