，適用前開規定之前提，係土地及其上之建物於同一時間存 在，且均同屬一人所有，嗣僅將土地或僅將房屋所有權讓與 他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時方有該條 之適用。被告李坤儀主張有民法第425條之1及最高法院48年 台上1457號判例意旨之適用，無非係以系爭334、335地號如 附圖二所示A4、A5範圍之地上物，於系爭13號房屋竣工時即 已存在，而系爭334、335地號土地與系爭13號房屋，於63年 3月12日系爭13號房屋竣工時起至65年9月16日移轉系爭13號 房屋予王送梅前，同屬簡碧雲所有。惟查，系爭334、335地 號土地，係67年臺北市工務局67使字第694號使用執照(66建 字第208號建照執照)及64使字第2138號使用執照(62工營字 第327 號營造執照) 建築基地之私設道路。依建築技術規則 規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口( 共用樓梯出入口) 建築線間之通路。本案私設通路依申請建 照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空 地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土地 ，此有臺北市建築管理工程處103 年12月5 日北市都建照字 第00000000000 號函，在卷可參( 本院卷三第90頁) 。是以 ，系爭334 、335 地號土地既係系爭建築基地之私設通路， 則於興建之初，是否可能於其上建築地上物，即令人存疑。 復觀系爭13號房屋聲請建築執照所檢附之建築剖面圖當時主 建物與私設道路間仍間隔45度之安全坡度，且使用執照案卷 之建物完工照片，亦未見私設通路上有地上物。是足認系爭 13號建物63年間竣工，系爭334 、335 地號土地尚未存有如 附圖所示A4、A5範圍之地上物，自無民法第425 條之1 或最 高法院48年台上1457號判例之意旨之適用。 2、被告李坤儀辯稱：翠山莊房屋群係以701、701-1、702、702 -2、702-3 地號土地共同作為建築基地，可知系爭337 地號 (原701-6 地號) 越界建築至334 、335 地號土地，當時原 地號701-15、701-14等所有權人並無異議，應有民法第796 條之適用，而原告為原地號701-15、701-14之後手，自應受 原地主間關於越界建築權利義務關係之拘束云云。惟民法第 796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房 屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建 築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越 界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之 整體，即無該條規定之適用( 最高法院67年台上800 號判例 意旨參照) 。查被告李坤儀占有系爭334 、335 地號如附圖 二所示A4、A5範圍之土地，係作為庭園( 下方為辦公室、停 車場) ，此觀附圖二之記載自明，並經被告李坤儀訴訟代理
人陳明在卷。再參酌系爭13號房屋之建築執照圖，僅有主建 物、45度安全坡度、私設通路，並無庭院及其下方辦公室、 停車場之設施，且庭院下方之車庫、辦公室並未與主建物內 部相通( 本院卷三第53頁反面) ，顯見應係嗣後增建，非土 地所有人所建房屋之整體，依前開說明，鄰地所有人請求拆 除，無礙於所建房屋之整體，而無該條規定之適用。是被告 李坤儀前開所辯，即無所據。
3、被告李坤儀辯稱：附圖二所示A4、A5部分，所占用面積雖小 ，惟系爭13號房屋部分處於山坡地，且係翠山莊房屋群最內 側之房屋，若貿然拆除現占有部分，可能導致土石流、地質 改變等影響公共利益，是應依民法第796條之1規定，免為拆 除云云。查被告李坤儀占用系爭334、335地號土地如附圖二 所示A4、A5範圍之地上物，雖位於山坡地，惟附圖二所示A4 、A5部分，為庭院(下方為車庫、辦公室)，拆除前開建物回 復原建築執照核准建築樣貌，是否即會發生災害，實有疑義 ？被告李坤儀僅以前開地上物位於山坡地，即空言主張拆除 恐發生災害，並未能舉證以實其說。況於拆除之際，尚得預 先進行安全評估，補強建物安全。是被告李坤儀所辯，苟拆 除附圖二所示A4、A5範圍之地上物可能肇致災害云云，即無 足採。
