臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第1003號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 沙 洪 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第2993、3174號），本院判決如下：
主 文
乙○○如附表編號①至㉙所示之販賣第二級毒品，均累犯，各處刑、宣告沒收如附表編號①至㉙「罪名及應處刑罰」欄之所示。應執行有期徒刑貳拾捌年。扣案如附表編號①所示之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點叁公克）併同無從與之完全析離之分裝袋壹只，均沒收銷燬；扣案如附表編號②③所示之販賣第二級毒品所得財物總計新臺幣壹仟元，沒收；未據扣案之販賣第二級毒品所得財物總計新臺幣伍萬捌仟陸佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號④所示之行動電話壹支（惟不含其內置門號為「0000000000」之晶片卡壹枚），沒收。
事 實
一、前案紀錄：
㈠乙○○前分別因施用第二級毒品案件，經本院於民國97年 3 月19日，以97年度基簡字第299 號判決有期徒刑三月確定 ；施用第二級毒品案件，經本院於97年5 月30日，以97年 度基簡字第581 號判決有期徒刑三月確定。所犯二案， 則經合併定刑為有期徒刑五月（本院97年度聲字第708 號裁 定），97年10月27日易科罰金執行完畢（構成累犯）。 ㈡乙○○另曾因多次販賣第二級毒品（販賣時間均係於96年11 、12月間），致遭檢察官提起公訴，並經臺灣高等法院於98 年12月23日，以97年度上訴字第5660號判決應執行有期徒刑 十八年在案而未確定（此部分尚不構成累犯）。二、本案事實：
乙○○，綽號「小龍」，明知安非他命係毒品危害防制條例 所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於意 圖營利，販賣第二級毒品安非他命資以牟利之個別犯意，藉 由自己持用之廠牌不詳行動電話1 支暨其內置門號為「0000 000000」之晶片卡（SIM 卡）1 枚（按：上開廠牌不詳之行 動電話1 支暨其內置晶片卡【0000000000】悉未據扣案，且 已經乙○○棄置不詳處所而告滅失），及如附表編號④所 示之Anycall 行動電話1 支暨其內置門號為「0000000000」 之晶片卡（SIM卡）1 枚（按：如附表編號④所示之Anyca ll 行動電話機殼固係乙○○個人所有，惟其內置晶片卡【
0000000000】則為乙○○之不詳友人申辦後，持交予乙○○ 保管持用迄98年6 月30日下午6 時為警查獲扣案時止），而 與如下所述之交易對象互為聯絡，繼而先、後29次販賣第二 級毒品安非他命牟利如下：
㈠緣辛○○係乙○○之前度女友，而悉乙○○素有安非他命之 供應門路；嗣辛○○與丁○○（綽號「叮噹」）結為夫妻， 丁○○遂亦經由其妻辛○○之轉達而悉上情。乃丁○○、辛 ○○夫妻2 人為達己解癮目的，竟囑由辛○○於附表編號 ①至⑧「交易時間」欄所示之各該時間前、後，或以彼等共 同持用之「0000000000」行動門號，或以彼等共同持用之「 0000000000」行動門號，或以彼等住處裝設之市內電話（00 -00000000 ），或利用彼等不知情友人持用之「0000000000 」行動門號，撥接乙○○持用之「0000000000」行動門號， 繼而於對話中，藉詞對乙○○為「彼等夫妻2 人擬價購安非 他命」之要約表示。至乙○○聞訊後，則亦不回絕辛○○之 價購要約，進而基於營利之意圖暨販賣第二級毒品安非他命 之個別犯意，分別於附表編號①至⑧「交易時間」欄所示 之各該時間，在附表編號①至⑧「交易地點」欄所示之各 該地點，或依約交付安非他命予受命前往現場取貨之丁○○ ，或依約交付安非他命予受命前往現場取貨之辛○○，或依 約交付安非他命予共同前往現場取貨之丁○○、辛○○夫妻 2 人，藉此而前、後8 次出售安非他命予丁○○、辛○○資 以牟利。其各次販賣安非他命之實際數量暨其交易所得，均 詳如附表編號①至⑧「毒品數量及其交易金額」欄之所示 。至乙○○與丁○○、辛○○夫妻2 人歷次交易之所涉毒品 ，則悉因丁○○、辛○○之取用而告費失。
㈡緣丑○○（綽號「阿明」）、乙○○2 人尚屬熟識，丑○○ 亦因而輾轉得悉乙○○素有安非他命之供應門路。為達己解 癮目的，丑○○遂於附表編號⑨至⑬「交易時間」欄所示 之各該時間前、後，逕以自己持用之「0000000000」行動門 號，撥接乙○○持用之「0000000000」行動門號，繼而於對 話中，藉詞對乙○○為「其擬價購安非他命」之要約表示。 至乙○○聞訊後，則亦不回絕丑○○之價購要約，進而基於 營利之意圖暨販賣第二級毒品安非他命之個別犯意，分別於 附表編號⑨至⑬「交易時間」欄所示之各該時間，在附表 編號⑨至⑬「交易地點」欄所示之各該地點，依約交付安 非他命予到場取貨之丑○○，藉此而前、後5 次出售安非他 命予丑○○資以牟利。其各次販賣安非他命之實際數量暨其 交易所得，均詳如附表編號⑨至⑬「毒品數量及其交易金 額」欄之所示。且乙○○、丑○○2 人歷次交易之所涉毒品
