分配表異議之訴
臺灣士林地方法院(民事),訴字,96年度,1280號
SLDV,96,訴,1280,20081121,2

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1280號
原　　　告　慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳君漢律師
　　　　　　陳玫瑰律師
被　　　告　丁○○
　　　　　　　　　　　　號
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
前列二人共同
訴訟代理人　江燕偉律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國97年11月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告乙○○對於被告丁○○就附表一編號一、二所示之本票債權不存在。
確認被告甲○○對於被告丁○○就附表一編號三所示之本票債權不存在。
本院九十五年度執字第二一二九六號強制執行事件，於民國九十六年八月二十一日製作之分配表上，關於原告之分配金額，除執行費外，應增為新臺幣貳佰壹拾貳萬貳仟柒佰貳拾陸元，關於被告甲○○所分配之執行費新臺幣壹拾捌萬壹仟肆佰叁拾肆元，應更正為新臺幣壹拾貳萬元，所分配之票款金額應增為新臺幣肆佰叁拾萬玖仟柒佰柒拾陸元，被告乙○○所得分配金額新臺幣叁佰玖拾叁萬伍仟零陸拾陸元，應予剔除，不列入分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬玖仟玖佰零伍元由被告乙○○負擔五分之二，由被告甲○○負擔五分之一，餘由原告負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第1 款、第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原 請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾 先後二請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，即屬之。次按分配表異議，旨在解決各債 權人分配上之爭執，此項爭執，不以金額之計算及分配之次



序為限，對於債權存否之爭執，亦應包含在內。又分配表異 議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表 重新製作分配表，應屬形成之訴，惟其性質上兼具有確認法 律關係存否作用，即其本質上含有消極確認債權不存在訴訟 性質，於確認該債權確為不存在後，始剔除該債權於分配表 外之形成判決，分配表異議訴訟因其本質須以參與分配債權 存否為判斷異議權有無之前提，本須於先審理該債權存否後 ，始就異議權加以判斷。本件原告起訴主張被告丁○○與被 告乙○○、甲○○間並無實際之債權債務關係存在，被告丁 ○○無償簽發如附表一所示之本票，爰依強制執行法第41條 及民法第242 條之規定提起撤銷本票債權及分配表異議之訴 ，訴之聲明為「㈠被告丁○○與被告乙○○、甲○○間如附 表一所示之本票債權應予撤銷。㈡臺灣士林地方法院95年度 執字第21 296號強制執行案件，原分配予被告乙○○新臺幣 （下同）357 萬9,637 元，暨執行費35萬5,429 元，均改分 配予原告。㈢臺灣士林地方法院95年度執字第21296 號強制 執行案件，原分配予被告甲○○182 萬7,277 元，暨執行費 18萬1,434 元，均改分配予原告。」，嗣於訴訟中變更訴之 聲明第一項為「確認被告丁○○與被告乙○○、甲○○間如 附表一所示之本票債權不存在。」，核其先後主張之基礎事 實均為原告否認被告丁○○與被告乙○○、甲○○間有保證 債務存在，被告亦不抗辯而為本案之言詞辯論，揆諸前開規 定，自應准許。
二、本件原告起訴時法定代理人為丙○○，嗣於訴訟進行中，變 更法定代理人為戊○○，有行政院金融監督管理委員會97年 9 月25日金管銀㈣字第09740004220 號及97年10月6 日金管 銀㈣字第09700387300 號函各1 件在卷可稽，是戊○○聲明 承受本件訴訟，自應准許。
