臺灣基隆地方法院(民事),訴字,91年度,497號
KLDV,91,訴,497,20030502,1

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臺灣基隆地方法院民事判決 九十一年度訴字第四九七號
  原   告 甲○○
  訴訟代理人 丁○○
  被   告 丙○○
        乙○○
  共   同
  訴訟代理人 陳增機律師
右當事人間請求給付買賣價金事件,本院判決如左:
  主    文
被告丙○○應給付原告新台幣貳拾肆萬肆仟伍佰叁拾肆元,及自民國九十一年十一月
二日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣伍拾肆萬肆仟伍佰叁拾肆元,及自民國九十一年十一月
二日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之二十七、被告乙○○負擔百分之六十,餘由原告負
擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌萬貳仟元為被告丙○○供擔保後,得為假執行。但被
丙○○如於假執行程序實施前,以新台幣貳拾肆萬肆仟伍佰叁拾肆元預供擔保,免
為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾捌萬貳仟元為被告乙○○供擔保後,得為假執行。
但被告乙○○如於假執行程序實施前,以新台幣伍拾肆萬肆仟伍佰叁拾肆元預供擔保
,免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
  事   實
甲、原告方面:
一、聲明:
 ㈠被告丙○○應給付原告新台幣(下同)三十七萬元,及自民國九十一年三月十四
  日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
 ㈡被告乙○○應給付原告五十五萬元,及自九十一年民國三月十四日起至清償日止
  ,按週年利率百分之五計算之遲延利息。
 ㈢願供擔保,請准宣告假執行。
二、陳述:
 ㈠緣原告與被告丙○○、被告乙○○及訴外人王麗秀各於八十年一月十一日、同年
  月十五日、八十一年七月十日簽訂不動產買賣契約,分別購買門牌號碼基隆市○
  ○街八巷三之一號二樓、三之二號三樓及三號之建物暨其坐落土地應有部分,被
  告丙○○、被告謝碧梅及訴外人王麗秀尚各積欠原告六十萬元、九十萬元、一百
  一十萬元之餘款未給付。因上開建物於購買時即附有本金一百萬元之最高限額抵
  押權(權利人為志福企業股份有限公司《下稱志福公司》)未塗銷,原告與被告
  二人及訴外人行懋股份有限公司(下稱行懋公司,法定代理人:王麗秀)乃於八
  十六年二月三日簽訂協議書(下稱系爭協議書),約定由被告二人及訴外人行懋
  公司負責與志福公司解決一百萬元抵押權塗銷事宜,原告並同意對於被告二人與
  訴外人行懋公司依尾款數額之比例免除共計一百萬元之債務,並約定餘款必須於
  塗銷後,銀行貸款核下並扣除訴訟費用後,被告即應給付。而上開建物之最高限
  額抵押權設定於九十一年三月十四日業經塗銷,且無任何訴訟費用發生,被告丙
  ○○亦未與原告約定須貸款核下後給付尾款,故被告丙○○應於九十一年三月十
  四日起給付原告三十七萬元;另被告乙○○於八十年三月十一日已向合作金庫銀
  行股份有限公司申請貸款,並准予核放,系爭協議書約定之餘款請求權條件既已
  成就,被告乙○○自應於九十一年三月十四日起給付原告五十五萬元。又被告二
  人給付價金尾款之所有給付條件已於九十一年三月十四日前皆已成就,被告二人
  迄未給付,均應自九十一年三月十四日起至清償日止,依餘款金額給付週年利率
  百分之五之遲延利息與原告。
 ㈡原告與被告丙○○簽訂之不動產買賣契約第二條第三項與第四項約定,被告丙○
  ○於增值稅核發後三日與產權登記完竣三日內,各須給付二十萬元與四十萬元。
  由此可知,原告與被告丙○○間並未約定須以「銀行貸款核下」為給付價金尾款
  之清償條件。系爭協議書第二條約定有關銀行貸款核下云云,乃係因原告與被告
  乙○○、訴外人王麗秀皆於買賣契約第二條約定須至貸款核放後方給付買賣價金
  尾款,故原告與被告丙○○間並無合意增加以銀行貸款核下為給付價金尾款之清
  償條件。退言之,縱認原告與被告丙○○間約定須以「銀行貸款核下」為給付價
  金尾款之清償條件,惟被告丙○○自系爭協議書簽訂後距今已五年多之久,未為
  給付價金尾款與原告而辦理貸款,有意以不正當行為阻止條件之成就,類推適用