，亦悉因丑○○之取用而告費失。
㈢緣子○○（綽號「黑豬」）、乙○○2 人本屬舊識，子○○ 更因而知悉乙○○向有安非他命之供應門路。為達己解癮目 的，子○○乃於附表編號⑭至⑰「交易時間」欄所示之各 該時間前、後，逕以自己持用之「0000000000」行動門號， 撥接乙○○持用之「0000000000」行動門號，繼而於對話中 ，藉詞對乙○○為「其擬價購安非他命」之要約表示。至乙 ○○聞訊後，則亦不回絕子○○之價購要約，進而基於營利 之意圖暨販賣第二級毒品安非他命之個別犯意，分別於附表 編號⑭至⑰「交易時間」欄所示之各該時間，在附表編 號⑭至⑰「交易地點」欄所示之各該地點，依約交付安非他 命予到場取貨之子○○，藉此而前、後4 次出售安非他命予 子○○資以牟利；惟其中，經子○○付訖買賣價款者，僅如 附表編號⑯⑰所示二者，至附表編號⑭⑮之所示，則悉 因子○○之隨身現款未足致猶有賒欠。即乙○○各次販賣安 非他命之實際數量暨其交易所得，均詳如附表編號⑭至⑰ 「毒品數量及其交易金額」欄之所示。至乙○○、子○○2 人歷次交易之所涉毒品，亦悉因子○○之取用而告費失。 ㈣緣己○○（綽號「黑松」）、乙○○2 人，甫於98年初因朋 友介紹而輾轉結識，己○○並因而探悉乙○○另有安非他命 之供應門路。為達己解癮目的，己○○遂多次以自己持用之 「0000000000」行動門號，互與乙○○持用之「0000000000 」行動門號撥接通話，繼而於對話中，藉詞對乙○○為「其 擬價購安非他命」之要約表示。至乙○○聞訊後，則亦未回 絕己○○之價購要約，進而基於營利之意圖暨販賣第二級毒 品安非他命之個別犯意，分別於附表編號⑱至㉒「交易時 間」欄所示之各該時間，在附表編號⑱至㉒「交易地點」 欄所示之各該地點，前、後5 次出售安非他命予己○○資以 牟利。其各次販賣安非他命之實際數量暨其交易所得，均詳 如附表編號⑱至㉒「毒品數量及其交易金額」欄之所示。 至乙○○、己○○2 人歷次交易之所涉毒品，則悉因己○○ 之取用而告費失。
㈤緣甲○○（綽號「灌強」）、乙○○2 人，甫於98年初因不 詳友人即綽號「阿志」者居間介紹而輾轉結識，甲○○並因 而探知乙○○亦有安非他命之供應門路。為達己解癮目的， 甲○○遂於附表編號㉓至㉕「交易時間」欄所示之各該時 間前、後，或逕以自己持用之「0000000000」行動門號，或 利用臺北縣萬里鄉大埔廟旁之公共電話「00-00000000 」， 撥接乙○○持用之「0000000000」行動門號，繼而於對話中 ，藉詞對乙○○為「其擬價購安非他命」之要約表示。乃乙
○○聞訊後，則未回絕甲○○之價購要約，進而基於營利之 意圖暨販賣第二級毒品安非他命之個別犯意，分別於附表 編號㉓至㉕「交易時間」欄所示之各該時間，在附表編號 ㉓至㉕「交易地點」欄所示之各該地點，前、後3 次出售安 非他命予甲○○資以牟利。其各次販賣安非他命之實際數量 暨其交易所得，均詳如附表編號㉓至㉕「毒品數量及其交 易金額」欄之所示。茲乙○○、甲○○2 人，固甫交易完畢 如附表編號㉕所示，旋遭查緝員警到場逮捕（詳如後開 之所述），致本次交易所涉毒品即如附表編號①之所示， 亦併遭員警起獲扣案而未經施用；惟乙○○、甲○○2 人如 附表編號㉓㉔所示之毒品交易，其間所涉之安非他命，則 悉因甲○○之取用而告費失。
㈥緣庚○○（綽號「阿驊」）、乙○○2 人，甫於98年2 月間 偶為結識；其後，庚○○復因乙○○主動透露之訊息而悉乙 ○○向有安非他命之供應門路。為達己解癮目的，庚○○遂 於附表編號㉖至㉙「交易時間」欄所示之各該時間前、後 ，逕以自己持用之「0000000000」行動門號，撥接乙○○持 用之「0000000000」行動門號，繼而於對話中，藉詞對乙○ ○為「其擬價購安非他命」之要約表示。乃乙○○聞訊後， 則亦不回絕庚○○之價購要約，進而基於營利之意圖暨販賣 第二級毒品安非他命之個別犯意，分別於附表編號㉖至㉙ 「交易時間」欄所示之各該時間，在附表編號㉖至㉙「交 易地點」欄所示之各該地點，依約交付安非他命予到場取貨 之庚○○，藉此而前、後4 次出售安非他命予庚○○資以牟 利。其各次販賣安非他命之實際數量暨其交易所得，均詳如 附表編號㉖至㉙「毒品數量及其交易金額」欄之所示。且 乙○○、庚○○2 人歷次交易之所涉毒品，亦悉因庚○○之 取用而告費失。
三、查獲經過：
茲因基隆市警察局第二分局前獲合理情資而疑乙○○涉嫌販 毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（98年 度聲監字第94、115 號、98年度聲監續字第194、225號、98 年度聲監續字第264、306號、98年度聲監續字第348、384號 ），俾就乙○○持用之「0000000000」、「0000000000」行 動門號進行監聽側錄；其後，復本此監聽情資，報請檢察官 核准而向本院聲請核發98年度聲搜字第300 號搜索票，並擬 於搜索票載有效期間（自98年6 月29日下午6 時起，至98年 7 月6 日下午6 時止），逕往乙○○住處即「臺北縣金山鄉 ○○○路15巷9 號3 樓」執行搜索；茲以搜索猶未執行，查