三、本件原告於民國96年10月11日具狀對本院95年度執字第2129 6 號97年10月17日分配期日通知及分配表具狀聲明異議，經 執行法院於96年10月25日轉知被告乙○○、甲○○，經被告 乙○○、甲○○於96年11月6 日具狀為反對之陳述，再經執 行法院於96年11月12日發函通知原告，原告於96年11月20日 收受前開通知，而於96年11月29日提起本件分配表異議之訴 ，業經本院依職權調閱本院95年度執字第21296 號執行事件 卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，未逾強制 執行法第41條規定所定之期間，自為合法，應先敘明。四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。本 件原告與被告乙○○、甲○○同為本院95年度執字第21296



號執行事件之執行債權人，且均為普通債權人，被告丁○○ 為執行債務人，是被告丁○○與被告乙○○、甲○○間之本 票債權是否存否，攸關本件原告於前開執行事件中得受分配 之款項，是原告就被告丁○○與被告乙○○、甲○○間之本 票債權存否提起本件確認之訴，自有應受判決之法律上利益 存在。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張下列事實，並聲明：㈠被告丁○○與被告乙○ ○、甲○○間如附表一所示之本票債權不存在。㈡臺灣士林 地方法院95年度執字第21296 號強制執行案件，原分配予被 告乙○○357 萬9,637 元，暨執行費35萬5,429 元，均改分 配予原告。㈢臺灣士林地方法院95年度執字第21296 號強制 執行案件，原分配予被告甲○○182 萬7,277 元，暨執行費 18萬1,434 元，均改分配予原告。㈣訴訟費用由被告負擔。 ㈠緣訴外人海記營造廠有限公司（以下稱海記營造廠），因承 攬工程營造之需要，於83年10月24日邀同該公司董、監事即 訴外人劉碧珍、羅鈺珊、羅明進與被告丁○○等四人為連帶 保證人，與原告訂立授信金額為2,500 萬元之委任保證契約 書，約定海記營造廠與連帶保證人就原告如對於海記營造廠 負擔委任保證債務，則對原告負連帶清償之責任。海記營造 廠於83年11月4 日委任原告向訴外人臺灣省立屏東醫院（以 下稱屏東醫院）保證該院「植物人照護大樓新建工程」之工 程履約保證金1,065 萬6,000 元，嗣因海記營造廠財務周轉 困難，無法依據工程契約之約定時程完工，屏東醫院遂於85 年8 月28日發函要求原告履行保證責任，原告於代負保證責 任後，經向臺灣屏東地方法院以88年度重訴字第63號清償債 務事件，對海記營造廠及其連帶保證人請求返還墊款本息67 1 萬6,185 元及遲延利息，該事件並於88年10月5 日確定。 原告以該確定判決為執行名義，經向臺灣屏東地方法院民事 執行處聲請以89年度執字第11008 號清償債務強制執行事件 獲准，然並未分配到任何款項，獲執行法院發給債權憑證。 原告因仍執有海記營造廠之定存單，於前開判決確定後行使 抵銷權，並陸續經其他法院執行而獲得部分清償，尚餘債權 本金324 萬2,175 元。嗣原告執以聲請本院以92年度裁全字 第3630號裁定，准予假扣押，並就被告丁○○所有坐落臺北 市○○區○○路3 段60巷29弄15號房地，於92年11月19日聲 請為假扣押強制執行。嗣原告於95年8 月17日再向本院執行 處聲請為終局強制執行，經以95年度執字第21296 號受理在 案（下稱系爭強制執行事件）。執行法院拍定丁○○所有之 前述房地，就得款製成分配表時，原告發現被告乙○○與被



告甲○○分別持如附表一所示、被告丁○○於93年1 月15日 簽發之本票暨95年度票字第23395 號、95年度票字第23396 號民事確定裁定為執行名義，聲明參與分配，由於渠等所持 本票金額分別高達4,442 萬8,630 元以及2,267 萬9,242 元 ，因此，被告乙○○受分配得款393 萬5,066 元（票款357 萬9,637 元、執行費35萬5,429 元）、被告甲○○則為200 萬8,711 元（票款182 萬7,277 元、執行費18萬1,434 元） ，合計二人分配得款594 萬3,788 元。