  民法第一百零一條第一項規定,應視為清償期已屆至。是被告丙○○給付價金尾
  款條件業已成就,不因被告丙○○有無向銀行貸款而受影響。
 ㈢對被告抗辯所為之陳述:
 ⒈系爭協議書第二條明定:「:::餘款必須於塗銷後,銀行貸款核下,並扣除訴
  訟費用後雙方核算清楚:::」基此可得而知,尾款之給付條件為「須塗銷抵押
  權登記」與「銀行貸款核下」後原告即得請求,被告倘主張因塗銷抵押權而生之
  訴訟費用,應舉證向原告主張抵銷。質言之,協議書第二條約明「扣除訴訟費用
  核算清楚」非給付價金尾款之條件。
 ⒉兩造已達成和解,被告不得另行主張買賣契約書第七條之請求權原告與被告二人
  分別簽訂之不動產買賣契約書第七條雖約定如有他人主張權利或設定他項權利,
  應由乙方(指原告)負責於尾款付清以前速予理清,若甲方(指被告)因此而受
  有損害時,乙方應付完全賠償責任等語。惟系爭協議書之前言已述明「:::因
  有乙方(指原告)為志福公司設定最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權未塗銷,而
  今該志福公司又向法院聲請並查封前述之房地,爰雙方協議解決之要點如左::
  :」,足見原告與被告二人就不動產契約書第七條約定之損害賠償請求權之請求
  損害範圍業已達成和解,和解條件即為協議書載明之條件,亦即原告原應負擔塗
  銷抵押權之責,被告等亦負給付尾款之責。惟兩造協議原告免除對被告二人與王
  麗秀給付一百萬元尾款之債務;被告二人亦同意受原告委任出面塗銷抵押權。雙
  方約定互相讓步,以終止爭執,通觀協議書之內容符合民法第七三六條所訂和解
  契約之性質,故被告二人不得再另行主張契約書第七條之損害賠償請求權。換言
  之,該損害賠償請求權業經協議書和解而消滅。退言之,該損害範圍業經協議書
  約明範圍,被告等不得另行請求。
 ⒊兩造並未約明「訴訟費用」包含「律師費」原告因被告等同意負責與志福公司協
  商塗銷系爭抵押權之事宜,故原告同意於一百萬之範圍內不對被告二人與訴外人
  王麗秀請求。被告等既已享有免除一百萬價金尾款之利益,自應支付一百萬與志
  福公司以塗銷抵押權,惟被告等未支付價金與志福公司,反而訴請法院塗銷系爭
  抵押權,並向原告要求支付訴訟費用並含律師費用,顯不合理。而系爭協議書第
  二條載明原告須負訴訟費用,乃慮及被告等支付一百萬與志福公司,如志福公司
  未協同辦理塗銷,須另提起訴訟時,基於道義考量,原告就訴訟費用酌予負擔,
  亦僅指裁判費,不包含律師費。又法律並無規定須強制律師代理訟訴,無律師代
  理,法官仍秉公為適法之裁判,當事人權益,並不因此受損,是兩造約明「訴訟
  費用」,並未約明「任何因塗銷抵押權所生費用」其理由在此。且「訴訟費用」
  一詞文義上未及於「律師費」,故實無理由認定兩造約明之訴訟費用包含律師費
  。況原告就被告委請律師乙節並不知情,原告直至八十七年四月三日方為被告等
  與志福公司間之訴訟出庭作證與簽訂協議書日八十六年二月三日,相距一年之久
  ,原告不知被告等於八十五年間已提起訴訟,更足證原告於簽訂協議書時,無包
  含律師費用之意。被告稱原告有包含律師費之意與原告曾出庭作證多次云云,屬
  臨訟杜撰之詞,不可採信。另原告曾於簽訂系爭協議書前,詢問其他律師,該律
  師曾言及於訴訟費用不包含律師費用,因而原告方簽訂系爭協議書,故被告主張
  系爭協議書第二條之「訴訟費用」包含「律師費」,實係事後被告等欲原告負擔
  高額律師費所為之辯解。退言之,縱認包含律師費,被告等就最高法院八十九年
  台上字第一八七三號、八十八年台上字一四六號、八十九年台上字第七九二號等
  三訴訟未曾委任律師,自不得向原告請求共十二萬元之律師費。
 ⒋又被告等所提八十五年度訴字第八三號塗銷抵押權訴訟(下稱前訴)歷審過程中
  ,未提出「已代原告清償抵押權擔保之一百萬元債務」或「系爭抵押權因除斥期
  間經過而消滅」之主張,致歷經八審方告確定,此因被告過失及濫行起訴所生一
  切費用,原告自無須負擔。又被告等所提之八十六年訴字第四五號確認債權不存
  在之訴(下稱後訴)與上訴,非屬債務人異議之訴,基於「一事不再理」原則,
  係屬濫訴,非必要之訴訟程序,原告亦無須負責。
 ⒌系爭協議書第一條已約明由被告負責與志福公司解決塗銷抵押權事宜,故原告於
  第二條同意負擔訴訟費用,惟亦僅限於塗銷抵押權訴訟,絕無包含被告與志福公
  司間損害賠償訴訟之理。且志福公司對被告所提八十六萬元損害賠償之訴與系爭
  抵押權負擔,兩者間無相當因果關係,並非原告應負擔之債務,縱為應負之債務
  ,亦非被告等給付原告價金之條件。蓋兩造間對此訴訟並無預見,自非為兩造合
