告謝牧鄉等12人有權依民法第227條第1項請求損害賠償： ①查被告推出之廣告文宣係以陽光泳池為賣點（參原證5 、6、7、8、9、10、11、13），宣稱「普羅旺世休閒風 住宅，擺脫第二屋的想法，讓住宅真正休閒化，碧海、 藍天、綠地、溫泉、泳池…」。依一般消費者之理解， 被告既以陽光泳池為促銷，泳池當與買受之房屋同時興 建完成，消費者入住後，即可享有使用游泳池之權利， 否則泳池豈非空中樓閣。
②詎被告竟辯稱普羅旺世社區之公共設施須考量管理費問 題，基於管理費分攤合理性原因，游泳池擬定於第四期 住宅興建時一併申請興設云云，顯然與渠廣告之宣傳內 容嚴重齟齬，並與一般消費者對被告廣告文宣之理解大 相歧異。
③更況，原告謝牧鄉等12人與被告訂約前交涉時，被告銷 售人員從未告知將待四期建案全部完成後才會興建游泳 池並移交住戶使用，更未與原告謝牧鄉等12人討論繳交 之管理費是否分攤泳池之管理，可見被告假借管理費之 考量延滯泳池之興建，實屬推托之詞。
④再者，被告興建完成「普羅旺世社區」第一期建案後， 即未參與後續建案之設計興建（此觀後續建案更名為「 我泉山莊」，建商為皇普建設而非被告即明，參原證14 ），則被告要無可能於四期建案完成後，再將游泳池一 併提供原告謝牧鄉等12人使用。準此，被告未依廣告內 容興建游泳池，核已構成債務不履行，原告謝牧鄉等12 人有權依民法第227條第1項請求損害賠償。 ⑤被告既已透過廣告宣傳主打5水道陽光大游泳池，亦經1 02年1月19日召開之普羅旺世一期社區管理委員會第三 屆第八次例行會議就被告向住戶允諾興建游泳池一事作 確認（參原證40第3頁），被告自負有興建游泳池之契 約義務。
⑥公平交易委員會（下稱公平會）處分書（參原證14）以 上開地產王網路登載普羅旺世社區之公共設施包括泳泳 池違反公平交易法第21條第1項規定，處以被告50萬元 之罰鍰。按公平會處分書所載「(一)案查普羅旺世社區 規劃一、二、三、四期建案，而被處分人僅興建及銷售 第一期建案，然被處分人於地產王網站登載公共設施包 括游泳池，而未予特別說明何時建成，或四期建案之整 體規劃，廣告予人印象即為系爭建案建成之公共設施將 包括有游泳池之設施。(二)查系爭建案業於97年12月至 98年6月間陸續取得使用執照，然迄今未見游泳池之設
施。被處分人固表示系爭建案所宣稱之公共設施，係為 該社區整體四期建案所規劃，在四期建案完成後，再交 由所有住戶自行管理。相關設施除有優先必要而興建外 ，其餘設施在開發第四期建案時，一併興設完成。並未 進一步表示前揭事由，已使一般大眾誤認游泳池設施應 於系爭建案興建時一併興建，核其內容顯屬虛偽不實及 引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定」 。認定被告於系爭地產王廣告未明確表示游泳池係於開 發第四期建案時一併興設完成，使一般大眾誤認游泳池 會與第一期建案同時完成，對被告課予廣告不實之行政 罰鍰。
⑦被告針對興建游泳池部分辯稱並無給付不能情事且無同 時交付義務云云，顯無理由而不足採：
被告辯稱原告謝牧鄉等12人僅以「後期起造人已非被 告」為由認定游泳池之興建已陷於給付不能顯屬無稽 云云，惟原告謝牧鄉等12人向被告起訴之請求權基礎 為民法第227條「不完全給付」、民法第359條「物之 瑕疵擔保」、民法第179條「不當得利」及民法第184 條第1項前段與民法第184條第2項之「損害賠償」， 並未主張被告所為構成給付不能，則被告上開答辯顯 與本件無涉。
