臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度單禁沒字第53號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上列聲請人因被告違反毒品危害防制條例案件，聲請單獨宣告沒
收違禁物（106年度聲沒字第65號、106年度他字第209號），本
院裁定如下：
主 文
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆貳參柒公克）暨無法與之析離之外包裝壹個均沒收。
事實及理由
一、聲請意旨
被告阿偉（身分不詳）違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官以106年度他字第209號簽結在案 。惟扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.424公克， 驗餘淨重0.4237公克），係違禁物，爰依毒品危害防制條例 第18條第1項前段、刑法第38條第1項、第40條第2項，聲請 沒收銷燬。
二、准許理由
㈠、法律規定
按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2 項定有明文；又 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，105 年6 月22日修正並於105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第 18條第1 項前段亦定有明文。
㈡、本案情形
經查：扣案白色結晶1包，因查無被告真實身分而簽結等情 ，有承辦檢察官簽呈在卷可稽（見106年度他字第209號卷第 25頁），堪信為真實。又扣案之結晶1 包，經檢出甲基安非 他命成分（淨重0.4240公克，驗餘淨重0.4237公克），有交 通部民用航空局航空醫務中心104年11月9日航藥鑑字第1041 1058號毒品鑑定書附卷可稽（見104年度毒偵字第2006 號卷 第39頁），屬違禁物無訛。因此，聲請人之聲請，核與前揭 規定並無不合，應予准許。另包裝上開毒品之包裝袋，因其 上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查 獲之前開毒品一併宣告沒收。本件聲請為有理由，應予准許 。
三、附帶說明
本院就毒品部分亦僅宣告沒收，並未宣告沒收銷毀之。茲說 明理由如下：
㈠、刑事司法實務之見解及其錯誤之理由
毒品條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專
供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否， 均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之 器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫 藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」在檢察官聲請就毒 品單獨宣告沒收之際，司法實務目前之見解，係依刑法第40 條第2項及毒品條例第18條第1項而一併宣告毒品「沒收銷毀 之」，其理由或謂毒品條例第18條係刑法第40條第2 項之特 別規定，依「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品條 例云云；或謂毒品條例制定於刑法之後，刑法第40條第2 項 當然僅有沒收而無沒收銷毀之詞句，惟依「後法優於前法原 則」，仍應優先適用毒品條例云云；或謂被告經送觀察、勒 戒之裁定，以及無施用毒品傾向而予不起訴之處分，均係適 用該條例，「為免法律割裂適用」，扣案之毒品亦應適用毒 品條例第18條而沒收銷燬之云云；然則，本院認為毒品僅應 依刑法第40條第2 項而宣告沒收，不得依毒品條例第18條而 宣告沒收銷燬之，蓋在欠缺「主從刑不可分原則」之適用時 ，毒品條例第18條不得直接作為宣告從刑沒收銷毀之根據， 只能回歸刑法第40條第2項而單獨宣告沒收。㈡、單獨宣告沒收係主從刑不可分原則之例外
依舊刑法第34條第2 款之規定，沒收係從刑之一；所謂從刑 ，係從於主刑之意，具有保安處分之性質；從刑，自以主刑 為其附從之對象；有主刑之宣告，始有從刑之宣告；無主刑 之宣告，即無從刑之宣告，是故舊刑法第40條第1 項規定， 沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」， 是為「主從刑不可分原則」。此一原則之例外有二，亦即在 欠缺主刑時，仍得「單獨」宣告沒收之從刑：其一，在有罪 而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是 故刑法第39條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「 專科沒收」、「裁定沒收」。其二，在有罪以外之判決，亦 無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第40條第2 項 特別規定，限於違禁物或專科沒收之物，得單獨宣告沒收， 乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。蓋沒收既係保安處分 之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告， 仍得單獨宣告沒收；若非違禁物，法律不禁止其持有，自不 得單獨宣告沒收。此觀之刑法第40條之立法理由自明（最高 法院78年台非字第72號判決參照）。因此，依主從刑不可分 原則，在主刑依毒品條例而宣告時，其從刑始得毒品條例而 宣告。主刑未依毒品條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨 宣告。茲違禁物單獨宣告沒收時，既依刑法第40條第2 項之 規定，並非依毒品條例第18條之規定，除非立法修正刑法第
40條第2 項，否則當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之 規定而宣告「沒收銷燬之」。
㈢、修正刑法並未否定主刑從刑不可分之原則