  意之內容。且依協議書之精神,「扣除訴訟費用」一詞,亦非給付價金之條件。
  是原告無須至與志福公司間訴訟確定前,始得請求餘款給付,亦無須負八十六萬
  元之賠償責任。
 ⒍原告從未向被告陳述無積欠志福公司貨款,倘原告當時無積欠志福公司債務則原
  告何須與被告等簽訂協議書,同意被告等與王麗秀等三人於買賣尾款中扣除一百
  萬元,故被告等陳稱原告曾向其等陳述未積欠志福公司貨款,並稱協議書中一百
  萬元係為提供擔保停止執行之用云云,均不足採。
 ⒎被告等主張依協議書之約定扣除訴訟費用,自應依被告二人與王麗秀積欠原告價
  金比例扣除,方符協議書之精神,且不應將原告對王麗秀應負擔之訴訟費用,經
  由被告等二人轉嫁予原告一併扣除。而上開三人各積欠原告尾款三十七萬、五十
  五萬、八十六萬元,故訴訟費用僅得扣除訴訟費用全額中百分之五一.六{(3
  7+55)÷(37+55+86)=0.516)}。
三、證據:提出不動產買賣契約書三份、協議書一份、土地暨建物登記謄本各三份、
  本院聲請閱卷事件追踪考核卡、台灣中小企業銀行基隆分行九十一年十一月二十
  九日九一基隆字第二五四四號函各一份。
乙、被告方面:
一、聲明:
 ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
 ㈡如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述:
 ㈠被告丙○○乙○○、訴外人王麗秀與原告於八十年及八十一年間訂立之不動產
  買賣契約書之第七條均約定「本買賣不動產產權,乙方(指原告)保證產權清楚
  ,如有他人主張權利或設定他項權利,應由乙方負責於尾款付清以前速予理清,
  若甲方(指被告等)因此而受有損害,乙方應付負完全賠償責任」,本件所設定
  之系爭抵押權,因原告不想自己出面請求志福公司塗銷,而委被告等請律師出面
  訴請塗銷抵押權,當時言明律師費由原告支出,被告等乃於八十五年四月間委請
  律師向抵押權人志福公司提起前訴,迨八十五年十月志福公司於上訴中以鈞院八
  十五年度基拍字六二一○號准許拍賣抵押物之民事裁定,聲請由鈞院民事執行處
  以八十六年度執字第二七號強制執行查封被告等系爭買賣之不動產,而於八十六
  年一月七日為查封登記。被告等乃即向原告告知,並即於八十六年二月一日委律
  師提起後訴,且隨即於八十六年二月三日與原告簽立系爭協議書,就雙方之買賣
  關係協議解決之要點,俾免原告諉為不知,而對價金及其應負律師費、裁判費等
  之訴訟費用有所糾葛。原告應出面塗銷,其不出面塗銷而委被告等出面為之,則
  被告等出面進行塗銷抵押權登記訴訟所衍生之律師費、裁判費、為免被拍賣而繳
  納停止執行之擔保金一百萬元及因聲請停止執行,而被志福公司訴損害賠償八十
  六萬元等,當均係因原告應出面塗銷理清,其不出面而委被告等出面為之,而發
  生之損害者,原告自應依買賣契約第七條之約定,在尾款付清以前,負完全之賠
  償責任,今其未付分文,未依約盡到負完全之賠償責任前,且為免受執行拍賣提
  存一百萬元擔保金,亦尚未發還前,訴請被告等給付買賣價金之尾款,本於契約
  約定及民法第一百四十八條第二項之誠信履約原則規定,自屬無理。
 ㈡系爭協議書,係加強兩造間不動產買賣契約第七條之內容:
  系爭協議書第一條「甲方負責與志福公司解決該一百萬元之塗銷抵押權事宜」,
  乃在約定原告就其依前揭契約第七條約定應負責塗銷者,應不出面塗銷,而房地
  又已被查封要拍賣下,乃權宜委由被告等負責出面塗銷;第二條「乙方同意不得
  再針對該一百萬元向甲方提出任何請求,餘款必須於塗銷後,銀行貸款核下,並
  扣除訴訟費用後雙方核算清楚,嗣後有關乙方與志福之債務問題概和甲方無關」
  ,乃在除約定原告嗣不得再就該一百萬元向被告等有所請求外,系爭房地買賣價
  金所餘屋款,須在履行前揭買賣契約第七條負完全賠償責任之義務下,尚須於塗
  銷抵押權登記後,銀行貸款核下,並扣除訴訟費用雙方核算清楚後,始為給付。
  故系爭協議書乃係本前述雙方不動產買賣契約書均第七條之前述約定,就當時所
  發生之事項為必要之約定,至嗣又發生被告等受因原告未理清塗銷抵押權之損害
  ,原告自仍應於尾款付清前,負完全賠償責任。此依契約第七條之約定精神,就
  當時之現狀為必要之約定,並無互相讓步,捨棄部分權利之和解意思可言,且協
  議書內並無任何和解字眼及一方放棄任何權利之詞句,故在實質上並非和解書,
  而係就現狀加強契約第七條之內容者。原告指該協議書係和解書,和解書未提到
  之部分,無兩造間不動產買賣契約第七條之適用云云,當屬無理。