且查普羅旺世一期社區管理委員會於民國102年1月19 日召開之第三屆第八次例行會議記錄（參原證40）第 三頁紅字部分所示，接手被告之後期起造人皇普建設 於會議中對於被告是否興建游泳池一事亦明確表達無 法概括承受也無法答應住戶興建游泳池之要求，仍需 視與被告協商結果而定，足證縱使係接手之皇普建設 亦無法確定被告是否有興建游泳池之計畫，則被告債 務不履行之情事至為顯著，其上開辯稱顯無理由而不 足採。
又被告辯稱原告等人於交屋時已明知被告無同時交付 義務，故無不完全給付或給付不能之情事云云，惟查 第一期建案興建完畢至今，被告始終未著手動工興建 游泳池，且按前揭會議紀錄內容（參原證40），縱使 接手之後期起造人皇普建設亦無法確定被告是否有興 建游泳池之計畫，足證原告謝牧鄉等12人於交屋時確 實無法知悉被告有興建游泳池之計畫，則被告確有違 背廣告承諾而構成債務不履行之情事，被告上開辯稱 顯無理由而不足採。
⑸被告提出之委任管理維護契約書（參被證2），並非廣告
宣傳之「觀海樓物業管理團隊」，而僅係公寓大廈一般清 潔及事務管理之委託，且契約有效期間早已屆至： ①有關「觀海樓」物業管理乙事，被告辯稱渠於98年4月 即安排專案管理團隊進駐第一期住宅，管理維護第一期 之公共設施，包括安排PT教練負責觀海樓活動企劃與執 行，並提出渠與福瑞斯公司間委任管理維護契約書為證 云云。
②然而，細繹被告提出之委任管理維護契約書，福瑞斯公 司之管理維護工作，係第一期全社區之共用部分與約定 共用部分之一般事務管理服務、清潔及環境衛生維持、 周圍環境安全防災等事項（參委任管理維護契約書即被 證2第1條及第2條），並非被告廣告文宣所稱「觀海樓 物業管理」之專業內容。何況，該契約之有效期間早於 第一屆管理委員會成立日即已屆至（參委任管理維護契 約書即被證2第4條），則被告辯稱業已提供觀海樓物業 管理團隊，要無足採。
⑹倘被告構成不完全給付之債務不履行，原告謝牧鄉等12人 可得請求之損害賠償金額為何？
①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因可 歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損 害賠償，民法第226條第1項、同法第227條第1項分別設 有明文。
②次按現行房屋市場行情，景觀住宅之單價至少較一般住 宅高出2成，尤其所謂「第一排」住宅，甚至可能高於 一般行情一倍之價格（參原證11第2頁、原證42）。 ③原告謝牧鄉等12人所購買者均係一期建案第一排三樓以 上之住宅，購買之標的均屬景觀住宅，於購買前均向被 告之售屋小姐確認二期建案無遮蔽景觀之虞後始為購買 ，謹就各樓層分述之：
購買6樓者為原告葉育君、陳玢文及郭馥榕： A.若按被告所承諾二期僅蓋3樓半之透天住宅，6樓自 無被遮蔽之可能，如今卻遭被告興建高達6層樓之 二期住宅遮蔽（二期住宅甚至已較一期住宅高）， 按一般市場行情，房價跌幅至少達20％，又因未具 廣告宣傳之游泳池，原告因此溢繳5％之房屋稅（ 參原證17），故以單坪價格之25％(20％＋5％)作 為不完全給付之損害賠償金額。本件系爭房屋之訂 價以單坪15萬元為基準（參原證18，566萬÷37.46 ＝15萬1049)，則一坪減少之市場價值為3萬元（15
萬×25％＝3萬）。
B.原告葉育君購買之住宅包含頂樓共計48.714坪（參 原證23），故請求之損害賠償金額為1,461,420元 （參原告提出之附件5）。
C.原告陳玢文購買之住宅包含頂樓共計47.69坪（參 原證2)，故請求之損害賠償金額為1,430,700元（ 參原告提出之附件9）。
D.原告郭馥榕購買之住宅包含頂樓共計48.62坪（參 原證4），故請求之損害賠償金額為1,458,600元（ 參原告提出之附件12）。
購買5樓者為原告謝牧鄉、周家凱、莊百億及陳惠娟 ：
