告丙○○○回復系爭建物屋頂平台之水、電、排水管線與地 坪、牆面之防水設施，即屬無據，應予駁回。
(三)相當於租金之不當得利部分：
１、按無法律上原因而受有利益，致他人受損害，應返還其利益 ，民法第179條定有明文。被告具有事實上處分權之系爭增 建物，無權占有系爭建物頂樓平台，受有使用系爭建物頂樓 平台之利益，原告丁○○及他共有人因被告丙○○○之占用 ，而不得就該部分平台按應有部分為使用收益，自可認為受 有損害。被告丙○○○系爭建物頂樓平台之使用，即無法律 上原因，依民法第179條之規定，被告丙○○○自應返還其 所受利益。
２、次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會通常之觀念，此亦為最高法院61年度台上字第1695號判例 所揭示，占有系爭建物之頂樓平台興建系爭增建物，因系爭 增建物不能脫離建物或土地而建築，因此相當於租金之不當 得利計算方式，自可參酌土地第105條準用第97條第1項規定 ，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分 之10為限。所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限 額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息百 分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用 人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。又土地 法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價而言，即土地 所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域 ，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地 價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，土地所有權 人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價 ，平均地權條例第16條定有明文。查系爭土地坐落在基隆市 區，交通方便，附近工商繁榮，生活機能佳等情，業據本院 至現場勘驗明確，本院綜核上情，認被告丙○○○具事實上 處分權之系爭增建物占用系爭建物頂樓平台，進而占用系爭 土地的利益，以系爭土地申報地價百分之8計算應屬適當， 而系爭土地之申報地價自91至95年每平方公尺均為26,149元 ，被告丙○○○無權占用之面積為102.59平方公尺，其土地 總價額為2,682,626元（26,149×102.59＝2,682,626，小數 點下4捨5入），以年息百分之8計算5年之金額為1,073,050 元（2,682,626×0．08×5＝1,073,050），原告邱楨清就系 爭土地之應有部分為6/60，依此計算，被告丙○○○應給付 自起訴日95年4月7日起回溯五年之不當得利金額應為107,30 5元（1,0 73,050×6÷60＝107,305），及自起訴狀繕本送 達翌日即95年4月18日起至拆除系爭增建物返還系爭土地之
日止之月不當得利金額應為1,788元（2,682,626×0．08÷1 2×6÷60＝1,788），從而原告丁○○本於不當得利之法律 關係請求被告丙○○○給付自起訴日95年4月7日起回溯五年 之不當得利金額27,208元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息，暨自95年4月18日起至拆 除系爭增建物返還系爭土地之日止，按月給付不當得利金額 454元，未逾本院所計算之上開數額，應予准許，逾此部分 之請求即被告丙○○○拆除系爭增建物並返還系爭土地之日 之後之不當得利請求，不應准許。
(四)漏水損害賠償部分：
１、原告2人此部分請求尚未罹於消滅時效─
被告丙○○○以原告2人自陳自79年12月買受系爭建物第5層 房屋後，該房屋即開始漏水，並受有損害，距原告2人起訴 之時，已逾侵權行為2年、10年之時效等語置辯。按侵權行 為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務 人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年 者亦同，民法第197條第1項固有明文。惟加害人之侵權行為 如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而 該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權 行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知 悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效 ，應俟損害之程度底定後起算。本件依台灣區水管工程工業 同業公會之上開鑑定結果及建議，在增設一處排水管幫助分 流及系爭增建物本身加強防水措施後，漏水問題始能獲得完 全改善，本件漏水之損害既仍持續發生，原告2人於95年4月 7 日提起本件訴訟，自未罹於2年或10年之消滅時效。２、被告丙○○○具有事實上處分權之系爭增建物係導致原告丁 ○○所有系爭第5層房屋漏水之原因─