緝員警旋因在上址附近埋伏而於98年6 月30日下午5 時左右 ，目睹「甲○○前往乙○○住處之舉」，適逢駐守現譯臺之 員警亦於此際轉達「甲○○、乙○○2 人稍早曾經互為電話 聯絡，狀似擬於附表編號㉕所示時、地進行毒品交易」等 監聽情資，埋伏員警因而對乙○○、甲○○2 人於上址屋內 之行止產生合理懷疑，遂於「甲○○甫步出上址而擬牽車（ 機車）離去」之際，趨前表明身分俾行盤查；乃甲○○見此 情景，竟心虛坦稱「自己甫於上址向乙○○購買毒品得手」 等語；查緝員警聞言，遂依現行犯之規定，當場逮捕甲○○ ，並因甲○○之配合取交而扣得「甲○○甫於附表編號㉕ 所示時、地，向乙○○販入如附表編號①所示之安非他命 1 包」。同日（98年6 月30日）下午6 時左右，查緝員警復 持前揭搜索票（本院98年度聲搜字第300 號）逕往上址（臺 北縣金山鄉○○○路15巷9 號3 樓）執行搜索，並當場起獲 「乙○○甫因販賣安非他命如附表編號㉕之所示，而取自 甲○○、如附表編號②③所示之買賣價金即現金總計新臺 幣（下同）1,000 元」及「乙○○持用如附表編號④所示 之行動電話暨其內置晶片卡」，隨即復帶同刻處上址之乙○ ○、洪瑾呈2 人到案說明。其後，查緝員警又本於上開監聽 情資，通知疑似曾與乙○○進行毒品交易之丁○○、辛○○ 、丑○○、子○○、己○○、庚○○等人到案說明，而再經 丁○○、辛○○、丑○○、子○○、己○○、庚○○依序供 述乙○○販賣安非他命之概略經過。
四、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠供述證據─即「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 ：
被告乙○○及其辯護人固抗辯：證人丁○○、辛○○、丑○ ○、子○○、己○○、甲○○、庚○○7 人之警、偵證述， 俱屬「被告以外之人於審判外之言詞陳述」，應均無證據能 力（見本院卷㈠第44頁、第51頁至第52頁）。惟查： ⒈證人丁○○、辛○○、丑○○、子○○、己○○、甲○○、 庚○○等7 人，於「檢察官偵查中」之言詞陳述：（有證據 能力）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法 第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項定有明
文。按諸92年2 月6 日修正公佈之刑事訴訟法，為保障被告 之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性 質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告 之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法 定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及 第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱 得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查 中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人「行使」 或「得以行使」反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以 外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該 陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當 理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以 及於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況」 者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決意 旨參照）。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察 官取供程式，已經明顯違背程式規定，超乎正常期待，而無 可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以 該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理 狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意 所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程式上證據能力信用性 之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信 性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。 亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證 本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存 在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極 存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院 依職權所發現者，亦有其適用。查被告及辯護人雖就證人丁 ○○、辛○○、丑○○、子○○、己○○、甲○○、庚○○ 之「偵訊供述」抗辯如前，然觀其所執事由，則僅泛指「彼 等證人於檢察官偵訊時之所陳，乃審判外之陳述，復未予詰 問，又有顯不可信之情況，應不得採為本案證據」云云（見 本院卷㈠第44頁、第51頁至第52頁），而概未證明或指明關 此法條明白揭示「顯不可信」之具體事由。則其任憑己意， 空言爭辯上揭偵訊筆錄之證據能力，首已顯與刑事訴訟法之 修法精神相悖，而非可取。實則，本案相關證人辛○○、丑 ○○、子○○、己○○、甲○○、庚○○等6 人，均業經本 院於審判期日傳喚到院，適用刑事訴訟法有關人證之規定， 命其具結陳述，並予被告及辯護人適當之詰問機會（分別參
見本院98年12月1 日、98年12月22日、99年1 月5 日、99年 1 月19日審判筆錄，即本院卷㈠第139 頁以下、本院卷㈡第 27頁以下、第148 頁以下、第188 頁以下）；而證人丁○○ 雖未於審判期日到庭踐行詰問，然此實乃肇因於證人丁○○ 屢經本院合法傳喚皆未到庭，暨飭警拘提亦無所獲等客觀事 實（見本院卷㈠第133 頁、第134 頁、第138 頁及本院卷㈡ 第1 頁、第10頁、第11頁、第26頁、第112 頁至第115 頁） ，兼以被告、辯護人除本院依法所踐行之傳、拘證人程序以 外，亦不能指出其他足可與證人丁○○取得聯繫或促使其到 院作證之適當方式（按：依刑事訴訟法第一百七十六條之二 規定，法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證 據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場） ，則被告及辯護人對證人丁○○詰問權之不能行使，自非源 於本院之任意剝奪，事極顯然。據此，被告及辯護人對於彼 等證人詰問權之行使，均已受有法律之適當保障，要無可疑 ；尤以本院核閱相關卷證資料結果，證人丁○○、辛○○、 丑○○、子○○、己○○、甲○○、庚○○等7 人於檢察官 偵訊時，均曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之 作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性 之情事，此亦有各該證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考（見29 93號偵卷第166 頁至第176 頁、第219 頁至第222 頁、第24 3 頁至第246 頁），則彼等證人於偵查中供述之「任意性」 及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況 」。準此以言，無論證人丁○○、辛○○、丑○○、子○○ 、己○○、甲○○、庚○○偵訊供述之「證據價值」（證明 力）之高、低，彼等供述之於被告而言，當均有「得為證據 之適格能力」，即其「證據能力」之具備，殆無可疑。 ⒉證人丁○○、辛○○、丑○○、子○○、己○○、甲○○、 庚○○等7 人，於「司法警察詢問時」之言詞陳述： ⑴證人丁○○於「警詢」中之言詞陳述：（有證據能力） 按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記 憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三定有明文。 蓋「被告以外之人」，倘於審判中「死亡」、「身心障礙致 記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」，為免害及 實體真實發見之訴訟目的，尤以刑事訴訟法第二百二十八條 第二項、第二百二十九條至第二百三十一條之一及法院組織 法第六十六條之三第一項第二款等規定，在在明文宣示司法 警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據 等種種職權，是以不宜毫無例外即否定其證據能力，乃特予 立法明文，倘被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪 事實之存否所必要，而於審判程式中，發生事實上無從為直 接審理之原因時，即得例外承認該等審判外之陳述，得採為 證據。查被告及辯護人雖就證人丁○○之「警詢供述」抗辯 如前，然觀其所執事由，亦僅泛指關此言詞證述「乃審判外 之陳述，復未予詰問，又有顯不可信之情況，應不得採為本 案證據」云云（見本院卷㈠第44頁、第51頁至第52頁），而 概未證明或指明所稱之「顯不可信」云云究何所指。