被告等均年輕，關於社會一般常識之吸收力高，更曾因施用 毒品，均遭觀察勒戒過，對於買賣毒品屬重罰之非法行為， 不可能不知，倘非有利可圖，豈有平白甘冒風險之理，況本 案犯行之時間，渠等均無施用毒品，而參前開監聽譯文，渠 等就毒品交易之聯絡，可謂相當頻繁、殷勤，交易之對象復 非近親，扣案之毒品又多，難以想像若非意圖營利，另尚有 何動機？況從上開多通監聽譯文之內容，渠等具營利之意圖 ，並事實上已得利，綜上，足認被告3 人共同販賣毒品搖頭 丸及K 他命之行為堪以認定。
二、按毒品危害防制條例業於92年6 月6 日經立法院修正通過， 總統於92年7 月9 日公布，並自93年1 月9 日開始施行。查 被告行為後，上開條例雖經修正，然新法第4 條除增設製造 、運輸、販賣第4 級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣300 萬元以下罰金外，其餘關於販賣第1、2 級毒品之構成要件及刑度均未作修改，茲因本條例雖僅就部 分條文進行修正，然既係就全文條文重新公布，即應認為其 全文均已修正，自有新舊法比較之問題，而經比較新舊法第 4 條第1、2項結果，因修法前後之構成要件及刑度均無不同 ，自應依刑法第2 條第1 項前段適用裁判時之新法處斷。是 核被告等所為，其中販賣搖頭丸部分，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪。販賣K 他命部分，係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪。被 告庚○○於夜間於公共場所攜帶手指虎，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第15條第1、2款之罪，其持有之低度行為，為於夜 間於公共場所攜帶之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認 係觸犯同法第14條第3 項之持有刀械罪，尚有未合，惟基本 社會事實相同，應予變更起訴法條。被告等販賣第2 級、第 3 級毒品前後非法持有第2 級、第3 級毒品之低度行為，分 別為販賣第2 級毒品、第3 級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告等3 人就上開販賣毒品犯行，有犯意之聯絡及行 為之分擔，應論以共同正犯。被告等先後多次販賣第2 級毒 品、第3 級毒品之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之 罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，應各論 以販賣第2 級毒品、第3 級毒品既遂罪，並依法加重其刑（ 販賣第2 級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重， 僅就其餘法定本刑加重其刑）。又被告等因連續犯就上開販 賣第2 級毒品及第3 級毒品罪，其中有同時販入或販出搖頭 丸及K 他命部分，係以一行為同時觸犯同條例第4 條第2 項 之販賣第2 級毒品罪及同條第3 項之販賣第3 級毒品罪，本 案自應依想像競合犯之規定，從一重之連續販賣第2 級毒品
罪處斷。公訴人認係犯意各別，行為互異，應分論併罰，尚 有誤會。被告庚○○所犯攜帶刀械罪，與販買毒品罪，二者 間犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌搖頭丸、K 他 命等毒品對於人體會產生成癮性、依賴性。販賣毒品行為， 乃煙毒禍害之根源，不僅使施用毒品者個人之生命、健康受 到侵害，間接也使其家庭、社會均遭危害，復審酌被告等交 易毒品之狀況、其等之素行、智識程度、犯罪之目的、手段 、危害程度、被告庚○○持有手指虎之情形、及被告等犯後 仍飾詞否認等一切情狀，並依被告等參與販毒所扮演之角色 ，各量處有期徒刑如主文所示，並就庚○○所宣告之刑，定 其應執行刑。扣案如附表一編號1 、2 所示之搖頭丸，及附 表二編號1 至4 所示之K 他命，均應依毒品危害防制條例第 18 條 第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之。