4、被告辯稱：被告李坤儀並未擴建系爭房屋13號，系爭13號房 屋之所在位置，即係原初64年系爭房屋竣工之位置，原告於 81年間取得系爭334 、335 地號土地，應早已知悉該等土地 之現況，嗣後系爭334 、335 地號土地輾轉為簡碧雲所有， 原告又於98年7 月13日全數拍得，故原告應早已於22年前即 知悉或可得知悉系爭334 、335 地號之現況，且被告李坤儀 占用附圖二所示A4、A5部份，僅有22.22 平方公尺，且A4、 A 5 範圍所在之334 、335 地號，目前係既成道路，故縱將 此面積拆還與原告，原告亦無從為任何使用，故比起拆除可 能引起地質環境變更與土石流失潛在之風險，顯然相當渺小 ，兩相權衡下原告訴請拆屋還地，顯係違背民法第148 條所 定之權利濫用禁止及誠實信用原則等語。查，系爭334 、33 5 地號土地，係64使字第2138號使用執照( 62工營字第327 號營造執照) 建築基地之私設道路，依建築技術規則規定， 私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口( 共用樓 梯出入口) 建築線間之通路。本案私設通路依申請建照時之 法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空地，但 仍為建築執照核准要件之一，業如前述。復參照64使字第21 38號使用執照案卷所附之建築圖可知，前開6 米寬之私設通 路為當時同一建築執照所興建之房屋群，共同臨接對外道路
之唯一共同通道。是以，原701 、701-1 、702 、702-2 、 702-3 等地號土地之所有權人，既同意將此5 筆土地作為同 一建築基地起建翠山莊房屋群，並於該建築基地內規劃一私 設通路，連接對外道路，作為起造之翠山莊房屋群通行使用 ，並為建築執照核准之要件之一，足見建築基地之前開土地 所有權人，均同意將各自所有在私設通路範圍內之土地供興 建完成之翠山莊房屋群之各所有權人及其使用人作為通行使 用，以使翠山莊房屋群得以有效發揮其建物之效能，而原告 於買受系爭334 、335 地號土地時，亦知悉系爭334 、335 地號土地，係作為道路使用，此觀原告於本院拍賣程序以債 權人承受系爭334 、335 地號土地之強制執行程序中之系爭 334 、335 土地之正聯國際不動產估價師事務所鑑價報告記 載：「臨接道路狀況：334 、335 、339 地號為道路用地」 等語，群聯不動產估價師事務所鑑價報告記載：「說明：… ㈢依第二次勘估334 、335 地號土地經現場比對地籍圖及臺 北市政府E 點通資訊系統提供之圖資( 詳附件) 現況為「翠 山莊」社區通行之道路，故評估仍以現況( 即道路) 考量之 」等語，96年12月31日拍賣公告使用情形記載：「…據96.1 1.9 鑑價報告稱338 地號係袋地，334 、335 地號係現供通 行之道路，請應買人自行查明注意」等語自明。準此，為使 翠山莊房屋群得繼續發揮其原有建物之效能，而基於所有權 社會化及誠實信用原則，取得系爭私設道路所有權之後手， 仍應受其拘束，亦即仍須提供系爭私設道路範圍之土地，供 翠山莊房屋群作為通路使用，而翠山莊房屋群之所有權人， 亦僅得於通行之範圍內使用系爭私設通路範圍內之土地，逾 此使用之範圍，系爭私設通路範圍內之土地所有權人即無容 忍之義務。職是，被告占有使用系爭334 、335 地號土地如 附圖二所示之A4、A5係作為庭院( 下方為車庫及辦公室) 使 用，顯已逾通行使用之範圍，系爭土地之所有權人即原告自 無容忍之義務，則原告依民法第767 條第1 項前段請求被告 拆除如附圖二所示A4、A5範圍之地上物( 庭院) ，即屬有據 。惟系爭334 、335 地號土地既為翠山莊房屋群起造時之私 設通路，應係作為翠山莊房屋群通行使用，原告亦應受其拘 束，已如前述，則被告拆除附圖二所示之A4、A5範圍之地上 物後，仍須作為翠山莊房屋群通行使用，原告不得請求返還 。又系爭334 、335 地號土地係作為翠山莊房屋群之私設通 路使用，以連接對外道路，使翠山莊房屋群與對外道路連接 ，而得充分發揮建物原有使用之效能，並為建築執照核准之 要件之一，系爭占用私設通路如附圖二所示之A4、A5範圍之 地上物經拆除後，即得回復私設通路之原狀，則原告請求拆
除系爭附圖二所示之A4、A5範圍之地上物，難認有何權利濫 用或違反誠實信用原則。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條定有明文。而 被告楊月惠、李坤儀，僅得依原建築執照所規劃之私設通路 之使用方式，使用系爭303 、334 、335 地號土地，而其等 分別占有附圖一所示c 、b 、h 、l 範圍之地上物、附圖二 所示A4、A5範圍之地上物對原告即屬無權占有，則原告依民 法第767 條第1 項請求被告楊月惠將附圖一所示c 、h 部分 之地上物拆除後，返還原告及其他共有人，將附圖一所示b 、l 部分之地上物拆除；請求被告李坤儀將附圖二所示A4、 A5部分之地上物拆除，為有理由。逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於 法無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁。又被告請求 傳訊證人吳坤興、林友彥、簡碧雲、楊蕙如、陳汪金蓮，惟 本件事證已臻明確，而無傳訊之必要，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第三庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 薛月秋