○○所有，在未經屋主同意下，本屬隨意「毀損他人房屋 」。
（九）爰依民法第767條、第821條規定，訴請被告等拆屋還地。 並聲明：⒈被告丁○○與丙○○應將座落於嘉義縣民雄鄉 ○○段899地號土地上，如嘉義縣大林地政事務所97年8月 12日複丈成果圖所示B部分面積45平方公尺磚瓦造平房、C 部分面積7平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除，將土地 返還原告與其他共有人。被告丁○○應將上開複丈成果圖 所示D部分面積104平方公尺RC造六樓拆除，將土地返還原 告與其他共有人。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告丁○○則以：
（一）土地使用權同意書係屬真正：
1、被告為取得系爭土地B部分完整之使用權同意書，曾多次 與其他共有人洽商，而取得被證3同意書，最後才獲得其 他共有人完整之被證2同意書。從被證3之土地使用權同意 書正面可以窺知，共有人己○○、乙○○、鄭山豐、甲○ ○均曾親自簽名與蓋章，而從其背面附圖部分，則可看見 除了前述共有人之蓋章外，尚有其他共有人庚○○、鄭顏 玉枝、鄭景修之蓋章。茲因前述親自簽名部分，料各該共 有人應不會有異議，所以各該共有人同意被告在系爭土地 B部分建物當屬無疑。至於其他僅蓋章之共有人雖未簽名 ，但就其蓋章行為亦可解為同意之意思表示。
2、原告另指陳「被證3之土地使用權同意書背面所蓋之原告 庚○○、鄭景修與鄭顏玉枝3印章為真正，但蓋印目的在 於防止被告偽造文件，並非同意蓋屋。」此明顯背離經驗 法則，一般對於文件蓋印，即是同意該文件的意思。原告 刻意辯稱蓋印，僅僅是為了避免偽造，難令人信服，原告 若係不同意被告所要求的，本可不蓋任何印章，不可能蓋 印僅係避免偽造，此說法失之牽強。
3、原告所稱「該被證3土地使用權同意書上庚○○、鄭景修 與鄭山豐3印文，與被告所提97年8月18日民事答辯狀證物 2檢附之土地使用權同意書上之印文不同。」被證2與被證 3都是對於B建物之同意書，被證2與被證3可以互相補充以 證明所有共有人之同意。原告主張被證2的印章應非真正 ，然而被證2和被證3既然都係對於B建物的同意，則只要 被證3庚○○、鄭景修以及鄭山豐之印章為真正，即足以 證明該3人已為同意。何況，對於土地使用同意書應使用 何種印章，法律未有任何規定，僅要求各共有人表示同意 即可。且一個人有數顆印章乃社會常態，強求印章相同， 不僅依法無據，亦與社會現實不符。
4、就陳情人名冊部份（詳參被告97年9月17日答辯㈡狀證物4 ）：該陳情人名冊乃被告從當地鄰長情商取得，該名冊曾 用來聯名陳情興建地下道及辦理都市更新，其中系爭土地 共有人鄭義連、鄭景修、己○○3人亦在該陳情人名冊簽 名蓋章，若將鄭景修、己○○之印文與前述土地使用權同 意書相比對，即可發現兩者應該符合，因此可證明鄭景修 及己○○確實也有同意被告在系爭土地興建B建物。 5、原告指陳「被證2及被證3之土地使用權同意書上繪製之同 意使用區塊均為方形，與被告實際建築之形狀不同」，此 顯係原告誤解。被告之原始資料上顯示被證2及被證3所同 意使用之土地，係為嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖所 指之11號建物，此在被證2與被證3的原始資料均塗有顏色 ，可以清楚判別，而非如影本一樣難以辨識。
6、原告辛○○、己○○、乙○○、庚○○以及訴外人甲○○ 、鄭顏玉枝、鄭景修於97年12月26日所寄發之存證信函， 原告等7人主張對於原告A建物，欲撤銷對於該土地之「土 地使用同意書」同意之意思表示一事。惟被告丁○○之父 洪清讚先生未曾有詐欺之情事，且該屋興建於74年間，亦 取得共有人之同意，故縱使被告能夠舉證洪清讚先生有詐 欺之情事，亦已經超過民法第93條從意思表示後10年之除 斥期間之規定，故原告之主張顯無理由。且亦證明乙○○ 等7人，在同意書上所蓋印章均為真實。