㈡被告丁○○資力有限，並無能力進行巨額交易，然本票債權 金額之高，顯已超越社會交易之一般常情，致同列為普通債 權人之原告，合計本息以及違約金，僅分配到60萬8,725 元 （不含執行費7 萬8,637 元），不足額仍有718 萬8,638 元 。系爭強制執行事件僅原告與被告乙○○、甲○○為普通債 權人，倘被告乙○○、甲○○所主張得參與分配之債權並不 實在，則關於普通債權人所得分配之金額（含債權以及執行 費）即全歸原告，原告除已繳之執行費以及原可受分配之金 額外，尚可再得款594 萬3,788 元，是被告乙○○與甲○○ 以鉅額本票債權參與分配，嚴重影響原告所得受分配之債權 金額。
㈢被告就如附表一所示系爭4 張本票簽發之原因，係主張被告 丁○○承諾就訴外人海記營造廠或晉忠營造有限公司（下稱 晉忠營造），對於被告乙○○之被繼承人李銘遠，以及被告 甲○○積欠之債務，負擔保證責任，故而簽發系爭本票承諾 付款。因保證責任具有從屬性，本件被告乙○○、甲○○既 以被告丁○○負擔海記營造廠之保證責任，為其抗辯理由， 即應就海記營造廠或晉忠營造所負擔之主債務為確實之證明 。
㈣被告甲○○雖抗辯85年1 月31日海記營造廠與伊曾至臺灣屏 東地方法院公證處，就海記營造廠於82年間承攬臺灣省交通 處公路局第三區工程處之工程款債權，設定權利質權予伊云 云，然卷附「權利質權設定契約書」並無法解免被告甲○○ 應證明確有1,500 萬元借款交付之事實。況卷附97年4 月14 日交通部公路總局第三區養護工程處三工工字第0970307870 號函，表示被告甲○○曾於93年3 月1 日以權利質權人身分 ，向該處領取海記營造之保固金154 萬8,878 元，則被告甲 ○○主張之債權額，即應扣除該已領取之款項。又被告甲○ ○所提之如附表二所示之本票2 張，其到期日分別為83年6 月1日 以及85年1 月5 日，參照票據法第22條第1 項之規定 ，早已罹於時效，被告丁○○基於民法第742 條之規定，可 行使時效抗辯。況且被告甲○○認前述本票債務係本於借款



債權而生，依法仍應就借款交付之事實為確實之證明，然被 甲○○並未能證明有借款交付之情事。
㈤被告乙○○主要係以海記營造廠所簽發如附表三所示之12張 支票為債權之主張，前開支票均劃有平行線，故必須經由票 據交換體系提示予付款銀行，並將票款存入執票人之銀行帳 戶中，惟如附表三所示之12張支票並無任何經由銀行交換或 向付款行提示之紀錄或戳記，被告乙○○亦未提出經提示後 退票之證明，由於票據債權具有提示性，參照最高法院71年 5 月4 日71年度第8 次民事庭會議紀錄之意旨，前開票據既 未經提示，即無票據權利存在，發票人並無付款義務，則被 告丁○○自無庸負擔保證責任，被告乙○○主張加計票款遲 延利息至93年1 月15日之部分，亦無由計算。又被告乙○○ 所提出之票據，其發票日介於84年6 月15日與85年3 月23日 之間，早已逾越1 年之請求權時效，且若如附表三所示12張 支票之簽發係因訴外人海記營造廠之借款，被告乙○○仍需 就借款業已交付之事實負舉證責任，然被告乙○○並無法舉 證證明借款交付之情事。
㈥臺灣屏東地方法院85年度執全字第184 號，依該卷內同院85 年度裁全字第228 號裁定所示，係因被告乙○○之父母李銘 遠、李劉碧蓮，因為晉忠營造擔任保證人，由保證高雄區中 小企業銀行（下稱高雄企銀）聲請准為假扣押。惟該卷卷面 中乃明示，「本件興美段25、26號於93執1170號拍定；潮州 五魁寮541 之1 建2900號於91執17048 號拍定」。而臺灣屏 東地方法院86年度裁全字第118 號假扣押事件，係被告乙○ ○之父母李銘遠、李劉碧蓮，因擔任海記營造廠之保證人， 由保證人臺灣區中小企業銀行（下均稱臺灣企銀）聲請准為 假扣押。然在該卷卷面記載，該案併入85年度執全字第184 號辦理後而歸檔。是該案與85年度執全字第184 號相同，均 須視前述93年度執字第1170號、91年度執字第17048 號的拍 定結果為論斷。而93年度執字第1170號強制執行事件，係拍 賣潮州鎮25、26地號之土地，亦由抵押權人臺灣土地銀行所 聲請，所有權人則為劉碧蓮，依據卷附「中長期放款借據」 所示，該筆借款係以李劉碧蓮為債務人，並非海記營造廠或 晉忠營造，故應為李劉碧蓮個人之債務。又該93年度執字第 1170號、91年度執字第17048 號二案拍定後之分配，均僅第 一抵押權人臺灣土地銀行受償，高雄企銀及臺灣企銀均未得 到任何清償，則李劉碧蓮或李銘遠並未因上開不動產之拍賣 而代負保證責任，從而被告丁○○亦無須因該次拍賣，而向 被告乙○○為海記或晉忠營造負保證之責。