A.同前述，若按被告所承諾二期僅蓋3樓半之透天住 宅，5樓自無被遮蔽之可能，故按一般市場行情， 房價跌幅至少達20％，又因未具廣告宣傳之游泳池 ，原告因此溢繳5％之房屋稅（參原證17），故以 單坪價格之25％作為不完全給付之損害賠償金額。 本件系爭房屋之訂價以單坪15萬元為基準（參原證 18），則一坪減少之市場價值為3萬元。
B.原告謝牧鄉購買之住宅共計36.29坪（參原證19） ，故請求之損害賠償金額為1,088,700元（參原告 提出之附件1）。
C.原告周家凱購買之住宅共計36.29坪（參原證21） ，故請求之損害賠償金額為1,088,700元（參原告 提出之附件3）。
D.原告莊百億購買之住宅共計36.19坪（參原證22） ，故請求之損害賠償金額為1,085,700元（參原告 提出之附件4）。
E.原告陳惠娟購買之住宅共計37.46坪（參原證3）， 故請求之損害賠償金額為1,123,800元（參原告提 出之附件10）。
購買4樓者為原告林成軒及黃子琳：
A.同前述，若按被告所承諾二期僅蓋3樓半之透天住 宅，4樓自無被遮蔽之可能，故按一般市場行情， 房價跌幅至少達20％，又因未具廣告宣傳之游泳池 ，原告溢繳5％之房屋稅（參原證17），故以單坪 價格之25％作為不完全給付之損害賠償金額。本件 系爭房屋之訂價以單坪15萬元為基準（參原證18） ，則一坪減少之市場價值為3萬元。
B.原告林成軒購買之住宅共計36.29坪（參原證20）
，故請求之損害賠償金額為1,088,700元（參原告 提出之附件2）。
C.原告黃子琳購買之住宅共計36.29坪（尚未尋獲買 賣契約書，故暫以同棟之其他樓層坪數計算），故 請求之損害賠償金額為1,088,700元。 購買3樓者為原告江月蘭、黃運祥及顏坤木： A.若按被告所承諾二期僅蓋3樓半之透天住宅，且基 於二期建案之基地較低，則3樓自無被遮蔽之可能 ，故按一般市場行情，房價跌幅至少達20％，又因 未具廣告宣傳之游泳池，原告溢繳5％之房屋稅（ 參原證17），故以單坪價格之25％作為不完全給付 之損害賠償金額。本件系爭房屋之訂價以單坪15萬 元為基準（參原證18），則一坪減少之市場價值為 3萬元。
B.原告江月蘭購買之住宅共計37.46坪（參原證24） ，故請求之損害賠償金額為1,123,800元（參原告 提出之附件6）。
C.原告黃運祥購買之住宅共計36.29坪（參原證25） ，故請求之損害賠償金額為1,088,700元（參原告 提出之附件7）。
D.原告顏坤木購買之住宅共計36.29坪（參原證1）， 故請求之損害賠償金額為1,088,700元（參原告提 出之附件8）。
2、被告給付予原告謝牧鄉等12人之房地，核有後續建案嚴重 影響原告謝牧鄉等12人應享有之萬坪綠地、任意改變第二 期建案之建築形式為六層樓集合住宅，以及未興建游泳池 等瑕疵存在，原告有權依民法第359條請求減少價金，並 就減價部分依民法第179條請求被告返還：
⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵， 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣 因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者 ，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第354條 第1項前段、同法第359條前段分別設有明文。 ⑵經查，被告移轉系爭房地予原告謝牧鄉等12人時，核有後 續建案嚴重影響原告謝牧鄉等12人應享有之萬坪綠地、任 意改變第二期建案之建築形式為六層樓集合住宅，以及未 興建游泳池等事實存在，影響原告謝牧鄉等12人買受房地 之價值甚巨，被告給付之物顯具民法第354條第1項所稱之 瑕疵，則原告謝牧鄉等12人自得依民法第359條規定主張