7、原告曾謂：「被告上開書狀證物2檢附之土地使用權同意 書上之所有權人資料均為被告丁○○書寫。庚○○及鄭景 修無印象蓋用印章，亦查無該印章，也無交付印章或授予 他人刻用印章蓋用。原告乙○○、己○○及鄭顏玉枝沒印 象蓋用印章。」然今天卻寄發存證信函欲撤銷該錯誤的意 思表示，即表示當初原告否認蓋用印章，乃是恣意否認。 也就是說，原告乙○○等7人確實有在丁○○B建物之土地 使用同意書上蓋章，原告所為蓋印均為真實，且同意丁○ ○使用B建物之土地。並且被告丁○○對於建物B建築時取 得土地同意書，否認有任何詐欺之情事。對於是否合乎民 法第91條被詐欺而撤銷意思表示，原告應舉證為之。並且 ，退萬步言，被告取得B建物之土地使用同意證書於87年9 月以前，有申請土地建築執照申請書為證，亦已經超過民 法第93條10年長期除斥期間之規定。
8、原告質疑「被證3尚未有全體共有人簽名，而僅有部分共 有人簽名，涂通鎮以及丙○○未在土地使用權同意書上簽 名」云云，但是原告從未有爭執被告使用該土地，且丙○ ○與涂通鎮之子涂同仁及涂耀南，均各自佔有土地使用，
故可以認為該雙方有默示分管契約存在。
（二）各共有人間存有默示的分管契約：
1、78年12月18日被告與原告及其他民雄鄉○○段899地號土 地之共有人涂通鎮、鄭景修、鄭顏玉枝、鄭山川、鄭湯美 、鄭山豐、甲○○、乙○○、丙○○曾經簽訂「共有土地 協議共有物分割契約書」，參酌各共有人占有使用系爭土 地之現狀及各共有人之持分比例，詳細研擬系爭土地之分 割方案。並於79年1月26日由乙○○與丁○○另訂「補充 契約書」、79年12月2日由己○○及鄭山豐另擬「共有物 分割協議補充更正契約書」，分別就其各自相關部分再作 適度調整。而共有土地協議共有物分割契約書其有涂通鎮 （涂同仁、涂耀南之父）、庚○○、鄭景修、鄭顏玉枝、 鄭山川、鄭山豐（辛○○之父）、甲○○、乙○○、丙○ ○以及被告之簽名。且土地協議共有物分割書，和現今各 共有人所占有的土地位置，及嘉義縣大林鎮地政事務所複 丈成果圖，大致一致。再者，原告所提各共有人現今所使 用的土地範圍，大多是向親戚購得，但根據土地登記第一 類謄本，民雄鄉○○段899地號，幾乎所有共有人都是繼 承或贈與得來，僅甲○○、鄭顏玉枝登記原因為買賣，而 乙○○則是少部分是買賣其餘均是繼承，故與原告所稱有 所不符。儘管最後因為極少數共有人之異見，致未能順利 履行前述之分割協議，但多年來各共有人大多沿革前述分 割協議之內容而為系爭土地之占有使用。是故，各共有人 雖因未能完成分割登記，致無從各就其占有使用部分成為 單獨所有，但解釋上應認為各共有人至少有默示之分管協 議，所以各共有人才能自行單獨使用分管之部分，彼此相 安無事直到原告對被告提起本案訴訟為止。
2、原告乙○○根據該分割協議書，也履行向訴外人鄭守權購 買地號899之持分，才有現今前該複丈成果圖之編號7建物 及持分。原告乙○○編號15的建物，則是繼承自其父洪清 興。對於該分割協議書，被告亦已負擔共有物分割登記之 前預付款以及分割測量費分配表，故該分割協議業已進入 履行階段。而該分割協議遲遲無法完成，乃是因為原告乙 ○○所有權希冀增加4～8坪面積，以及原告己○○希望以 1：2取得臨和平路之土地，而非79年12月2日共有物分割 協議補充更正契約書中所述1：3更換土地。
3、民法第820條第1項規定，共有物，除契約另有訂定外，由 共有人共同管理之。」故共有人除了有分管契約的情形， 否則其管理應由共有人共同為之。而分管契約，不僅可以 明示為之，亦可以默示為之。故就此訴訟而言，土地共有
人共計有辛○○、己○○、甲○○、涂同仁、涂耀南、乙 ○○、鄭景修、庚○○、丁○○。其雖在78年12月18日依 原有居住部分，彼此劃分達成分割協議，其後各共有人均 已依照該協議占有土地，而為各自使用收益，被告亦不例 外，自建有房屋A、B，A房屋距今已有23年、B房屋距今已 有10年，各共有人均未有干涉，則可認有默示的分管契約 存在。被告對於A、B房屋，即可基於該默示的分管契約而 為使用收益，故不需拆屋還地。默示分管契約的承認，有 助於土地價值的利用，不會動輒因為共有人相互間請求拆 屋還地，而造成建物資源的浪費。