 ㈢所約定之訴訟費用包含律師費:
  系爭協議書上所指之「訴訟費用」,依前揭原告均委被告等請律師進行訴訟及前
  述買賣契約第七條之約定,其不出面速予解決塗銷抵押權,而委被告等出面進行
  塗銷及免被拍賣等,此致被告等所受之損害等,當然包含委請律師訴訟所付律師
  費之損失,蓋委任律師訴訟為合法得宜之行為,此本即為原告委被告等進行訴訟
  時所同意及應負擔被告因訴訟損害之範圍,即為約定之訴訟費用範圍者,此與訴
  訟由敗訴一方負擔訴訟費用之情形有別。又進行前、後二訴訟時,原告曾多次出
  庭作證,均見被告所委之律師代理訴訟,原告何能指其均不知有委律師進行訴訟
  之情形?且證人王麗秀亦到庭證明,當時所約之訴訟費用,包括律師費用及於訴
  訟中原告同意給付律師費。況原告於八十一年八月其先向志福公司提起之確認抵
  押債權不存在應塗銷之訴,亦係委任律師進行訴訟,故知既委任被告等提起訴訟
  ,當然包括律師費。又八十六年二月三日兩造簽立系爭協議書時,被告等委任律
  師進行之前、後二訴訟均已提出,當時原告係以無欠事實委請訴訟,故以無欠事
  實繼續訴訟請求塗銷,為當時兩造之意思,亦為履行買賣契約所必然。而嗣亦獲
  得以無欠事實判決確定,一切利益由原告獲得,原告指訴訟費用之約定係慮及執
  行清償後,仍不能塗銷抵押權,須待另訴,基於道德上考量始負另訴之裁判費,
  不包括律師費云云,自屬無理。故此律師費用,自為本件依買賣契約第七條原告
  所應賠償被告者,同時被告等亦可依委任關係向原告主張抵銷本件價金尾款,原
  告指其無庸負責,應屬無理。再者,八十九年二月九日後,民事訴訟法始增訂上
  訴第三審須委律師代理,故在此之前,可以當事人名義逕行提起第三審訴訟,而
  上訴第三審之上訴狀被告等均係委請律師辦理,自應付律師費,原告以最高法院
  判決書上未見有委任律師之記載,認第三審之律師費用不能請求云云,亦屬無理
  。
 ㈣係依原告交代其無欠志福公司抵押擔保債務之事實,進行訴訟:
  原告於委被告等提起對志福公司之塗銷抵押權登記訴訟時,其一直即認為其並無
  欠志福公司之抵押擔保債務,故被告受委出面訴請志福公司應塗銷抵押權時,自
  無違於所交代之無欠事實,而損及原告權益之理。故乃依所交代之無欠事實,進
  行訴訟,嗣前訴果獲判系爭抵押權所擔保之債權不存在確定。另後訴旨在聲請裁
  定停止強制執行,因被告等提起前訴時志福公司未聲請執行,並非執行異議之訴
  ,不能聲請裁定停止,故後訴仍為必要之訴訟;嗣雖被認係一訴二起訴而駁回,
  而合併前訴審理,但嗣仍終得勝訴之確定判決結果,原告自應對被告等所受之損
  失,在尾款付清前負完全賠償之責。原告不依約在付清尾款前,負擔被告因塗銷
  抵押權所發生一切有關損害,而在未付分文、未依約核算清楚前,即訴請給付尾
  款,當屬有違約定,原告之訴應屬無理。
 ㈤有關志福公司訴請被告等賠償八十六萬元一節,係被告等為請求法院裁定返還擔
  保金一百萬元,志福公司乃提出請求者,故此訴訟自屬因塗銷系爭抵押權訴訟而
  衍生者,最後固由法院判決志福公司敗訴確定,但應支付之律師費用仍應由原告
  賠償之。
三、證據:提出律師費協議書、八十一年度訴字第二二四七號民事起訴狀、本院八十
  五年度訴字第八三號民事判決、民事起訴狀、本院八十五年度訴字第八三號塗銷
  抵押權登記事件八十五年五月二十七日言詞辯論筆錄、台灣高等法院八十五年度
  上字第一○三八號民事判決、最高法院八十六年度台上字第二○九七號民事判決
  、台灣高等法院八十六年度上更㈠字第三八四號判決、最高法院八十八年度台上
  字第一四六號民事判決、台灣高等法院八十八年度上更㈡字第一○○號民事判決
  、最高法院八十九年度台上字第一八七三號民事判決、本院八十六年度訴字第四
  五號民事判決、本院八十六年度聲字第四○號民事裁定、台灣高等法院八十六年
  度上字第九七六號民事判決、最高法院八十九年度台上字第七九二號民事判決、
  台灣高等法院八十九年度上更㈠字第一七○號判決、本院九十一年度訴字第二一
  五號民事判決、台灣高等法院九十一年度上易字第八八五號民事判決,並聲請訊
  問證人王麗秀
  理  由
一、原告主張:原告與被告丙○○、被告乙○○及訴外人王麗秀各於八十年一月十一
  日、同年月十五日、八十一年七月十日簽訂不動產買賣契約,分別購買門牌號碼
  基隆市○○街八巷三之一號二樓、三之二號三樓及三號之建物暨其坐落土地應有
  部分,被告丙○○、被告謝碧梅及訴外人王麗秀尚各積欠原告六十萬元、九十萬
  元、一百一十萬元之餘款未給付。因上開建物於購買時即附有本金一百萬元之最