105 年7月1日施行之修正刑法，擴大沒收之性質，不以從刑 為限，兼具有不當得利剝奪之性質。因此，刑法第38條規定 ：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1 項） 。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2 項） 。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定（第3 項）。前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4 項）。」刑法 第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 （第3 項）。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項） 。」沒收既不以從刑為限，舊法刑法第34條及第39條乃配合 刪除。申言之，不能因為新刑法擴大沒收之性質，即誤以為 主刑從刑不可分原則已經不再有之。再一言以蔽之，主刑從 刑不可分原則並未有何變更，依然隨處可見，不過沒收之性 質與範圍擴大，不再完全屬於從刑而已。
㈣、有主刑才有特別法優於普通法原則之適用
其次，就沒收之適用而言，毒品條例第18條係基本規定，刑 法第40條第2 項係欠缺主刑而無法適用毒品條例第18條時之 補充規定；若有毒品條例第18條而宣告主刑，因有「主從刑 不可分原則」之適用，依「特別法優於普通法原則」，或依 「基本法優於補充法原則」，沒收之從刑應一併適用毒品條 例第18條，並無補充適用刑法第40條第2 項之餘地；反之， 若未依毒品條例而宣告主刑，沒收之從刑必須補充適用刑法 第40條第2 項，僅能單獨宣告；此時，沒收與毒品條例即不 發生關連性，自無回頭適用毒品條例第18條之餘地。在此情 形下，兩者僅有基本法與補充法之關係，並無特別法和普通 法之關係可言，不生「特別法優於普通法原則」之問題。申 言之，依「基本法優於補充法原則」，基本法固優於補充法
而應優先適用，惟若欠缺主刑而使從刑無法適用基本法之毒 品條例時，只能適用補充法之刑法，無從回頭再適用基本法 之毒品條例，亦不發生「基本法優於補充法原則」之問題。㈤、有主刑才有後法優於前法原則之適用
就同一事項或同一法律，才有「後法優於前法原則」或稱「 後法改廢前法原則」之問題。就沒收之從刑而言，在欠缺主 刑而無法適用毒品條例之際，既不生特別法優於普通法原則 ，亦不生後法優於前法原則之問題。申言之，既與特別法和 普通法之關係無涉，亦與後法和前法之關係無關，當然既不 發生「特別法優於普通法原則」，亦不生「後法優於前法原 則」之問題。進而言之，就「特別法優於普通法原則」及「 後法優於前法原則」而言，在有主刑而使得從刑不可分時， 依「主從刑不可分原則」，優先適用特別法即後法之毒品條 例，固無問題；惟因欠缺主刑而致從刑無法適用特別法即後 法之毒品條例時，只能適用普通法及前法之刑法，無從回頭 再適用特別法即後法之毒品條例；否則，無異否定「主刑從 刑不可分原則」之存在，而與刑法之基本原則不合。因此， 在特別法即後法之毒品條例第18條立法之際，既未配合修正 刑法第40條，則在欠缺主刑宣告而無法適用毒品條例之情形 下，司法者只得依前述法理去適用刑法第40條第2 項，並依 該條文而「單獨宣告沒收」，如何能放棄前述法理，回頭適 用不生關連性之毒品條例第18條而宣告「沒收銷毀之」？何 況，若認得不理會「主從刑不可分原則」，沒收亦得直接適 用「特別法優於普通法原則」或「後法優於前法原則」，則 逕以毒品條例第18條而宣告沒收即可，何必多此一舉，再引 刑法第40條第2 項之規定？如此一來，刑法第39條及第40條 之規定，豈非形同具文？
㈥、持有第三級或第四級毒品超過一定數量之沒收法理亦同 持有第三級或第四級毒品，原本並非犯罪行為；惟在持有超 過純質淨重20公克以上者，98年5 月20日修正之毒品危害防 制條例第11條第5 項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公 克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下 罰金。」其第6 項規定：「持有第四級毒品純質淨重20公克 以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰 金。」已將持有超過一定數量之第三級或第四級毒品犯罪化 。惟因毒品條例第18條第1 項前段配合修正，已將同條例第 18條第1項前段所規定之「查獲之毒品」修正為「查獲之第 一、二級毒品」。申言之，得沒收銷 燬之毒品限於第一、 二級，不包括第三、四級毒品；第三、四級毒品只能「沒入 」之。因此，實務上認為毒品條例 對於查獲之製造、運輸
、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定；如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最 高法院96年度台上字第884號判決、96年度台上字第727號判 決意旨參照）。同理，持有超過一定數量之第三級或第四級 毒品行為行為，既經立法加以犯罪化，其沒收則應回歸刑法 第38條第1項第1款之違禁物而加以宣告「沒收」，無法依照 同條例第18條第1 項之規定，加以宣告「沒入」甚至「沒收 銷燬之」。
㈦、刑事訴訟法單獨宣告沒收之擴張立法
更進而言之，檢察官依刑事訴訟第253條或第253條之1 為不 起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯 罪所得之物，以屬於被告者為限，得單獨宣告沒收，91年2 月8日修正公布之刑事訴訟法所增訂之第259條之1 定有明文 。此一規定亦為「主從刑不可分原則」之例外，明文擴大單 獨宣告沒收之範圍，使單獨宣告沒收之範圍不限於違禁物， 自屬刑法第40條之特別規定及後法，依「特別法優於普通法 原則」及「後法優於前法原則」，應逕行適用該第259條之1 之規定，當然無庸適用刑法第40條之規定。然則，毒品條例 並無此種特別規定，即無「特別法優於普通法原則」或「後 法優於前法原則」之適用，當然須受「主從刑不可分原則」 之拘束，在無主刑宣告之情形下，對沒收之從刑，如何得以 毒品條例第18條作為刑法第40條之特別規定，而逕行適用毒 品條例第18條？
㈧、宣告沒收或宣告沒收銷毀之結果相同
何況，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依刑 事訴訟法第472條之規定，依職權為銷燬之處分，並無不可 ，亦不生沒收障礙之問題。再者，所謂沒收或沒收銷毀之， 乃法律上適用之仁智之見，本院既已准許沒收，當然無庸再 就銷毀部分駁回聲請，併予指明。
四、據上論斷
應依刑法第40條第2 項而裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 劉 珍 珍