4、原告爭執本件默示分管契約之存在，其理由明顯矛盾，蓋 其在另訴鈞院97年訴字第556號被訴拆屋還地時亦主張有 默示分管契約的存在。再者，原告建築7、8、9建物時， 亦未取得全體共有人同意，原告該訴主張民國61年以前建 築房屋不需要取得其他「共有人同意」，只要共有人無異 議即可，此說法法律上依據為何，請原告說明之。縱使真 有該行政便宜措施的存在，但和民法第819條第2項之規定 明顯不符，亦可能牴觸民法規定而無效，並不能作為原告 前開建物7、8、9已受全體共有人同意的理由。故在系爭 土地上之建物，幾乎都無取得共有人全體的同意，但是各 共有人卻都已經各自使用收益，並經歷多年，足認具有默 示分管契約的存在，且原告在該建物A、B建築時，均為簽 字蓋章表示同意，並不能空言在被告建築房屋時有抗爭的 情形存在。
5、共有人分管區域界線足以形成默示之分管契約： ⑴根據該契約書所繪出之各共有人分配土地示意圖（被證18 ），涂通鎮之建物靠近和平路之平面為a、b段，平行取c 、d段，abcd四點之面積為64平方公尺。 ⑵辛○○、己○○以及甲○○之分配位置，乃以涂通鎮房屋 北面邊界延伸至e點（己○○屋之e點屋角）移向南1公尺 取k點，然後和899地號北面邊界，取378平方公尺為m點（ m點為想像點，但是編號1建物有70平方公尺，編號2有62 平方公尺，編號3有27平方公尺，編號4有57平方公尺，編 號13有126平方公尺，此也只有216平方公尺，故mk點連線 所圍成面積，至少會包括上述建築）。且據該契約書，辛 ○○、己○○以及甲○○之分配位置包括通道用地（故原 告所謂被告之建物A之土地為通道，該屋建築時所為的同 意係被詐欺，明顯並不真實，因為在78年分割協議時，即 已經另覓通道土地，並且所有共有人均已同意）。 ⑶鄭顏玉枝、庚○○以及鄭景修所分配之位置，乃是以乙○
○和鄭景修共用牆面中心點（即為嘉義縣大林地政事務所 96年5月30日複丈成果圖編號7及編號8之共用壁）向後延 伸22公尺（從和平路開始算22公尺），設為一點（i點） ，由該點往後連結至鄭顏玉枝房屋之屋角（h點），向地 號899號南面界線取435平方公尺j點（j點為想像點，因為 庚○○所有的編號9建物有30平方公尺、鄭景修所有的建 物編號8有40平方公尺，鄭顏玉枝所有的建物編號10有面 積有277平方公尺，故hj點之連線至少會包括該3編號之建 物，始有可能達到435平方公尺之面積。
⑷乙○○部份為96年4月30日嘉義縣大林地政事務所複丈成 果圖中編號7及15之建物，但建物7部份依據該協議書應為 27坪。
⑸其餘剩餘部份均由丁○○和丙○○所有。
⑹故將分割圖和現今建物的分佈圖重疊在一起，可以發現有 大範圍的重疊，亦可知道78年之分割協議書乃是確立各共 有人使用收益的合法權源，各共有人各自使用收益，足以 成立默示的分管契約。
6、本件全體共有人對於各共有人使用收益的土地和建築物， 均是抱持尊重他共有人當時所占有的土地，彼此間相互容 忍，亦不互相干涉，而且也已經過相當時間。法院基於對 建物經濟價值的維護，應該考量各共有人均私自在共有地 上建築房屋，若輕易判決一共有人需拆屋還地，則必定引 起該共有人亦以同樣方式反制，而造成共有地上的房屋均 可能被拆除。尤其像原、被告此種情況，該房屋年齡均屬 老舊，各方權利不清，縱使當初同意書上有他共有人蓋印 證明同意，但是一般人多有數個印章，要輕易否認一個印 章的真正著實容易，尤其是經歷了數十年的情況下。如此 對於共有人共有土地而言，不僅傷害各共有人的感情，訴 訟亦造成各共有人的不睦，而且也未解決共有地分割的問 題，對於社會成本著實過大。故最高法院提出默示分管契 約之見解，有助於避免各共有人以拆屋還地之訴來干擾他 人建物的使用，以求共有人的和諧，若有爭執，也僅需要 請求判決分割即可。