實則， 證人丁○○雖未於審判期日到庭踐行詰問，然此實乃肇因於 證人丁○○屢經本院合法傳喚皆未到庭，暨飭警拘提亦無所 獲等客觀事實（見本院卷㈠第133 頁、第134 頁、第138 頁 及本院卷㈡第1 頁、第10頁、第11頁、第26頁、第112 頁至 第115 頁），兼以被告、辯護人除本院依法所踐行之傳、拘 證人程序以外，亦不能指出其他足可與證人丁○○取得聯繫 或促使其到院作證之適當方式，則被告及辯護人對證人丁○ ○詰問權之不能行使，自非源於本院之任意剝奪，此均經本 院論述如前（參見前揭⒈）。稽此緣由，被告及辯護人對於 證人丁○○詰問權之行使，自已受有法律之適當保障，而不 容被告及辯護人倒果為因，藉詞諉稱彼等詰問權遭受侵害云 云，以否定丁○○警詢供述之「任意」、「信用」！實則， 證人丁○○既屢經本院傳、拘無著，被告及辯護人除本院依 法所踐行之傳、拘證人程序以外，復不能指出其他足可與證 人丁○○取得聯繫或促使其到院作證之適當方式，則證人丁 ○○「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之客觀條件，首已 齊備（刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款）；尤以本院 核閱卷存事證而就丁○○「警詢供述」之「外部情況」（即 其陳述之際所附隨外部之情事）予以綜合觀察，丁○○於司 法警察調查詢問時之「審判外言詞陳述」（見3174號偵卷第 40頁至第49頁），概係出於證人丁○○之自由供述，此悉經 證人丁○○自陳在卷（見3174號偵卷第48頁）。而細繹上開 「警詢筆錄」所載內容（見3174號偵卷第40頁至第49頁）， 核亦足見「員警係於98年6 月30日查獲逮捕本案被告以後， 依循其等先前依法監聽所得情資，進而研判本案可能之合理
梗概，方於98年7 月3 日通知丁○○到案說明」之詢問經過 ，則衡諸丁○○經通知到案說明之事出突然，其警詢供述應 係「不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內」之客 觀陳述，此尤不待言。據此推敲，因認證人丁○○於警詢中 供述「可信之特別情況」業已獲得證明；佐以所供內容，復 在在攸關被告被訴販賣毒品構成要件事實之認定，則其「為 證明犯罪事實之存否所必要」，亦無可疑。從而，因認證人 丁○○「警詢供述」之於被告而言，當有「得為證據之適格 能力」，即其「證據能力」之具備，應堪認定。 ⑵證人辛○○、己○○、甲○○於「警詢」中之言詞陳述：（ 有證據能力）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之二定有明文。此即英美法所謂之「自己矛盾 供述」法則。析其要件以言，所指被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述（以下簡稱「先前陳 述」），首應限於司法警察（官）本於此項身份之職務上權 限，依法偵查犯罪並開始調查後，由「被告以外之人」所為 之陳述，設若僅止於一般行政調查，則尚不在此適用之列。 其次，被告以外之人必於審判中「到場」而為陳述（以下簡 稱「審判中陳述」），乃其內容竟與「先前陳述」不符，兼 以「先前陳述」具有「較可信之特別情況」，且為「證明犯 罪事實存否之所必要」，即具備所指之「可信性」及「必要 性」，始可例外賦予證據適格之地位。進而言之，所謂「與 審判中不符」，即其「必要性」之具備，乃指其陳述自身前 後之不符（其前甚為詳細，於後則過於簡略，亦屬於此）， 或與審判中之其他證據相互齟齬，致就「主要事實」應為相 異之認定者是。故此「不符」，當指「實質不符之陳述」而 言，倘與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即 令出於一部不符（即其陳述尚屬可分，且僅其中一部不符者 ），亦應認為僅此一部之不符，有其適用，而非可藉此擴及 「先前陳述」之全部。至所指「較可信之特別情況」，即其 「可信性」之具備，則係指相較於「審判中陳述」而言，「 先前陳述」顯然存在「可信之特別情況」，且所指之「特別 可信」，祇重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被 告犯罪，又是否與事實相符。蓋其陳述內容究否足以證明被
告犯罪，又是否與事實相符，實乃「證明力」層次之問題， 尚非「證據能力」所能論斷。是判斷所指之「特別可信」， 自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加 以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況 」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外 賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據；蓋檢 察事務官、司法警察（官）雖有偵查犯罪之權能，然其或係 受檢察官之指揮，或係協助檢察官而為之，核非偵查之主宰 ，更何況，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調 查中所為之陳述，因不必令之具結，是就令彼等所陳虛偽， 核亦不負刑法偽證罪責，是自通常情形以言，其「先前陳述 」自無與「審判中陳述」相提併論之餘地。