二、被告丁○○則以：其確實積欠被告乙○○、甲○○債務，李



銘遠所有借款金額都是借給其家人，保證人從文件上都看的 出來云云資為置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○、甲○○則以下列情詞資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
㈠海記營造廠法定代理人劉碧珍與被告甲○○配偶劉碧霞、被 各乙○○母親劉碧蓮係旁系二親等血親。被告乙○○父親為 李銘遠，渠於87年間死亡。劉碧珍為被告丁○○之母親。海 記營造廠自78年起至85年間，陸續承包臺北市捷運工程、四 四東村Ｂ、Ｃ基地國宅工程、屏東科技大學工程、省立屏東 醫院、南迴鐵路等多項營造業務，並經營混凝土砂石業務。 82年間因資金調度周轉工程款需要，除將公司資產及負責人 資產提供銀行融資或為履約保證外，如有不足，尚向至親好 友借貸周轉、請其提供資產融資與海記營造廠或為海記營造 廠之物上保證人。被告甲○○、訴外人李銘遠以海記營造廠 業務利潤可觀，所借款項應不致無法清償，但為防萬一，除 收取海記營造廠陸續開立之支票為清償擔保外，亦經劉碧珍 及被告丁○○同意，由渠等出具承諾書，承諾與海記營造廠 負連帶清償責任。嗣84年間海記營造廠財務吃緊，前法定代 理人羅明進又因車禍受傷住院開刀，喪失語言能力陷於不能 理事狀態，致海記營造廠週轉不靈停業，保守估計海記營造 廠積欠被告等人債務已達數千萬元，海記營造廠資產及被告 甲○○、訴外人李銘遠所提供之物上擔保品亦已遭拍賣殆盡 。斯時被告甲○○、訴外人李銘遠等人彼此宜屬親戚，知悉 海記營造廠並非惡性倒閉，因此並未積極向海記營造廠追討 債務。迨至92年間被告丁○○購屋時，被告等人為確保債權 ，始整理海記營造廠積欠之債務，但因歷時久遠，部分債權 憑證已遺失，被告等人只得就現存之證據，要求丁○○履行 承諾。
㈡85年1 月11日被告甲○○與海記營造廠至臺灣屏東地方法院 公證，確認海記營造廠於82年間積欠甲○○被告1,500 萬元 ，復有如附表二所示之82年6 月、84年3 月5 日之450 萬元 、40萬元本票債務，被告甲○○於92年間知悉被告丁○○購 買新屋，遂要求其履行前揭承諾，被告丁○○乃同意就上開 債務本金及結算至92年12月31日之本票債務利息，於93年1 月15日簽發如附表一編號3 、4 所示、票號為TH0000000 、 TH0000000 之本票2 紙。被告甲○○於95年11月知悉被告丁 ○○所有房屋遭銀行查封拍賣，旋於95年12月間聲請本票裁 定獲准後，於系爭強制執行事件提出參與分配。 ㈢李銘遠於84年間提供擔保品向銀行融資予海記營造廠，並提 供多筆擔保品作為海記營造廠之連保，海記營造廠嗣後開立



多筆支票予李銘遠用以清償借款。被告乙○○承受其父對海 記營造廠之債權，並於92年底整理出持有如附表三所示、票 面金額計2,956 萬8,000 元之支票12紙，加計至92年12月31 日止之利息共計4,442 萬8,630 元，被告丁○○亦於93年1 月15日簽發如附表一編號1 、2 所示票號為TH0000000 、TH 0000000 之本票2 紙，並於95年12月間聲請本票裁定獲准後 ，於系爭強制執行事件提出參與分配。
㈣原告於88年以被告丁○○為海記營造廠之連帶保證人，對之 取得執行名義，被告甲○○及乙○○因對海記營造廠之債權 ，而取得被告丁○○出具之承諾書及開立之本票，憑以聲請 參與分配，二者並無二致，足見被告甲○○與乙○○參與分 配並非為損害原告之債權。