（三）於78年12月18日、79年12月2日訂立共有土地協議共有物 分割契約書，有土地法第34條之1的規定之適用： 1、該分割契約書不僅僅是債權分割契約，亦確定該土地上所 有共有人使用收益該土地的範圍，縱使之後共有人未辦理 土地權利移轉，但是該分割協議亦提供各共有人使用收益 的權源。並且該協議的訂立，是依據78年以前各個所有人 權利狀態所作的確立，另有各共有人的同意書，均足以證
明A建物是獲得同意而建立。而且78、79年之土地分割協 議中，A建物亦是由被告丁○○所取得，各共有人均有簽 名。依土地法第34條之1的規定，「共有土地或建築改良 物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權 ，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之 。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」， 而依據內政部所公佈的土地法34條之1執行要點第3點，「 本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不 包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」，故 營建房屋亦包括在內，則被告於被證2所取得的土地同意 書，10位共有人有9位同意，1位未表示意見，占全部持分 96.194％，均已超過共有人及應有部份2分之1，超過土地 法34條之1所要求的比例。故被告有權占有使用A建物之基 地。
2、關於B建物部份，依使用權同意書上之簽名及蓋章，即可 以判斷該建物之建築已具有共有人之同意，且同意之共有 人持分占96.194％，同意人數9人（僅涂通鎮未表示意見 ），滿足土地法第34條之1的要求。另外，據前述78及79 年間所訂立之分割協議，被告所使用的土地亦包括B建物 之部份。
3、被告對系爭土地僅使用收益A、B建物之土地，明顯低於其 所持有的應有部份，但原告辛○○以及己○○不法占有本 應由被告取得之土地，使用收益明顯大於其所有的應有部 份，前述原告抗辯，只是更加凸顯原告的恣意作為。（四）關於建物A部分：
1、證人戊○○雖於鈞院97年11月6日言詞辯論時，指出A建物 原來之位置是通道。然而其也指出在民國56年以後，靠近 和平路的房屋才陸續建築，也就是依96年5月30日大林地 政事務所複丈成果圖（被證8）7、8、9的建物都是在民國 56年後才開始建築，在該等建築未興建前，任何共有人均 可從該土地通行到和平路。故原告所謂被告的A建物下的 土地是通道，是因為原告在緊鄰和平路部份建築完房屋7 、8、9後，才造成系爭土地內側之建築物使用人，再無法 如以前般可以從建物7、8、9之土地到達和平路，但是仍 可以藉由其自行建築的房屋通行899地號與和平路間。 2、建物A其下的土地，係原告單方面指稱為通道，也並不符 合既成巷道的定義，又無全體共有人合意，只是原告為了 商業的利益，或是一己的方便，而指稱其為巷道，對於此 是否為巷道的爭議，應由原告提出證明此巷道有經過全體 共有人的同意，否則並不可採。並且被告父親當年興建A
建物時獲得共有人同意，若真如原告所言，被告之父洪清 讚先生是以詐騙手段取得，為何原告忍氣吭聲20餘年才提 出異議，且退萬步言，原告若真覺得屬於詐騙，除斥期間 亦屬經過，原告所言均不具有法律上意義。
3、嘉義大林地政事務所96年5月30日所作成複丈成果圖，由 測量員黃賢德更改編號12之建物之現使用人為乙○○，然 其所有人為丁○○，有台電公司97年3月電費收據以及嘉 義縣稅捐稽徵處民雄分處現值核定通知書為證（被證20） ，該電費用費地址為民雄鄉○○路39號，也就是編號12之 建物之電費為所有人丁○○所支付，並且證人戊○○亦在 庭上曾述，己○○旁邊的房子（即編號12）使用人為丁○ ○。而編號6之建物，現使用人更改為已經過世的洪清讚 先生，令人不解。且該地政機關更改複丈成果圖現使用人 的程序，明顯有重大瑕疵存在，既未通知現使用人丁○○ ，該更改的複丈成果圖也未有該地政機關代表人之印章， 明顯不符合行政程序法之規定。