  高限額抵押權未塗銷,原告與被告二人及訴外人行懋公司(法定代理人:王麗秀
  )乃於八十六年二月三日簽訂協議書,約定由被告二人及訴外人行懋公司負責與
  志福公司解決一百萬元抵押權塗銷事宜,原告並同意對於被告二人與訴外人行懋
  公司依尾款數額之比例免除共計一百萬元之債務,並約定餘款必須於塗銷後,銀
  行貸款核下並扣除訴訟費用後,被告即應給付。而上開建物之最高限額抵押權設
  定業於九十一年三月十四日塗銷,且無任何訴訟費用發生,被告丙○○亦未與原
  告約定須貸款核下後給付尾款,另被告乙○○於八十年三月十一日已向合作金庫
  銀行股份有限公司申請貸款,並准予核放,故系爭協議書約定之餘款請求權條件
  皆已成就,惟被告二人迄未給付餘款等情,依不動產買賣契約及系爭協議書之法
  律關係,求為命被告乙○○給付三十七萬元,被告乙○○給付五十五萬元,並均
  加計自九十一年三月十四日起至清償日止法定遲延利息之判決。
二、被告則以:兩造分別於八十年及八十一年間訂立之不動產買賣契約書之第七條均
  約定「本買賣不動產產權,乙方(指原告)保證產權清楚,如有他人主張權利或
  設定他項權利,應由乙方負責於尾款付清以前速予理清,若甲方(指被告等)因
  此而受有損害,乙方應負完全賠償責任」,故原告依約應先塗銷抵押權,否則對
  被告之損害負完全賠償責任。嗣簽訂之系爭協議書僅係加強兩造間不動產買賣契
  約第七條之內容,即約定原告委任被告等負責塗銷系爭抵押權,並約定原告不得
  再就一百萬元向被告等提出任何請求,餘款則須在履行前揭買賣契約第七條之責
  任下,且於塗銷抵押權登記後、銀行貸款核下,並扣除訴訟費用(除裁判費、郵
  費外,尚包括律師費、旅費等)雙方核算清楚後,始為給付。今原告未依前揭買
  賣契約第七條之約定,於尾款付清前,就被告等出面進行塗銷抵押權登記訴訟所
  衍生之律師費、裁判費、為免被拍賣而繳納停止執行之擔保金一百萬元及因聲請
  停止執行,而被志福公司訴損害賠償八十六萬元所支付之律師費用等,負完全之
  賠償責任前,即訴請被告等給付買賣價金之尾款,實有違契約約定及民法第一百
  四十八條第二項之誠信履約原則,自屬無理。縱認原告得請求,原告委任被告等
  出面處理塗銷系爭抵押權,因而支付之律師費,亦得依委任關係主張抵銷等語,
  資為抗辯。
三、查原告與被告丙○○、被告乙○○與訴外人王麗秀各於八十年一月十一日、同年
  月十五日、八十一年七月十日簽訂不動產買賣契約,分別購買門牌號碼基隆市○
  ○街八巷三之一號二樓、三之二號及三號之建物暨其坐落土地應有部分,被告丙
  ○○、被告謝碧梅及訴外人王麗秀尚各積欠原告六十萬元、九十萬元、一百一十
  萬元之餘款未給付。因上開建物於七十五年二月五日即附有原告為志福公司設定
  之本金最高限額一百萬元抵押權(存續期間自七十五年一月三十一日至八十五年
  一月三十日)未塗銷,且志福公司又向法院聲請並查封被告等前述房地,並於八
  十六年一月七日完成查封登記,雙方乃於八十六年二月三日簽訂協議書解決此事
  宜。又被告等已於八十五年四月二十二日對志福公司提起塗銷抵押權之訴,復於
  八十六年二月一日為停止志福公司對被告等前揭房地查封後進行之強制執行程序
  ,另提起確認抵押權不存在之訴。而上開建物之最高限額抵押權設定業於九十一
  年三月十四日塗銷等情,為兩造所不爭執,並有不動產買賣契約、土地暨建物登
  記謄本各三份、系爭協議書、起訴狀、本院八十六年度聲字第四○號民事裁定各
  一份在卷可稽,堪信為真實。
四、原告主張被告等尾款給付之條件已成就,自應依約給付尾款等情,為被告所否認
  ,並以前揭情詞作為抗辯。經查:
 ㈠原告與被告丙○○簽訂之不動產買賣契約第二條第三項與第四項原約定:被告丙
  ○○於增值稅核發後三日與產權登記完竣三日內,各須給付二十萬元與四十萬元
  ;原告與被告乙○○簽訂之不動產買賣契約第二條第三項則約定餘款九十萬元,
  於購買房地登記完竣後,向銀行申請貸款,待貸款核放日為尾款付清日。惟兩造
  嗣於八十六年二月三日簽訂之協議書第二條約定:「乙方(指原告)同意不得再
  針對該一百萬元向甲方(指行懋公司、被告二人)提出任何請求,餘款必須於塗
  銷後,銀行貸款核下,並扣除訴訟費用後雙方核算清楚:::」,顯見原告已免
  除被告二人及行懋公司共一百萬元之債務,原告與被告乙○○間並另以「塗銷抵
  押權、銀行貸款核下」作為餘款給付之條件。至原告與被告丙○○間,因被告丙
  ○○購買前揭房地原無銀行貸款之約定,原約定之餘款亦未以銀行核貸作為給付
  條件,且其與本院亦稱:其都是現金給付,並沒有貸款等語(見本院九十一年十