四、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人海記營造廠，因承攬工程營造之需要，於83年10月24 日邀同該公司董、監事即訴外人劉碧珍、羅鈺珊、羅明進與 被告丁○○等四人為連帶保證人，與原告訂立授信金額2,50 0 萬元之委任保證契約書，約定海記營造廠與連帶保證人就 原告如對於海記營造廠負擔委任保證債務，則對原告負連帶 清償之責任。海記營造廠於83年11月4 日委任原告向訴外人 屏東醫院保證該院「植物人照護大樓新建工程」之工程履約 保證金1,065 萬6,000 元，嗣因海記營造廠財務周轉困難， 無法依據工程契約之約定時程完工，屏東醫院遂於85年8 月 28日發函要求原告履行保證責任，原告於代負保證責任後， 經向臺灣屏東地方法院以88年度重訴字第63號清償債務事件 ，對海記營造廠及其連帶保證人請求返還墊款本息671 萬6, 185 元及遲延利息，該事件並於88年10月5 日確定。原告以 該確定判決為執行名義，經向臺灣屏東地方法院民事執行處 聲請以89年度執字第11008 號清償債務強制執行事件獲准， 然並未分配到任何款項，獲執行法院發給債權憑證。原告因 仍執有海記營造廠之定存單，於前開判決確定後行使抵銷權 ，並陸續經其他法院執行而獲得部分清償，尚餘債權本金32 4 萬2,175 元。嗣原告執以聲請本院以92年度裁全字第3630 號裁定，准予假扣押，並就被告丁○○所有坐落臺北市○○ 區○○路3 段60巷29弄15號房地，於92年11月19日聲請為假 扣押強制執行。嗣原告於95年8 月17日再向本院執行處聲請 為終局強制執行，經以95年度執字第21296 號受理在案。執 行法院拍定被告丁○○所有之前述房地，就得款製成如本院 卷第17-18 頁所示之分配表，依前開分配表所示，被告乙○ ○與被告甲○○分別以本院95年度票字第23395 號、95年度 票字第23396 號民事確定裁定為執行名義，聲明參與分配。



被告乙○○受分配得款393 萬5,066 元（票款357 萬9,637 元、執行費35萬5,429 元）、被告甲○○受分配得款200 萬 8,711 元（票款182 萬7,277 元、執行費18萬1,434 元）， 合計二人分配得款594 萬3,777 元。
㈡海記營造廠法定代理人劉碧珍與被告甲○○配偶劉碧霞、被 告乙○○母親劉碧蓮係旁系二親等血親。乙○○父親為李銘 遠，渠於87年間死亡。劉碧珍為被告丁○○之母親。 ㈢85年1 月31日海記營造廠與被告甲○○至臺灣屏東地方法院 公證處，就海記營造廠於82年間承攬臺灣省交通處公路局第 三區工程處之工程款債權，設定權利質權予被告甲○○，依 本院卷第46-47 頁之「權利質權設定契約書」載明：「二、 甲方前於民國82年6 月14日向乙方借用新台幣壹仟伍佰萬元 正，清償期限為捌拾叁年陸月拾肆日，茲逾期甚久，為使乙 方獲得擔保，經雙方協議特訂立權利質權條件如左：㈠甲方 （即海記營造廠）於民國捌拾貳年間承攬臺灣省交通處公路 局第三區工程處，於民國捌拾肆年肆月拾伍日完工已完成交 付，尚有工程款新台幣壹仟伍佰萬元未領取，甲方已向臺灣 省交通處公路局第三區工程處請求給付中，甲方願將對上開 臺灣省交通處公路局第三區工程處之工程款含法定利息之權 利全部為向乙方借款之擔保設定質權讓與乙方，乙方可直接 向臺灣省交通處公路局第三區工程處請求給付。」 ㈣依97年4 月14日交通部公路總局第三區養護工程處三工工字 第0970307870號函，表示甲○○曾於93年3 月1 日以權利質 權人身分，向該處領取海記營造之保固金154 萬8,878 元。 ㈤高雄區中小企業銀行股份有限公司主張海記營造廠向其借款 ，劉碧珍、陳敏雄、羅明進、李銘遠、李劉碧蓮、劉登富為 連帶保證人，以海記營造廠、劉碧珍、陳敏雄、羅明進、李 銘遠、李劉碧蓮、劉登富為相對人，向臺灣屏東地方法院聲 請以85年度促字第2277號支付命令事件獲准，債權額為286 萬元，及自84年11月15日起至清償日止，按每百元每日5 分 計算之違約金，該事件於85年4 月25日確定。 ㈥高雄區中小企業銀行股份有限公司主張李銘遠即大同行為借 款人，李劉碧蓮、劉登富為連帶保證人，以李銘遠即大同行 、李劉碧蓮、劉登富為相對人，向臺灣屏東地方法院聲請以 85年度促字第11457 號支付命令事件獲准，債權額為2,500 萬元，及自85年5 月6 日起至清償日止，按年息12.1％計算 之利息，並自85年6 月6 日起至清償日止，逾期在6 個月以 內部分，按上開利率10％，逾期超過6 個月部分，按上開利 率20％計算之違約金，該事件於86年1 月2 日確定。五、得心證之理由：本件原告主張被告丁○○與被告乙○○、甲