（五）關於B建物部分：
1、嘉義縣大林鎮地政事務所複丈成果圖899地號土地上之建 物，原係傳統式三合院，而被告所居住的三合院正廳，因 年久失修拆除，然昔日照片可以顯示當初三合院正廳的位 置，即是現在現存己○○、鄭景修所居住護龍的延伸，絕 非原告所稱之空地及防空洞。
2、原告認為B建物部份之前係防空洞和空地，並提出原告97 年11月6日民事準備書狀㈢證物2照片以及證物3作為證明 ，然而被告蓋B建物，縱然和該三合院沒有大範圍的重疊 ，亦與該三合院在建築使用上，具有密不可分的關係，如 該照片所示，建築B建物一定要拆除舊的三合院正廳，建 物B始有建築可能。證物2照片中三合院正廳在剛開始蓋建 物B時，就已經不完整，而且已經傾頹（參被證12），所 以可以認為三合院正廳和B建物具有相當程度的重疊，故 爭執三合院後方到被告在系爭土地建物中間是否為空地或 是防空洞，並沒有意義。
3、原告證物3所繪製的三合院圖，其防空洞的位置在乙○○ 房屋旁邊，顯然令人感到疑惑，因為一般建築房屋時，會 把防空洞掩埋，以避免房屋結構因為地基滑落或是雨水沖 刷受損，該防空洞緊鄰乙○○的房屋，明顯有疑義。對於 原告證3紅色部份的拆除，也是因原告之建築物無權侵入 系爭土地，而非因為被告需要建築B建物，原告提及此事 ，亦與本案顯無相關。
4、依據覺書第4條，舊三合院之部份以及其所占之土地和空
地部份，本即可以由被告自由使用及建築，而證人洪春梅 對於覺書並不清楚，且洪清興使用該房屋並不代表即為其 所有，該屋在覺書之前，即可能是洪清興和洪清讚共有， 而在覺書訂立後，已由洪清讚取得所有權。而且依據原告 97年11月6日民事準備書狀㈢證物2的照片，舊三合院正廳 和建物B有相當程度的重疊，所以在興建時，舊三合院正 廳已經被拆除了大半，即可作為證明。
5、原告雖否認覺書上簽名非洪清興所簽，惟覺書上簽名為代 書所簽，代書為誰已不可考，但是其上蓋章為洪清興所蓋 ，被告上有洪清興與訴外人鄭惟信之共有土地分割契約書 以及土地同意書上之蓋章以證明該印章為真實（參被證15 ）。
6、該舊三合院正廳亦非洪清興所有：
⑴原告指摘被告之三合院旁邊上有廂房，而廂房和原告乙○ ○之房屋，有相當的重疊。此是因為該老舊廂房，在乙○ ○建築該屋時即已拆除，繪製該廂房，僅是呈現舊有三合 院建築的原始位置。而所謂的「廂房」其實作為倉庫、雞 舍及粗糠厝，後面也種有一棵蓮霧，該屋拆除後，乙○○ 才建築房屋。希冀原告重新憶起此段記憶。對於原告主張 三合院正廳為訴外人洪清興（原告乙○○之父）所有，然 而在民國56年洪清興和洪清讚（丁○○之父）雙方簽訂契 約書中（參被證13），其中雙方已經表示將該屋無條件登 記給洪清讚，故原告主張該三合院正廳為洪清興所有，則 此訊息並不完全，也不正確。
⑵原告準備書狀㈤所提出稅籍號碼205，僅係依房屋稅條例 第4條第4項：「未辦建物所有權第一次登記且所有人不明 之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用 執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者， 向現住人或管理人徵收之。」故乙○○僅提出稅籍資料， 並不足以證明其為三合院舊廳之所有人。
7、原告爭執被告並無建築執照，然建築執照依建築法第26條 之規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法 規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。 建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵 害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分 別依法負其責任。」且依建築法第31條、第32條之規定， 建築執照的申請並不以全體共有人同意為申請要件，因此 原告爭執被告並無使用執照，並無意義。