減少價金。
⑶至於減價金額之計算，原告謝牧鄉等12人買受之房地因未 具萬坪綠地、景觀視野遭被告第二期建案遮蔽、且無游泳 池設施等瑕疵，致市場價值大幅降低，跌幅約為房地價金 之25％。而依被告銷售廣告換算，原告謝牧鄉等12人買受 系爭房地之價格約為15萬元/坪。準此，原告謝牧鄉等12 人買受系爭房地因上開瑕疵而減損之金額至少為每坪3萬 元（計算式：15萬×25％＝3萬）。
⑷末按「買受人依民法第三百五十九條規定所得主張之價金 減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請 求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人 於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在。」最高法 院著有87年度台簡上10號判例。查原告謝牧鄉等12人既已 行使民法第359條減價請求權，則被告就溢領之價金即無 法律上原因，爰依民法第179條、民事訴訟法第244條第3 項規定，分別主張被告應返還至少如訴之聲明所陳之金額 。
3、原告謝牧鄉等12人得否依民法第184條第1項前段或同條第 2項請求損害賠償？
⑴被告是否為不實廣告？原告謝牧鄉等12人是否受被告不實 廣告誤導，與被告締結買賣契約？原告謝牧鄉等12人是否 因此受有損害？損害金額為何？
承前述，被告實際給付內容與廣告宣傳內容顯有落差，足 證為不實廣告，原告謝牧鄉等12人深受上開廣告吸引，因 而與被告締結買賣契約購買系爭房屋。
⑵被告應負民法第184條第1項後段之侵權責任。 ①查本件被告無意提供游泳池與觀海樓物業管理團隊之公 共設施，且明知所謂42,000坪之社區綠地以及一期房屋 之景觀，皆會因二期以降之建案而受有影響，卻仍不斷 於各種廣告物上以前開居住條件為號召，藉以招徠消費 ，獲取銷售利益，而使共同原告等受有所購買之房屋品 質不符價金之財產上損害。
②基此，上述故意欺瞞共同原告等之銷售手段誠屬違反一 般社會通念下，認為商人應殷實經商之善良風俗，而加 損害於原告等，其應負民法第184條第1項後段之侵權責 任，堪可認定。
⑶被告該當民法第184條第2項之侵權行為。 ①按公平交易法第31條有關事業不得以不實廣告招徠消費 之規定，除係保障公平競爭之交易秩序外，亦同時有保 障消費者權益之立法目的；此外，前揭之消費者保護法
第22條亦屬保障消費者權益之規定。
②是被告故意以不實廣告之手法欺罔原告謝牧鄉等12人及 眾多不特定消費者之行為，顯以違反上述保障消費者權 益之法律，應無疑義。因此，原告謝牧鄉等12人就其所 受之損害，自得依民法第184條第2項侵權行為之規定向 被告請求損害賠償，以昭正義。
4、公平會雖已作成處分書在案（參原證41），惟系爭處分書 之處分範圍不僅未及於視野景觀及採光效果部分，42000 坪草園綠地部分亦未做實體認定，觀海樓物業管理團隊部 分之處分則過於輕率，系爭處分書之公信力顯然不彰。 ⑴系爭處分書之處分範圍如下，並不包括視野景色及採光效 果之部分：
①42000坪草原綠地。
②觀海樓物業管理團隊。
③5水道陽光大泳池。
⑵就42000坪草原綠地部分，系爭處分書係以行政罰裁處權 時效消滅為由而未予處分，並非實體認定被告無廣告不實 之情事。
①按系爭處分書所載「另查『基隆唯一42000坪翠綠大地 』、『台北最大42000坪公園社區』、等2份印刷品廣告 物，係檢舉人（即原告謝牧鄉等12人）於97年取得；被 處分人（即被告）亦表示，『基隆唯一42000坪翠綠大 地』廣告單係96年8月1日至97年2月29日委託建富廣告 公司銷售時所印製，『台北最大42000坪公園社區』廣 告紙本則為大倉行銷公司於97年6月間製作散發，其後 均未再續行使用，是其等行政罰之裁處權，迄檢舉時， 已因3年期間之經過而消滅」。