惟倘觀其陳述時 之「外部情況」（即其陳述之際所附隨外部之情事），並就 其事物之一般性、通常性與論理（邏輯）之合理性予以判斷 結果，已足可認為彼等「先前陳述」雖未經具結，然較之業 經具結擔保之「審判中陳述」而言，尤「無」出於虛偽之可 能者，法院即有例外賦予證據能力，使之得以進入證明力階 段而為評價之必要。查被告及辯護人雖就證人辛○○、己○ ○、甲○○之「警詢供述」抗辯如前，然觀其所執事由，亦 僅泛指關此言詞證述「乃審判外之陳述，復未予詰問，又有 顯不可信之情況，應不得採為本案證據」云云（見本院卷㈠ 第44頁、第51頁至第52頁），而概未證明或指明所稱之「顯 不可信」云云究何所指。實則，本院審閱證人辛○○、己○ ○、甲○○「警詢證述」之結果，彼等於警詢中，均已就本 案被告被訴販賣毒品之情節指證歷歷，乃於本院審理時，則 一再前後改稱、翻異；對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已 足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定！即以 起訴之犯罪事實為中心，證人辛○○、己○○、甲○○於警 詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以本院 顯然已無從再就同一陳述者（即證人辛○○、己○○、甲○ ○）取得相同之證言，是此之「不符」，當已核與刑事訴訟 法第一百五十九條之二所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『 不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其 「必要性」之具備，首已不待贅言。其次，綜觀證人辛○○ 、己○○、甲○○於警詢中證述（陳述）時之「外部情況」 ，彼等證人概均曾經司法警察「明確」詢以「曾否向被告購 買第二級毒品安非他命暨其相關經過」；換言之，證人辛○ ○、己○○、甲○○3 人於應詢之時，對於司法警察本次詢 問之目的，係為調查「被告販賣第二級毒品安非他命之犯罪
事實」乙節，理應具備相當之認識；即彼等就己所指情節， 恐將使被告罹於「販毒重罪」乙事，必當心知肚明。再參諸 如本判決事實欄所載之破獲經過，核亦顯見，證人辛○○ 、己○○、甲○○3 人之警詢所證，應係肇因於「98年6 月 30日員警查獲逮捕本案被告以後，依循其等先前依法監聽所 得情資，研判本案可能之合理梗概，進而依序通知彼等到案 說明」之供述，則衡諸證人辛○○、己○○、甲○○3 人經 通知到場應詢之事出突然，相較於彼等本院審理時「已有預 見」之所證而言，彼等警詢所陳應係尤不具有計劃性、動機 性或感情性等變異因素在內之客觀陳述；尤以相較於彼等證 人「審判中陳述」所顯現之前後矛盾、記憶不清、語意模糊 乃至張冠李戴等種種情狀，更足可突顯彼等證人「先前陳述 」之理路井然、句句摑其要點！勾稽以觀，證人辛○○、己 ○○、甲○○3 人之警詢所證，較之彼等證人嗣於本院審理 時之證述內容而言，當係具有「較可信之特別情況」。換言 之，彼等證人警詢所證「可信性」之具備，當亦堪可認定。 綜上研析，因認證人辛○○、己○○、甲○○「警詢供述」 之於被告而言，當有「得為證據之適格能力」，即其「證據 能力」之具備，應堪認定。
⑶證人丑○○、子○○、庚○○於「警詢」中之言詞陳述：（ 無證據能力）
查證人丑○○、子○○、庚○○3 人「警詢」證述之證據能 力，均經被告及辯護人提出異議而為爭執（見本院卷㈠第44 頁、第51頁至第52頁），兼以關此審判外之供述亦核無刑事 訴訟法第一百五十九條之二至同法第一百五十九條之四「傳 聞證據排除之例外」等規定之適用，因認證人丑○○、子○ ○、庚○○3 人之「警詢」證述，之於被告所涉本案而言， 均未備其適格性而「無證據能力」。
㈡非供述證據
⒈關於卷附監聽譯文：
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法， 並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察 錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光 碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百 六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否 與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通 常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其