扣案如附表一所示之空膠囊、搗藥器、電子磅秤，被告 乙○於偵查中坦承是其自己所有，於審理中復承稱空膠囊可 裝碎掉之搖頭丸，搗藥器有搗過搖頭丸等語，參以前開監聽 譯文，被告乙○有秤重之行為，足認被告乙○有使用該電子 磅秤、空膠囊及搗藥器於販賣毒品搖頭丸之交易上，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定並宣告沒收之。其餘扣 案物品：分裝袋2 大包（從乙○承租之臺北市○○區○○路 434 巷20弄30號5 樓之1 乙○之租屋處扣得）、磨K 他命之 卡片4 張（從臺北市○○區○○街71巷65弄11號3 樓庚○○ 之住處扣得）、分裝夾鍊袋、空分裝瓶7 罐（自己○○使用 之CF-4103 號汽車扣得）等物，尚乏積極之證據證明必然與 販賣毒品有關，爰不諭知沒收。另按販賣第2 、3 級毒品， 乃違法行為，非可公然為之，且有其接近獨有之販售路線及 管道，每次交易之價及量，可隨時依雙方關係深淺、資力， 需求量、來源是否充裕及對行情之認知、查緝是否嚴緊等而 無絕對之標準，本件被告販賣毒品之證據從監聽譯文中僅得 以確定被告等共同販毒所得詳如附表三所示，雖未經扣案， 惟既係販賣毒品所得之款項，自應依該法條宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之現金 16600 元，被告乙○陳稱係準備交付房東之租金等語，查尚 無積極之證據證明該筆錢係犯罪所得，爰不沒收之。此外， 扣案之手指虎，乃違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣 告沒收。
三、公訴人另以被告3 人共同販賣第2 級毒品安非他命、及大麻 云云，然僅以查扣之安非他命（毛重0.5 公克）、及大麻（ 淨重14.25 公克）為據，查被告乙○辯稱在其居所所查扣之 上開安非他命及大麻，非其所有，乃查獲當日由「呼呼」所
放置，伊當時不在場，此情經戊○○為相同之證述，已如前 述，雖足以認定其中534 顆搖頭丸係庚○○所訂（業如前述 ），然其餘之物，尚非無可能係「呼呼」未經與被告等達成 合意，即先行放置該處，是認猶乏積極之證據足以證明係由 被告等所持有，此部分不足以證明被告有販賣安非他命或大 麻之犯行，公訴人認此部分涉嫌違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品之罪行，與前開有罪部分，有連續 犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之關係，所扣之安非他 命及大麻與本件販賣毒品犯行無關，亦不在本案諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第56條、第55條、第51條第5款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 刑事第七庭審判長 趙文卿
法 官 吳祚丞
法 官 楊得君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日附表一
⒈搖頭丸（其中淡紅色藥錠驗餘淨重60.31公克、暗粉紅色藥錠 驗餘淨重14.77 公克、粉綠色藥錠驗餘淨重76.57公克、紅色 藥錠驗餘淨重0.24公克、白色藥錠驗餘淨重0.19 公克、淡綠 色藥錠驗餘淨重0.14公克、黃色藥錠驗餘淨重0.27 公克、粉 紅色藥錠驗餘淨重0.1 公克、藍色藥錠驗餘淨重0.14公克）。 ⒉搖頭丸膠囊（黃藍色膠囊驗餘淨重5.85公克、紅色膠囊驗餘淨 重0.28公克、藍色膠囊驗餘淨重0.29公克） ⒊電子磅秤1台。
⒋搗藥器1組。
⒌空膠囊1大包。
（以上從乙○承租之臺北市○○區○○路434 巷20弄30號5樓 之1 乙○之租屋處扣得）。
附表二
⒈綠色藥錠驗餘淨重8.97公克（含安非他命及Ｋ他命）。 ⒉Ｋ他命（驗餘淨重23.5公克）。
⒊Ｋ他命（驗餘淨重19.5公克）。
⒋Ｋ他命（驗餘淨重1.13公克）。
（以上從乙○承租之臺北市○○區○○路434 巷20弄30號5樓 之1 乙○之租屋處、及己○○使用之CF-4103號汽車扣得）。附表三
販賣所得合計47300元
（700 元＋1300元＋6500元＋2400元＋14000 元＋12000元＋37 00元＋3250元＋3500元＝47300元）附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：一 於夜間犯之者。
二 於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之 者。
三 結夥犯之者。