（十）並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。三、被告丙○○則以：附圖之B、C建物係其父親所蓋，目為被告
2人共有。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負 擔。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造係系爭土地之共有人。
2、78年12月18日共有人曾就系爭土地立分割協議書，79年1 月26日又立補充契約書，惟該分割協議嗣後未能履行。 3、系爭土地上97年8月12日之測量成果上之A、B、C建物為被 告之父所興建，其父往生後由被告2人繼承取得共有，D 之建物係被告丁○○所有。
（二）爭執事項：
1、測量成果圖上之B、C、D之建物申請建照時所附之土地使 用同意書是否有效。
2、上開土地使用同意書有無土地法第34-1條之適用。 3、依上開協議書的內容是否可製作出共有人同意之分割圖。 4、78年12月18日之土地分割協議書雖未能履行，惟可否以此 認共有人有分管之約定。
五、測量成果上之B、C、D之建物申請建照時所附之土地使用同 意書是否有效。
（一）系爭A、B建物建照時有共有人出具之同意書，此分別有同 意書影本可證。而原告對被證3（即系爭B建物建照）之同 意書上之印章真正並不爭執（見97年10月9日筆錄第1頁） ，自屬真實。原告對系爭A建物建照之同意書於97年9月4 日言詞辯論時表示：「平房同意書上章都是真正」等語（ 見該日筆錄第3頁）。雖原告否認被證二（即系爭B建物建 照）之同意書上之印章為真正惟查：
1、被證3之土地使用權同意書正面可以窺知，共有人己○○ 、乙○○、鄭山豐、甲○○均曾親自簽名與蓋章，而從其 背面附圖部分，則可看見除了前述共有人之蓋章外，尚有 其他共有人庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修之蓋章。故各該共 有人同意被告在系爭土地B部分建物當屬無疑。至於其他 僅蓋章之共有人雖未簽名，但就其蓋章行為亦可解為同意 之意思表示。
2、原告所稱「被證3土地使用權同意書上庚○○、鄭景修與 鄭山豐3印文，與被告所提97年8月18日答辯狀證物2檢附 之土地使用權同意書上之印文不同」。然被證2與被證3均 係對B建物之同意書，被證2與被證3可以互相補充以證明 所有共有人之同意。而被證3庚○○、鄭景修以及鄭山豐 之印章為真正，即足以證明該3人已為同意。況且土地使 用同意書應使用何種印章，法律未有任何規定，僅要求各
共有人表示同意即可。且一個人有數顆印章乃社會常態， 要不得以此前後有不同之印章，即可否認印章之真正，從 而強求印章相同，不僅依法無據，亦與社會現實不符。 3、陳情人名冊部份（被證物4）其中系爭土地共有人鄭景修 、己○○2人亦在該陳情人名冊簽名蓋章，若將鄭景修、 己○○之印文與前述被證2之土地使用權同意書相比對， 兩者應該符合，因此可證明鄭景修及己○○確實也有同意 被告在系爭土地興建B建物。
4、原告指陳「被證2及被證3之土地使用權同意書上繪製之同 意使用區塊均為方形，與被告實際建築之形狀不同」，然 被證2及被證3所同意使用之土地，係為嘉義縣大林地政事 務所所複丈成果圖所指之11號建物，此在被證2與被證3的 原始資料均塗有顏色，可以清楚判別，其所在位置並無不 同。縱使實體建物之形狀與使用區塊不同，然不得以此認 同意書上之章即非真正。
5、綜上所述，系爭A、B建物土地使用權同意書上之印章均係 真正。
（二）A建物建照之土地使用權同意書部分：
系爭A建物係74年3月間申請建照，此有建造執照申請書影 本可證（見被告97年8月17日書狀之附件），而74年3月系 爭土地之共有人為甲○○、涂通鎮、鄭顏玉枝、丙○○、 乙○○、鄭山豐、己○○、庚○○、鄭景修所共有，此有 土地謄本可證（見原告97年9月4日書狀之證二）。另觀之 系爭A建物之同意書，尚有土地共有人涂通鎮並未出具同 意，是系爭A建物之同意書，並未經全體共有人之同意。（三）B建物建照之土地使用權同意書部分：