○○間就附表一所示之本票債權不存在等情，為被告所否認 ，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：㈠原告 主張被告甲○○對於被告丁○○就本院95年度票字第23396 號裁定附表即附表一編號3 、4 所示之本票債權不存在，有 無理由？⒈被告甲○○有無代海記營造廠負擔保證責任？如 有，其金額若干？⒉被告甲○○是否曾於82年6 月14日借款 1,500 萬元予海記營造廠？如有，尚未清償之金額為若干？ ⒊被告甲○○所提如本院卷第48頁（被證3） 即附表二所示 之本票2 紙，其到期日分別為83年6 月1 日及85年1 月5 日 ，原告可否基於民法第242 條前段規定，代被告丁○○主張 時效抗辯，拒絕履行前開本票債務之保證債務？⒋原告主張 被告甲○○所提如本院卷第48頁（被證3） 即附表二所示之 本票2 紙原因關係即借貸關係因未交付借款而不存在，有無 理由？㈡原告主張被告乙○○對於被告丁○○就本院95年度 票字第23395 號裁定附表即附表一編號1 、2 所示之本票債 權不存在，有無理由？⒈李銘遠有無代海記營造廠負擔保證 責任？如有，其金額若干？⒉被告乙○○所提如本院卷第50 -53 頁（被證5） 即附表三所示之支票12紙，均未經提示， 執票人可否再主張票據債權？原告可否基於民法第242 條前 段規定，代丁○○主張前開抗辯及時效抗辯，拒絕履行前開 支票債務之保證責任？⒊原告主張被告乙○○所提如本院卷 第50-53 頁（被證5） 即附表三所示之支票12紙之原因關係 即借貸關係因未交付借款而不存在，有無理由？茲分述如下 ：
㈠原告主張被告甲○○對於被告丁○○就本院95年度票字第23 396 號裁定附表即附表一編號3 、4 所示之本票債權不存在 ，有無理由？
⒈被告甲○○有無代海記營造廠負擔保證責任？如有，其金額 若干？
被告甲○○雖主張其有代海記營造廠負擔保證責任，然為原 告所否認，自應由被告甲○○就此有利於己之事實負擔舉證 責任，然被告甲○○並未能舉證以實其說，自難認其前開主 張為真正。
⒉被告甲○○是否曾於82年6 月14日借款1,500 萬元予海記營 造廠？如有，尚未清償之金額為若干？
85年1 月31日海記營造廠與被告甲○○曾至臺灣屏東地方法 院公證處，就海記營造廠於82年間承攬臺灣省交通處公路局 第三區工程處之工程款債權，設定權利質權予被告甲○○， 該「權利質權設定契約書」載明：「二、甲方前於民國82年 6 月14日向乙方借用新台幣壹仟伍佰萬元正，清償期限為捌



拾叁年陸月拾肆日，茲逾期甚久，為使乙方獲得擔保，經雙 方協議特訂立權利質權條件如左：㈠甲方（即海記營造廠） 於民國捌拾貳年間承攬臺灣省交通處公路局第三區工程處， 於民國捌拾肆年肆月拾伍日完工已完成交付，尚有工程款新 台幣壹仟伍佰萬元未領取，甲方已向臺灣省交通處公路局第 三區工程處請求給付中，甲方願將對上開臺灣省交通處公路 局第三區工程處之工程款含法定利息之權利全部為向乙方借 款之擔保設定質權讓與乙方，乙方可直接向臺灣省交通處公 路局第三區工程處請求給付。」，有被告提出之公證書及權 利質權設定契約書在卷可稽（本院卷第46-47 頁），自堪認 被告甲○○確曾於82年6 月14日借款1,500 萬元予海記營造 廠。惟被告甲○○曾於93年3 月1 日以權利質權人身份，向 交通部公路總局第三區養護工程處領取海記營造之保固金15 4 萬8,878 元，有該處97年4 月14三工工字第0970307870號 函1 件可憑（本院卷第95-96 頁），則以前開借款金額1,50 0 萬元以法定利率年息5 ％計算利息，自82年6 月15日起至 92年12月31日止共計10年6 月又17日之利息為790 萬9,932 元（計算式如下： (15,000,000×5 ％×10) ＋(15,000,00 0 ×5 ％×6/12 )＋ (15,000,000×5 ％×17/365) ＝7,50 0,000+375,000+34,932＝7,909,932 ，元以下四捨五入）。 扣除被告甲○○於93年3 月1 日所領取之工程保固金154 萬 8,878 元，於抵充利息後，亦尚有借款本金1,500 萬元及已 發生之利息636 萬1,054 元（計至92年12月31日止）未清償 。則被告丁○○基於海記營造廠連帶保證人之地位，為清償 海記營造廠積欠被告甲○○前開1,500 萬元之借款及利息， 而簽發如附表一編號4 所示之面額1,500 萬元本票與被告甲 ○○，該本票債權自屬有效存在。