  一月十九日準備程序筆錄),故探求當事人真意,原告與被告丙○○間應無合意
  增加以銀行貸款核下為給付價金尾款之清償條件。是綜觀系爭買賣契約及系爭協
  議書全文,原告與被告丙○○間應係以「塗銷抵押權」為餘款之給付條件,原告
  與被告乙○○間則以「塗銷抵押權、銀行貸款核下」為餘款給付條件,至於「免
  除之債務」及「訴訟費用」僅係被告等餘款給付之扣除額,並非系爭餘款約定給
  付之條件之一。而系爭抵押權既於九十一年三月四日塗銷,被告乙○○亦已於八
  十年三月十一日向合作金庫銀行股份有限公司申請貸款,並准予核放且辦妥最高
  限額抵押權登記,有卷附土地暨建物登記謄本可參,足見被告二人給付餘款之條
  件均已成就,原告訴請被告二人給付餘款,自有理由。
 ㈡被告雖辯稱因兩造訂立之不動產買賣契約書之第七條均約定:原告負有塗銷抵押
  權之義務,且對於被告等因而所受損害應付完全賠償責任,故餘款須在履行前揭
  買賣契約第七條之責任下,且於塗銷抵押權登記後、銀行貸款核下,並扣除訴訟
  費用(除裁判費、郵費外,尚包括律師費、旅費等)雙方核算清楚後,始為給付
  。今原告就被告因塗銷抵押權所支付之費用、所受損害尚未給付前,即為餘款之
  請求,顯然違約且不符誠信原則等語。查兩造分別訂定之不動產買賣契約第七條
  固均約定:「本買賣不動產權,乙方(指原告)保證產權清楚,如有他人主張權
  利或設定他項權利,應由乙方負責於尾款付清以前速予理清,若甲方(指被告等
  )因此而受有損害時,乙方應付完全賠償責任」,且嗣後系爭協議書約定:「一
  、甲方負責與志福公司解決該一百萬元之塗銷抵押權事宜。二、乙方同意不得再
  針對該一百萬元向甲方提出任何請求,餘款必須於塗銷後,銀行貸款核下,並扣
  除訴訟費用後雙方核算清楚,嗣後有關乙方和志福之債務問題概和甲方無關」,
  僅係雙方合意將原契約定由原告負責塗銷系爭抵押權之約定,轉由被告二人及行
  懋公司負責解決,並以原告免除被告等一百萬元債務,作為被告等解決系爭抵押
  權塗銷之利益,尚無因而免除被告等因原告前未予塗銷致被告等受有損害之賠償
  責任。惟餘款之給付請求權與被告等因原告未塗銷抵押權得對原告行使之損害賠
  償請求權係分屬原告與被告之權利,兩者並無互為條件之關係,且觀諸前揭協議
  書全文,亦未約定餘款之給付須以被告等已履行買賣契約第七條之責任為條件,
  況果如被告所言,兩造係以賠償損害為餘款給付之條件,則在兩造就損害賠償之
  數額尚有爭議下,餘款給付之條件豈無成就之可能?故被告等若確有因原告未塗
  銷抵押權而受有損害,自應詳列損害金額並提出證據,於本訴主張抵銷、提起反
  訴或另訴請求原告給付,被告等捨此權利不為,反而主張此損害賠償之給付為餘
  款給付之條件,並認原告未為賠償前即請求給付餘款,有違誠實信用原則云云,
  自不足採。
五、被告等給付餘款之條件雖已成就,惟原告既已免除被告等及行懋公司共一百萬元
  之債務,並約定餘款須扣除訴訟費用,故應以被告等尚未給付之餘款,扣除原告
  免除被告等之債務及被告等應負擔之訴訟費用額後,始為原告得請求被告等給付
  之餘款數額。至於被告等應扣除之債務額及訴訟費用額為何,茲分述如下:
 ㈠被告等免除之債務額查兩造及訴外人行懋公司於簽訂系爭協議書時,僅約明「乙
  方(指原告)同意不得再針對該一百萬元向甲方(指被告二人及行懋公司)提出
  任何請求」,並未約定以如何之比例免除三人共一百萬元之債務,而原告於本院
  稱:當初是請被告二人與訴外人行懋公司自己協商解決等語;被告復稱:當初被
  告二人及行懋公司係約定各免除三分之一等語(均見本院九十二年四月十八日言
  詞辯論筆錄),則在兩造未特別約定免除比例、被告等及訴外人行懋公司之前揭
  房地均設有本金最高限額一百萬元以共同擔保原告積欠志福公司之債務,其等房
  地遭查封所致利害關係相同,以及其等內部亦約定免除各三分之一債務等情況下
  ,自應按各三分之一之比例免除被告等之債務,始符契約解釋原則。原告主張應
  以三人餘款之比例作為免除債務之數額,尚屬無據。依此,被告等應免除之債務
  額各為三十三萬三千三百三十三元(100000÷3=333333,元以下
  四捨五入,下同)。
 ㈡訴訟費用額原告主張系爭協議書所約定之訴訟費用,係指志福公司於被告等清償
  系爭抵押權所擔保之債權後,如仍不願塗銷而須提起訴訟時所應支付之訴訟費用
  ,且不包括律師費用等情,為被告所否認,並辯稱:該協議書所稱訴訟費用,係
  指被告等出面進行塗銷抵押權登記訴訟所衍生之律師費、裁判費等所有訴訟費用
  等語。按解釋私人之契約應觀全文,並斟酌立約當時之事實及其他一切證據資料