1、該同意書上缺少土地共有人涂通鎮、丙○○簽名或蓋章， 是該同意書並非由全體共有人簽名或蓋章。
2、系爭B建物建案申請，被告之申請案因「⒊土地使用同意 書未經所有全部共有人同意」而予以「⒋原件退回」處分 （見原告97年9月4日書狀證物3建造執照及雜項執照規定 項目審查表），又被告興建系爭B建物未得全體共有人之 同意，屬違法建築，此經嘉義縣民雄鄉公所所是認，並移 送嘉義縣政府辦理中，此有嘉義縣民雄鄉公所97年8月29 日建字第0970014885號影本可證）（見原告97年9月4日民 事準備書狀㈠證物4嘉義縣民雄鄉公所函）。可見上開系 爭B建物土地使用權同意書上所載並非全體共有人。 3、原告主張系爭B建物土地使用權同意書上「部分」共有人 之簽名、蓋章，非係同意被告使用該區塊土地，而係為被 告與「部分」共有人協商要劃分一區塊供被告整修房屋，
但當時係約定被告要拿該區塊土地請建築師規劃，等規劃 圖畫好後，再拿給全體共有人過目，全體共有人同意後， 才同意被告蓋屋云云。原告對其上開主張，並未提出任何 相關事證，以佐其說。且觀之上開土地使用權同意書並未 有如上之附記，又如係原告上開所言為真，則共有人大可 於被告提出土地規劃圖，經共有人同意後，再行蓋章同意 即可，要無先行蓋章表示同意，再附加條件謂須同意被告 之規劃圖後再同意之理。是原告此部分之抗辯並不可採。 4、原告抗辯「土地使用權同意書背面所蓋之原告庚○○、鄭 景修、鄭顏玉枝，其用印目的在於防止被告偽造文件，並 非同意蓋屋」云云。然原告庚○○、鄭景修、鄭顏玉枝印 章雖蓋於同意書之背面，惟其背面有其地號、同意使用之 位置、面積，而一般對於文件蓋印，即是同意該文件的意 思，足證其等同乃係同意該文件之內容。原告上開所辯， 顯背離經驗法則，不可採信。
5、原告辛○○、己○○、乙○○、庚○○以及訴外人甲○○ 、鄭顏玉枝、鄭景修於97年12月26日所寄發之存證信函， 原告等7人主張對於原告建物A，欲撤銷對於該土地之「土 地使用同意書」同意之意思表示一事。然而縱使被告之父 洪清讚及被告丁○○有詐欺之情事，惟系爭A建物興建於 74年間，被告丁○○取得建物B之土地使用同意證書於87 年9月以前，有申請土地建築執照申請書為證，其意思表 示迄今已超過民法第93條從意思表示後10年之除斥期間之 規定，故原告之主張撤銷意思表示，顯無理由。（四）據上所述，系爭A、B建物土地使用權同意書上之印章均係 真正且有效。惟並未經全體土地共有人之同意。六、上開土地使用同意書有無土地法第34-1條之適用。（一）按土地法第34條之1第1項前段規定，共有土地之處分、變 更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過 半數及其應有部分合計過半數之同意行之，係指共有土地 之處分、變更，及設定地上權、永佃權、地役權或典權而 言。縱認上訴人係該土地之共有人之一，惟按各共有人按 其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，然共有 人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全 體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部分有 自由使用收益之權利，是上訴人自不得就該土地之特定部 分予以使用收益。茲上訴人就共有物之特定部分使用收益 ，核與前揭土地法第34條之1第1項前段之規定不符，上訴 人辯稱其使用該土地，係屬事實上之處分，顯有誤解（最 高法院88年度台上字第1289號裁判）。共有物，除契約另