⒊被告甲○○所提如本院卷第48頁（被證3） 即附表二所示之 本票2 紙，其到期日分別為83年6 月1 日及85年1 月5 日， 原告可否基於民法第242 條前段規定，代被告丁○○主張時 效抗辯，拒絕履行前開本票債務之保證債務？
按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以 不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務者，亦同 ，民法第144 條第2 項定有明文。故時效完成後，債務人如 知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務時，則可認為 有時效抗辯權之拋棄。債務人縱不知該請求權時效已完成， 然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之意思， 自亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契約。本件被告丁○ ○在前開2 張本票罹於時效後，仍與被告朱正世會算所生之 利息，並簽發如附表一編號3 所示之本票，足認其有承諾履



行該本票債務之意思，應認其已拋棄時效抗辯權。被告丁○ ○就前開本票債務既已無時效抗辯權，原告自無代被告丁○ ○為時效消滅抗辯之餘地。
⒋原告主張被告甲○○所提如本院卷第48頁（被證3） 即附表 二所示之本票2 紙原因關係即借貸關係因未交付借款而不存 在，有無理由？
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例 參照）。次按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與 發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，惟 於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在， 或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實 ，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或 法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字 第709 號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有 明文，又金錢借貸契約，屬要物契約，於當事人合意外，尚 須交付金錢始能成立，自應由貸與人就交付金錢之事實負舉 證之責，故第三人對執票人及本票發票人提起確認本票債權 不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之主張，揆諸前揭 判例要旨所示，自應由執票人及本票發票人就本票債權存在 或其基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，而非強求 原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之 事實，加以舉證。則本件原告主張被告甲○○對於被告丁○ ○就附表一編號3 所示之本票債權不存在，被告甲○○則主 張其因借款而取得海記營造廠簽發如附表二所示之本票2 紙 ，被告丁○○為履行其就海記營造廠所負債務之連帶保證責 任，故簽發如附表一編號3 所示之本票與被告甲○○，揆諸 前開說明，原告既否認海記營造廠借款與被告甲○○之事實 ，即應由被告甲○○就有交付借款與海記營造廠之事實負擔 舉證責任。然被告甲○○就此並未能舉證以實其說，自難認 被告甲○○確有交付借款與海記營造廠，故原告主張被告甲 ○○所提如附表二所示之本票2 紙原因關係即借貸關係因未 交付借款而不存在，即有理由。