②由上，公平會係因前揭關於42000坪草原綠地之廣告已 逾行政罰裁處時效而未予處分，並無進行實體認定，故 難以系爭處分書即謂前揭廣告無不實之情事。
⑶就觀海樓物業管理團隊部分，公平會未實際履勘現場，僅 以被告於98年4月間與福瑞斯管理公司簽訂委任管理維護 契約即輕率作成被告無廣告不實之結論，實無公信力。 ①按系爭處分書所載：「被處分人於『在42000坪綠茵裡 ，做心靈的首富』廣告紙本宣稱『觀海樓物業管理團隊 』乙節，案查觀海樓為系爭建案公共設施之一部分，該 建案住戶僅取得1/4產權，被處分人早於98年4月間與福 瑞斯管理公司簽定委任管理維護契約，其管理維護範圍 包括該建案之共用及約定共用之部分，故難謂就觀海樓 之管理維護未能依廣告內容提供管理團隊。」（參原證
41第8頁第1行以下）。
②惟查，系爭契約僅係提供一般事物管理服務，與前揭廣 告內容顯有落差，且公平會未實際履勘現場，無從知悉 觀海樓實際運作情況，處分實無公信力。
③就5水道陽光大泳池部分，承前述，被告確有廣告不實 之情事，已經系爭處分書做成罰鍰50萬元之處分在案， 於此不贅。
⑷由上，系爭公平會處分書之處分範圍不僅未及視野景觀及 採光效果部分，42000坪草園綠地部分亦未做實體認定， 觀海樓物業管理團隊部分之處分則過於輕率，公信力顯然 不彰。
5、本件鑑定報告採比較法評估客觀價值減損情形，惟其比較 標的就原告謝牧鄉等12人與被告間之買賣契約給付內容尚 有落差，亦未納入買受人主觀期待、評價等影響市價行情 之因素，其可能產生低估減損價額之結果。
⑴本件鑑定結果認定就缺乏視野景觀部分價值減損比例為9％ ，而就缺乏42000坪綠地、游泳池及觀海樓物業管理團隊之 綜合價值減損比例為1％。
①估價事務所就被告給付缺乏廣告承諾之42000坪綠地、視 野景觀及良好採光效果、游泳池及觀海樓物業管理團隊 ，採用比較法（以同社區第二期建案「我泉山莊」為比 較標的）及收益法進行評估，再以加權平均的方式，得 出之客觀上減損金額。
建設公司原設計第二期為3樓半實際興建6樓，造成視 野景觀及採光之減損，價值減損比例為9％。
缺少42000坪綠地、游泳池及觀海樓之價值減損比例為 1％。
惟該估價報告是以「我泉山莊」比較之方式為估算，則 就「我泉山莊」廣告中未提及游泳池設施及觀海樓物業 管理團隊，因此可能產生無從比較而有低估之可能。 ②由上，本件原告謝牧鄉等12人所主張受損害額度與鑑定報 告結果明顯具有落差，惟考量前述鑑價估計方式中未納入 所有影響因素為評估，而可能有低估之結果，懇請仍以原 告所主張之計算方式為準。
（十一）基於上述，並聲明：
1、被告應給付原告謝牧鄉1,088,700元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 2、被告應給付原告林成軒1,088,700元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 3、被告應給付原告周家凱1,088,700元，及均自起訴狀繕本