  為斷定之標準,以期不失立約人之真意(參見最高法院十八年上字第一七二號判
  例、十九年上字第二八號判例)。經查:
 ⒈觀諸系爭協議書第一條約定:「甲方(指被告二人及行懋公司)負責與志福公司
  解決該一百萬元之塗銷抵押權事宜」等語,僅約明由被告等及訴外人行懋公司負
  責「解決」一百萬元之塗銷抵押權事宜,並未約定係以清償或訴訟方式解決,惟
  觀諸第二點有關扣除「訴訟費用」之約定,且參以被告等於系爭協議書簽訂前已
  於八十五年四月二十二日對志福公司提起塗銷抵押權之訴,復於八十六年二月一
  日為停止志福公司對被告等前揭房地查封後進行之強制執行程序,乃提起確認抵
  押權不存在之訴後,旋即於隔二日即與原告簽訂系爭協議書;並於協議書前言揭
  明系爭協議書之目的係為解決被告等向原告購買前揭房地上之最高限額一百萬元
  未塗銷及該房地已遭抵押權人志福公司聲請並查封事宜等情,足見第一條所稱由
  被告等負責「解決」一百萬元之塗銷抵押權已預含係以訴訟方式解決之意,且所
  稱「訴訟費用」當指被告等因塗銷抵押權及為免系爭房地遭拍賣提起訴訟所支出
  之訴訟費用而言。而被告等於系爭協議書簽訂前既已提起前揭前、後二訴,且前
  、後二訴皆係因塗銷抵押權及為免系爭房地遭拍賣所提起之訴訟,並參以系爭協
  議書約明「扣除訴訟費用後雙方核算清楚」,顯見雙方對訴訟須歷經數審級亦有
  所預見,否則簽約是時所支出之訴訟費用已可確定,雙方大可明確約明應扣除之
  訴訟費用額,又何須待日後再核算清楚?準此,所稱「訴訟費用」即指因被告等
  提起前、後訴各審級所須支出之訴訟費用,至被告等嗣後因停止執行被訴損害賠
  償之訴,非前揭所言之必要訴訟,自不在兩造約定之訴訟費用範圍內。原告雖主
  張該訴訟費用係指志福公司於被告等清償系爭抵押權所擔保之債權後,如仍不願
  塗銷而須提起訴訟時所應支付之訴訟費用等詞,惟此項主張不僅於前揭客觀情狀
  不符,且最高限額抵押權存續期滿,如因債務清償致權利消滅時,得由他項權利
  人、原設定人或其他利害關係人提出登記申請書、登記原因證明文件、申請人身
  分證、所有權狀或他項權利證明書等文件,單獨申請之,此觀之土地登記規則第
  一百三十一條、第一百三十三條即明,故因清償債務而致抵押權消滅時,被告等
  即可單獨申請塗銷登記,無庸抵押權人配合申請,是原告主張之前揭情事根本不
  可能發生,其以此解釋訴訟費用之意義,自不足採。原告雖又主張前訴之上訴及
  後訴均屬濫訴,所支出之費用其自無庸負擔云云。惟查前訴之一審係判決被告等
  勝訴,而由志福公司提起上訴,有各該判決在卷可稽,且原告於前訴上訴審出庭
  時亦證稱貨款係公司所欠,其個人名義之五十萬元本票,其記得係向志福公司借
  款所簽發,但是否為支付貨款,時間太久已記不清楚等語(見台灣高等法院八十
  六年度上更㈠字第三八四號民事判決理由第四點),可見系爭抵押權所擔保之債
  權額究為多少,仍有爭議,故被告等續為訴訟,自無濫訴可言。至後訴係為聲請
  裁定供擔保停止執行所提起之訴訟,亦屬必要之訴,嗣雖經台灣高等法院八十九
  年度上更㈠第一七○號以一事不再理而程序駁回確定,然後訴前歷經三審並未以
  一事不再理判決理由,足見此為法律見解之問題,自難認後訴有濫訴之虞,故原
  告以此為由,主張無庸負擔濫訴所生之訴訟費用,即不足採。
 ⒉又查訴訟費用一詞,當指因訴訟而生之必要費用,我國民事訴訟法關於訴訟費用
  之規定,採列舉原則,而系爭協議書簽訂時,我國民事訴訟並未採律師訴訟主義
  ,當事人委任之訴訟代理人所支出之酬金,除法律明文規定外(按於八十九年二
  月九日始增訂第三審強制律師代理制度),律師費(酬金)自不在訴訟費用之列
  ,而被告等亦自承該協議書草擬者係律師(見本院九十二年四月十八日言詞辯論
  筆錄),則律師本於其專業,對訴訟費用不包括律師費當知之甚稔,若兩造有意
  約定訴訟費用包括律師費,律師於擬稿時自應特別加註包括律師費,其既未特別
  加註,亦足證兩造所約明之訴訟費用並不包括律師費。再查志福公司於前訴上訴
  審時業已表明原告尚有一百一十五萬一千九百五十五元之貸款尚未付清,且前訴
  上訴審係在系爭協議書簽訂前,有台灣高等法院八十五年度上字第一○三八號民
  事判決在卷可稽,足見兩造於簽訂系爭協議書時已知系爭抵押權所擔保債權之最
  大清償額僅為一百一十五萬一千九百五十五元。於此客觀情狀下,若言訴訟費用
  包括律師費,則原告所須承受之不利益{免除一百萬元之債務及前訴、後訴各三
  審級將近三十萬元之律師費(參卷附協議書)},將遠超過前揭債權最大清償額
  ,且原告已免除被告等一百萬元之債務,在前揭訴訟勝訴之利益亦不及於原告之