⑵按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約。又保證人之負擔，較主債 務人為重者，應縮減至主債務之限度，民法第739 條、第74 1 條定有明文。保證債務既具有從屬性，如主債務不存在， 保證債務亦不存在，是如附表二所示之本票2 紙其原因關係 即借貸關係既因未交付借款而不存在，則被告丁○○就該本



票債務之保證債務亦不存在，故附表一編號3 所示之本票債 權亦因此而不存在。
㈡原告主張被告乙○○對於被告丁○○就本院95年度票字第23 395 號裁定附表即附表一編號1 、2 所示之本票債權不存在 ，有無理由？
⒈李銘遠有無代海記營造廠負擔保證責任？如有，其金額若干 ？
經查：
⑴高雄區中小企業銀行股份有限公司曾主張海記營造廠向其借 款，劉碧珍、陳敏雄、羅明進、李銘遠、李劉碧蓮、劉登富 為連帶保證人，以海記營造廠、劉碧珍、陳敏雄、羅明進、 李銘遠、李劉碧蓮、劉登富為相對人，向臺灣屏東地方法院 聲請以85年度促字第2277號支付命令事件獲准，債權額為28 6 萬元，及自84年11月15日起至清償日止，按每百元每日5 分計算之違約金，該事件於85年4 月25日確定。業經本院調 閱臺灣屏東地方法院85年度促字第2277號支付命令核閱無訛 ，足認李銘遠有擔任海記營造廠對高雄區中小企業銀行借款 債務之保證人。
⑵由臺灣屏東地方法院85年度執全字第184 號卷內同法院85年 度裁全字第228 號卷內聲請狀所示，因被告乙○○之父母李 銘遠、李劉碧連，為晉忠營造擔任保證人，由高雄區中小企 業銀行聲請准為假扣押。依該卷卷面中乃明示，「本件興美 段25、26號於93執1170號拍定；潮州五魁寮541-1 建2900號 於91執17048 號拍定」。依臺灣屏東地方法院86年度執全字 第118 號假扣押事件卷內同法院86年度全字第78號卷內聲請 狀所示，係被告乙○○之父母李銘遠、李劉碧蓮，因擔任海 記營造廠之保證人，由保證人臺灣中小企業銀行聲請准為假 扣押。依該卷卷面記載，該案併入85年度執全字第184 號辦 理後而歸檔。足認李銘遠確有擔任晉忠營造對於高雄區中小 企銀、海記營造廠對於臺灣中小企銀債務之保證人。　⑶惟臺灣屏東地方法院91年度執字第17048 號強制執行事件， 係調該院85年度執全字第184 號卷為終局執行，該次拍賣之 標的潮州鎮○○○段541-1 地號土地，與同小段2900建號之 房屋，所有權人均為李劉碧蓮，而抵押權人則為台灣土地銀 行。依據該卷內「中長期放款借據」所示，該筆借款乃由劉 李碧蓮為借款人，邀同李銘遠為連帶債務人向臺灣土地銀行 借款，故與海記營造廠或晉忠營造無關。該次拍定後之分配 ，僅第一抵押權人臺灣土地銀行受償，無論臺灣中小企銀或 高雄中小企銀，均未得到任何之清償。是李劉碧蓮或李銘遠 並未因此上開不動產之拍賣而代負保證責任。




　⑷又臺灣屏東地方法院93年度執字第1170號強制執行事件，係 　拍賣潮州鎮○○段25、26地號之土地，亦由抵押權人臺灣土 地銀行所聲請，所有權人則為劉碧蓮（即李劉碧蓮）。依據 卷附「中長期放款借據」所示，該筆借款係以李劉碧蓮為債 務人，非海記營造廠或晉忠營造，故應為李劉碧連個人之債 務。且依據當次拍定後之分配結果，其價額分配予第一順位 抵押權人土地銀行猶有未足，為晉忠營造債權人之高雄企銀 為普通債權，並未受償。因此，當次拍賣之結果，李劉碧連 並未因該次拍賣而代負保證責任。
　⑸又被告所提李銘遠所有之潮州鎮○○○段第551-2、551-27 與551-31地號之土地，雖經85年度執全字第184 號一併為假 扣押執行，惟尚未終局執行。是被告李銘遠或李劉碧蓮尚未　　代海記營造廠或晉忠營造負擔保證責任甚明，則其既未因保 證而清償債務，故被告丁○○之保證債務即尚未發生。 ⒉被告乙○○所提如本院卷第50-53 頁（被證5） 即附表三所 示之支票12紙，均未經提示，執票人可否再主張票據債權？ 原告可否基於民法第242 條前段規定，代丁○○主張前開抗 辯及時效抗辯，拒絕履行前開支票債務之保證責任？ ⑴按發票人應照支票文義擔保支票之支付。又執票人不於第13 0 條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後五