送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 4、被告應給付原告莊百億1,085,700元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 5、被告應給付原告葉育君1,461,420元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 6、被告應給付原告林渭川1,123,800元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 7、被告應給付原告黃運祥1,326,900元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 8、被告應給付原告顏坤木1,088,700元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 9、被告應給付原告陳玢文1,430,700元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 10、被告應給付原告陳惠娟1,123,800元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 11、被告應給付原告黃子琳1,088,700元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 12、被告應給付原告辜惠芳1,458,600元，及均自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 13、訴訟費用由被告負擔。
14、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）不動產之買受人有探知買賣標的物在公法上使用限制之義 務：
1、在系爭基地續建第二期住宅之事實，對於被告所銷售之第 一期住宅而言，並非第一期房地本身有瑕疵存在，此應予 辨明，原告屢稱此為買賣物之瑕疵，顯然失當。 2、其次，被告並未就第二期續建方式或續建之建築高度限制 提出相關承諾或保證，故亦無債務不履行之問題。 3、再者，據建築技術規則第164條之1第3項之規定「住宅、 集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第一項第 四款情形外，地面一層樓層高度不得超過4.2公尺，其餘 各樓層之樓層高度均不得超過3.6公尺」，故縱使第二期 住宅依據被告內部曾經評估規劃過之三樓半的透天厝方案 續建（假設語），依法完工建築後之建物高度，仍有可能 與第一期樓高相同。被告前已提出之圖說（參被證1）， 說明縱曾有樓高「三樓半」之規劃存在（假設語），依法 建築完工後之建物高度，仍有可能與第一期樓高相同；惟 因原告謝牧鄉等12人爭執圖面之真正，被告謹再提出大域 建築師事務所第二期現況樓高之圖面（參被證4）及模擬
「三樓半」樓高之圖面（參被證5）供參酌。由二紙圖面 可知，對於樓高約「三樓半」建物在法規上允許之建築高 度，原告謝牧鄉等12人對於標的物之在公法上之管制有認 知上之錯誤，並非可歸責於被告之事由（更遑論原告謝牧 鄉等12人中購買低樓層之人也比照購買高樓層者請求相同 之日照權或景觀權受損云云，顯然無稽）。
4、何況，相關判決已揭示「不動產之買受人有探知標的物在 公法上使用限制之義務」之法理（臺灣高等法院86年度上 字第857號、96年度上字第1041號民事確定判決，參被證6 ）：「按公法對買賣標的物之使用有限制之規定存在時， 基於『人民對於國家不得以自己不知有法規存在而有所主 張』之原則，買受人應有探知公法上使用限制之義務。除 有反證外，買受人被推定就瑕疵之存在為明知（黃茂榮氏 著『買賣法』第二四○頁、第二四一頁，採相同之見解） 」。因此，退步言之，縱然原告謝牧鄉等12人關於「第二 期興建六層樓之高度所致之影響屬於第一期房地之瑕疵」 之主張為真（假設語，被告否認之），依據原告謝牧鄉等 12人原本所認知之「三樓半」預定計畫，其在法規上所得 允許之建築高度，實與現況之六層樓高度相差無幾，則原 告謝牧鄉等12人無論所購第一期房地之樓層為何者，其等 關於「若僅興建三樓半時日照權及景觀權即不受影響」之 主張，顯有誤會。