原告丁○○主張其所有系爭第5房屋漏水之損害係因被告丙 ○○○具有事實上處分權之系爭增建物所導致之情，此有台 灣區水管工程工業同業公會建5年12月18日台區水管會新字 第95367號函附之鑑定報告1份足憑，該份鑑定報告係由具有 專業之客觀第三人即台灣區水管工程工業同業公會鑑定後所 作成，自堪憑採。依據該鑑定報告之鑑定結果及分析記載： 「㈡5樓屋頂己○○○○○○○○○○○會館室內地坪、女 兒牆乾燥無水，但女兒牆曾有漏水過痕跡且也產生壁癌現象 。㈢現場測試屋頂左右2處排水管流量，右邊排水管排水不 很順暢，水量大時會有積水現象，左邊之排水管口位置較高 達不到一般排水功能，當大豪雨來時，水不能及時排放就會 造成樓板積水而向下滲漏。㈣6樓己○○○○○○○○○○
○會館、鋁門窗及落地門均非風雨防水型，當颱風或大豪雨 來時就會漏水流至女兒牆、地板再滲往5樓。」、「㈠為防 止漏水應先做好排水設施，如再增設1處排水管幫助分流是 最好辦法。(二)加建之6樓鋁門窗、落地門應加強防水措施 ，就不會有水滲入屋內地坪，再往5樓滲水」等語。被告丙 ○○○具有事實上處分權之系爭增建物係導致原告丁○○所 有系爭第5層房屋漏水之原因之一，被告丙○○○辯稱原告 房屋漏水與其具有事實上處分權之系爭增建物之存在之間無 相當因果關係云云，尚非足採。且被告林席瓊既然占有使用 系爭建物頂樓平台，只要就頂樓平台之排水稍加清通及就其 系爭增建物本身加強防水措施，自足以避免水流入系爭增建 物再往下滲入原告丁○○所有房屋，竟均捨此不為，任由水 由系爭增建物流入樓下之原告丁○○所有房屋，自屬有過失 ，被告丙○○○辯稱其並無故意過失云云，亦難憑採。３、原告2人所得請求損害賠償之範圍─
⑴、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分。前二項規定，於不法侵害 他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大 者，準用之，民法第195條第1、3項亦定有明文。又「於他 人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬 不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人 非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額。」（ 最高法院92年度台上字第164號判例參照）。參酌前開判例 要旨，居住安寧屬於人格法益之一種，則與其相似之居住環 境之乾爽舒適，自亦應認為同屬人格法益之一種。⑵、本件被告丙○○○具事實上處分權之系爭增建物占有系爭建 物頂樓平台，既疏未清通頂樓平台前方之排水設備，亦未加 強系爭增建物本身之防水設備，致漏水而生損害於原告丁○ ○之所有房屋，使原告丁○○所有房屋之天花板有滲水、剝 落，甚或滴水之清形，有原告提出之照片可稽，且依台灣區 水管工程工業同業公會上開鑑定報告之鑑定結果記載：「㈠ 原告丁○○之基隆市○○區○○路93-10號五樓室內牆壁、 天花板有漏水痕跡且多處已產生壁癌現象。」等語，而水漬 、壁癌通常乃係長期、持續性漏水所成，且屋內漏水之範圍 非僅一處，原告丁○○、戊○○心理健康當受有損害，已非 僅止於財產損害，應屬不法侵害居住於系爭建物第5層房屋 之原告丁○○及其配偶戊○○之居住環境乾爽舒適之人格法 益，原告丁○○、戊○○自得本於民法第195條第1項、第3
項規定請求賠償相當之金額。茲參酌被告丙○○○係無償出 借系爭增建物供被告己○○○○○○○○○○○使用，並未 獲有任何利益及原告丁○○、戊○○長期居住於飽受漏水之 苦之系爭建物第5層房屋，應認被告丙○○○賠償原告丁○ ○、戊○○各50,000元為已足，原告丁○○、戊○○於此範 圍之請求為有理由，逾此數額之請求，不應准許。五、綜上所述，原告丁○○基於民法第767條中段、第821條及第 179條、第195條第1項之規定，請求被告丙○○○將系爭增 建物拆除，返還系爭建物頂樓平台予原告丁○○及其他共有 人，請求被告己○○○○○○○○○○○自系爭增建物遷出 ，及請求被告丙○○○給付77,208元及自起訴狀繕本送達翌 日（即95年4月18日）起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，並自95年4月18日起至拆除系爭增建物返還系爭土地 之日止，按月給付原告454元，原告戊○○基於民法第195條 第1項、第3項之規定，請求被告丙○○○給付50,000元及自 起訴狀繕本送達翌日（即95年4月18日）起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告2人及被告丙○○○陳明願供擔保請准宣告假執行及免 為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定 相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，爰不 一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 書記官 賴敏慧