有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條 第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有 人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之 同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意 占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求 向全體共有人返還占用部分。而土地法第34條之1係就共 有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權 、地役權或典權所設之特別規定，共有土地或建築改良物 之特定部分占用收益，乃共有物管理行為，與前開土地法 規定所指情形不同，自無該法條規定之適用（最高法院91 年度台上字第1902號裁判）。
（二）如前所述，系爭A、B建物土地使用權同意書上雖為真正， 惟並未經全體土地共有人之同意。參之上述最高法院之判 決所示，被告在未經全體人之同意，就共有之系爭土地為 特定部分之使用，並無土地法第34條之1之適用，被告主 張有此適用，並不可採。從而被告自不得據系爭A、B建物 土地使用權同意書，依土地法第34條之1，主張對附圖所 示B、C、D部分之土地有占有使用之權。
七、78年12月18日之土地分割協議書之內容是否可製作出共有人 同意之分割圖。
1、被告依上開分割協議書之內容，固自行繪製被證18之分割為 證，惟查：
⑴涂通鎮部分：依上開協議書二、㈠部分記載：「以所有人現 有房屋外壁面臨和平路之二定點，並以北邊外壁之後壁定點 連線延長為基準點，盡量與南邊（即分割線）平行延長…」 ，依該約定，涂通鎮（即涂同仁、涂耀南）所佔位置應為四 方型，但被告所繪之被證18所繪位置卻為梯型，明顯有誤。 ⑵辛○○、己○○及甲○○部分：協議書二、㈠部分記載：「 以涂通鎮北邊分割線直線延長，交後面屋角3尺第2定點延長 線，與本號土地北邊界限，取378平方公尺之面積，按鄭山 豐持分60/200、己○○持分85/200、甲○○55/200取得之。 」但是，e點、k點有爭議，屋角（所指位置未定）3尺第2定 點在何處，並不清楚，是在未實際測量繪圖，並標示3人所 佔位置之前，尚無法明瞭。況且，被告亦自述被證18之分割 圖：「m點為想像點」（見被告97年12月29日書狀第2頁）， 足見在未繪圖之前，每人之位置尚不明瞭。
⑶依據分割協議書之內容，可能因不同人繪圖而有差異，亦即 是可能有數種不同之分割圖，實在無法藉分割協議書畫出各 共有人之分配位置，而必須等到實際測量、繪圖，並經各共 有人同意後，才能定案為分割方案。
2、綜上所述，被告單方面所繪之被證18土地分割圖，不能認定 為各共有人同意之方案。換言之，目前各共有人分配之位置 、面積之形狀範圍，尚屬不明，自不得依此認分割協議書係 屬有效成立。若謂該分割協議書已有效成立，則被告早於共 有人因被告之系爭A、B建物使用系爭土地衍生爭議時，自可 逕行依該分割協議書訴請其他共有人履行即可，而不必衍生 本件及其他共有人相互訴請拆屋還地之必要。
八、78年12月18日之土地分割協議書雖未能履行，惟可否以此認 共有人有分管之約定。
1、原告庚○○與訴外人鄭景修係於73年12月18日因繼承而取得 系爭土地；訴外人鄭顏玉枝於62年11月9日以買賣為原因， 取得土地；訴外人甲○○於60年3月25日以買賣為原因，取 得系爭土地；原告己○○於60年4月26日以繼承為原因，自 取得系爭土地、訴外人涂通鎮於60年5月26日以買賣為原因 ，取得系爭土地；涂同仁、涂耀南於95年8月29日因繼承涂 通鎮而取得土地持分，此有土地謄本可證（見原告之證2、 被證9）。足證各共有人使用土地之位置大多為78年12月18 日之土地分割協議前購買或因繼承而取得而使用，並非源於 「分割契約書」。
2、按共有物分管，係共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占