5、原告謝牧鄉等12人就此建築法規之認知，自己應有探知之 義務，若有任何認知上之錯誤，絕非可歸責於被告之事由 ，亦無權向被告為任何之請求。何況，第二期及後續期別 之住宅究屬「六樓集合住宅」、「三樓半透天厝」或「其 他規劃產品」，均須依據區域性供需狀況及施工之工期等 因素規劃並隨時調整，在尚未最終定案前，本即有多項方 案可供考慮，惟被告自始至終均未對第一期住戶承諾或保 證第二期住宅應屬於某一特定產品，且反而事前已清楚告 知系爭基地將陸續有第二、三、四期之興建，並在此告知 前提下始銷售第一期住宅，併予敘明。
（二）原告謝牧鄉等12人主張被告興建第二期社區係故意不實廣 告，亦有不完全給付及物之瑕疵，原告得依第184條第1項 前段及第2項、民法277條第1項、359條請求損害賠償及減 少價金，並就減價部分依民法第179條請求被告返還。則 被告有無保證第二期住宅之規畫為何種型式？有無造成原 告之損害？
1、第二期及後續期別之住宅究屬「六樓集合住宅」、「三樓 半透天厝」或「其他規劃產品」，均須依據區域性供需狀
況及施工之工期等因素規劃並隨時調整，在尚未最終定案 前，本即有多項方案可供考慮，惟被告自始至終均未對第 一期住戶承諾或保證第二期住宅屬於某一特定產品，並在 此前提下銷售第一期住宅，此需予釐清。
2、況被告興建出售之第一期住宅並非全部均與第二期興建之 住宅緊鄰，因此絕不可能僅為了出售「部分」第一期之房 屋，而如原告謝牧鄉等12人所聲稱曾於銷售時大力向消費 者推廣「第二期建案係如何規劃故第一期住戶將有『無遮 蔽之風景』」云云，而續建第二期之住宅之事實，對於被 告所銷售之第一期住宅而言，並非已銷售之第一期房地本 身有瑕疵存在，此應予辨明；其次，被告並未就第二期續 建方式或續建之建築高度限制提出相關承諾或保證，已如 前述，故亦無債務不履行之問題。
3、更據建築技術規則第164條之1第3項之規定「住宅、集合 住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第一項第四款 情形外，地面一層樓層高度不得超過4.2公尺，其餘各樓 層之樓層高度均不得超過3.6公尺」，故縱使第二期住宅 依據被告內部曾經評估規劃過之三樓半的透天厝方案續建 （假設語），依法完工建築後之建物高度，仍有可能與第 一期樓高相同（參被證一）。因此，原告謝牧鄉等12人中 縱使洽購第一期頂樓之住戶（即E10/6F葉育君、E12/6F辜 惠芳、E13/6F陳玢文，請參閱附件一「普羅旺世第一期社 區平面圖」、附件二「原告謝牧鄉等12人之戶別、購買日 期等資訊」），其所買受建物之高度仍與其主張所謂預定 興建三樓半的透天厝方案之法律容許之高度相仿，自無從 以所謂該戶之景觀已被無預期地遮蔽影響，或日照權受到 侵害而得有所主張云云。依此事實，其餘洽購低樓層住戶 之原告更無從據此主張景觀因此被影響或日照權受到侵害 之可言。
4、原告謝牧鄉等12人於洽購第一期建物之際，被告既然未曾 表示不會有第二期之續建，被告亦未針對第二期之續建建 築高度提出相關承諾，故縱然被告仍以三樓半之透天厝產 品興建，原告謝牧鄉等12人亦已明知或可預見第二期住宅 於法亦可能與第一期建物高度相等。因之，原告謝牧鄉等 12人事後再從續建第二期住宅之事實，或事後主張第二期 住宅有變更設計之問題（如有），進而主張渠等因第二期 住宅完工後，因其建築高度而侵害原告謝牧鄉等12人所屬 第一期住宅之景觀或其日照權已受到不法之侵害云云，顯 無理由。
（三）原告謝牧鄉等12人主張被告迄今未興建游泳池，係故意不