  情況下,原告大可免除被告等前揭債權額即可達到塗銷抵押權之目的,又何須簽
  訂系爭協議書為損己利人之事?由此更足證系爭協議書所稱之訴訟費用,並不包
  括律師費。至證人王麗秀於本院固證稱當時約明所有訴訟費用,包括律師費用,
  都由原告負擔等語(見九十一年十二月十二日準備程序筆錄),惟其所述已與文
  義不符,且其亦係系爭協議書締約之當事人,對於訴訟費用之解釋有直接之利害
  關係,並曾與原告間有訴訟糾葛,故所為證詞難免有所偏頗,自不足為有利被告
  等之認定。
 ⒊查被告等所提前、後二訴所支出之必要費用即裁判費、郵費共計六萬六千四百元
  (10000+15000+10000+15000+15000),為兩造
  所不爭,並有被告提出之協議書在卷可稽,則如同前五、㈠所述,系爭協議書既
  未約明被告等與行懋公司三人訴訟費用之扣除額,自應以各三分之一比例扣除。
  準此,被告二人各得扣除之訴訟費用額為二萬二千一百三十三元(66400÷
  3=22133)。
 ㈢綜上所述,原告得請求被告丙○○給付之餘款為二十四萬四千五百三十四元{0
  0000-000000-00000=244534};原告得請求被告乙○
  ○給付之餘款為五十四萬四千五百三十四元{000000-000000-0
  0000=544534}。被告等雖主張被告等係受原告委任出面處理塗銷系
  爭抵押權,因而支付之律師費,自得依委任關係主張抵銷等語,惟按稱委任者,
  謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約,民法第五百二十
  八條定有明文。而觀諸系爭協議書第一條約定「「甲方(指被告二人及行懋公司
  )負責與志福公司解決該一百萬元之塗銷抵押權事宜」等語,僅係將塗銷抵押權
  之事轉由被告等負責,並無任何原告委託被告等處理塗銷抵押權,而被告等允為
  處理之字樣,故被告等以此作為原告委任其等提出訴訟處理塗銷抵銷權之佐證,
  並進而主張抵銷云云,自屬無據。
六、按給付有確定期限者,債務人自期限屆滿時起,負遲延責任;給付無確定期限者
  ,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延
  責任,民法第二百二十九條第一、二項定有明文。又遲延之債務,以支付金錢為
  標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息,民法第二百三十三條第一項
  前段亦有明定。本件餘款既以「塗銷抵押權」或「塗銷抵押權及銀行貸款核下」
  為給付之條件,而條件何時成就係客觀上不確定之事實,顯見本件給付係無確定
  期限,原告亦無提出其於本件起訴前有催告被告等給付之證明文件,故自應以起
  訴狀繕本送達之翌日即九十一年十一月二日,作為本件遲延利息之起算日,原告
  以本件給付係有確定期限,而自塗銷抵押權日即九十一年三月十四日起計算遲延
  利息,顯對條件與期限之區別有所誤解,自不可採。從而,原告依系爭不動產買
  賣契約及協議書之法律關係,請求被告丙○○給付二十四萬四千五百三十四元、
  被告乙○○給付五十四萬四千五百三十四元,並均加計自九十一年十一月二日起
  至清償日止之法定遲延利息,為有理由。逾此部分之請求,即無理由,應予駁回
  。
七、兩造均陳明願供擔保,聲請准宣告假執行或免假執行,就原告勝訴部分,經核並
  無不合,爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分,其假執行之聲請
  失所依附,應予駁回。
八、結論:本件原告之訴為一部有理由、一部無理由,依民事訴訟法第七十九條但書
  、第三百九十條第二項、第三百九十二條,判決如主文。中   華   民   國  九十二  年   五   月   二   日~B臺灣基隆地方法院民事庭
~B 審判長法 官 李木貴
~B    法 官 蔡聰明
~B    法 官 王美婷
右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服,應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀,上訴於台灣高等法院,並按他造當事人之人數附具繕本。
中   華   民   國  九十二  年   五   月   五   日~B    書記官 潘端典




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參考資料
志福企業股份有限公司 , 台灣公司情報網