真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認 、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺 上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上 字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法 監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音 之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取 得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文 所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百 六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣 讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證 據能力。查被告暨其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯 文之真實無偽」（均參見公訴人聲請本院提示相關通訊監察 譯文而為詰問之證人應答內容，及被告、辯護人對於各該證 人依相關通訊監察譯文證述內容之意見表示），即就「譯文 所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執；本案卷 附相關監聽譯文，復均係源自合法監聽，即其均係本於98年 度聲監字第94、115 號、98年度聲監續字第194、225號、98 年度聲監續字第264、306號、98年度聲監續字第348、384號 通訊監察書而為實施（見本院卷㈠第215 頁至第249 頁）， 且其各該監聽期間、通訊號碼（即被告持用之「0000000000 」、「0000000000」行動門號）亦悉與通訊監察書所核准之 範圍相符。是其自屬公務員依法定程式所取得得之證據資料 ，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向 被告宣讀或告以要旨（見本院卷㈡第212 頁），按諸首開說 明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案 審判之適格證據。
⒉關於附表所示各項扣案證物
按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後 即時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第八十八條第一項、第 二項分別定有明文。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖 無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之 交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條 亦有明定。查「基隆市警察局第二分局前獲合理情資而疑被 告涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證 陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察 書（98年度聲監字第94、115 號、98年度聲監續字第194、2 25號、98年度聲監續字第264、306號、98年度聲監續字第34 8、384號），俾就被告持用之『0000000000』、『00000000 00』行動門號進行監聽側錄；其後，復本此監聽情資，報請
檢察官核准後，向本院聲請核發98年度聲搜字第300 號搜索 票，而擬於搜索票載有效期間（自98年6 月29日下午6 時起 ，至98年7 月6 日下午6 時止），逕往被告住處即『臺北縣 金山鄉○○○路15巷9 號3 樓』執行搜索；茲以搜索猶未執 行，查緝員警旋因在上址附近埋伏而於98年6 月30日下午5 時左右，目睹『證人甲○○前往被告住處』，適逢駐守現譯 臺之員警亦於此際轉達『被告及證人甲○○稍早曾經互為電 話聯絡，狀似擬於附表編號㉕所示時、地進行毒品交易』 等監聽情資，埋伏員警因而對被告、證人甲○○2 人於上址 內之行止產生合理懷疑，遂於『證人甲○○甫步出上址而擬 牽車（機車）離去』之際，趨前表明身分俾行盤查；乃證人 甲○○見此情景，竟心虛坦稱『自己甫於上址向被告購買毒 品得手』等語；查緝員警聞言，遂依現行犯之規定，當場逮 捕甲○○，並因甲○○之配合取交而扣得『甲○○甫於附表 編號㉕所示時、地，向被告販入如附表編號①所示之安 非他命1 包』。同日（98年6 月30日）下午6 時左右，查緝 員警復持前揭搜索票（本院98年度聲搜字第300 號）逕往上 址（臺北縣金山鄉○○○路15巷9 號3 樓）執行搜索，並當 場起獲如附表編號②至⑨所示物品」等查獲經過，除分據 查緝員警即證人戊○○、壬○○、丙○○3 人證述在卷（見