實廣告，亦有不完全給付及物之瑕疵，原告謝牧鄉等12人 得依第184條第1項前段及第2項、民法277條第1項、359條 請求損害賠償及減少價金，並就減價部分依民法第179條 請求被告返還。則關於「游泳池」之廣告有無不實致原告 謝牧鄉等12人受損？
1、系爭社區之公共設施係為營造整體四期之社區生活機能所 需而為四期住戶所有人所共有，在本建案四期開發完成及 移交公共設施予住戶自行管理之前，如全部公共設施提前 興建完畢，其管理維護成本甚鉅。因此，相關公共設施除 非具有優先必要而已興設完成外，其餘設施係預定在開發 第四期時一併興設完成，或先行興設完成後由被告自行管 理後，屆時再移交予四期全體住戶管理使用，對於先期住 戶而言，反而屬於較妥適之方案。鑒於上述，被告於銷售 系爭房地時，即已清楚告知「預定續建後期住宅」及「各 項設施係預定」等事，此由原告謝牧鄉等12人提出之系爭 社區房屋銷售廣告中與游泳池相關照片（參原證5）及系 爭社區之大幅廣告看板照片（參原證6）之文宣即已清楚 載明「游泳池遊憩設施預定地」可知，本建案游泳池已設 為保留預定地（置於景觀池附近），且興設游泳池之計畫 未曾改變，故被告對此絕無不實陳述；而基於前述管理費 分攤合理性的原因，游泳池擬訂於第四期住宅興建時一併 申請興設，當然尚未進入開發階段，亦屬當然。 2、至於原告謝牧鄉等12人提出之系爭社區第二期我泉山莊建 案資料（參原證14）指稱被告未參與第二期社區之後續建 案（即「我泉山莊」），即遽以指稱游泳池已無從交付云 云，顯然嚴重誤解債權契約之本質。本件游泳池擬於四期 興建時一併申請興設，已如前述，惟此不因第二、三、四 期之起造或開發之人是否為被告，而影響其規畫及給付； 原告僅以「後期起造人已非被告」為由認定游泳池之興建 已陷於「給付不能」，顯然無稽。
3、本件原告謝牧鄉等12人買受第一期D、E棟房地時，該房地 早已完工，屬於成屋交易。所有原告謝牧鄉等12人絕對知 悉或可得而知「簽約及交屋當時並無游泳池」之現況，故 游泳池之給付義務並非於第一期房地交付時即有同時交付 之義務，亦屬當然之解釋；原告謝牧鄉等12人如主張被告 此時即陷於不完全給付或給付不能，應就此負舉證責任： 本件原告謝牧鄉等12人所購買的第一期房地，並非「預售 屋買賣」（簽訂買賣契約時標的物並不存在），而係「成 屋買賣」（簽訂買賣契約時標的物已存在），此從如下證 物即可得知：
⑴本件原告謝牧鄉等12人簽署買賣契約之日期，除了原告莊 百億（與被告簽約之人係莊國恩，關於其原告適格之問題 詳如下述）之契約係於97年8月20日簽署之外，其餘11位 共同原告均於98年12月31日之後始簽署買賣契約（參被證 7）；惟原告謝牧鄉等12人購買的第一期房地係位於D棟及 E棟，其使用執照分別係於98年6月2日、98年6月29日核發 （參被證8），代表當時其餘11位共同原告係購買成屋， 而非預售屋。
⑵另由被證7之契約附件一「付款明細表」可知，除原告莊 百億係依據大樓樓地板之完成時間細分17次期款之外，其 餘11位原告僅區分訂金、簽約、用印、完稅及交屋之期款 ，屬於「一般成屋交易模式」之付款方式。
⑶其餘11位原告之房屋有獨立之建物門牌（參被證7），已 有房地所有權之登記，而得轉移至原告謝牧鄉等12人或原 告指定之第三人。由上可知，於簽訂契約時，前述11位原 告，既已曾至現場看屋況及環境，焉能不知「簽約及交屋 當時並無游泳池」之現況，而可隨同成屋所有權一併交付 ？渠等如何能事後更行主張「被告有『同時交付』此二者 給付之義務」？此外，縱使原告莊百億（與被告簽約之人 係莊國恩，關於其原告適格之問題詳如下述）之契約係於
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