辦事業計畫面積免受限制文件。」非都市土地使用管制規 則第28條亦定有明文。
2、經查：依系爭協議書第二條之約定，附圖代號乙部分、面 積838.46平方公尺土地分割後，被告亦保有五分之一應有 部分，是被告抗辯系爭協議書第三條意旨分割完後，原告 要自己辦理為交通用地，顯與系爭協議書第二、三條之文 義不符，自非可採。又同段416、417、417-1、418、419 、420等六筆地號土地地目均為田，使用分區為特定農業 區，使用地類別為農牧用地，非農地重劃地區；系爭協議 書第三條約明分割出之農路依據耕地分割執行要點第十三 點之規定，應變更為交通用地等情，為兩造所不爭執，業 已陳述如上。再依耕地分割執行要點第13條應先變更為交 通用地或水利用地後，始得辦理分割，是原告主張依系爭 協議書第三條請求被告就附圖所示代號乙部分、面積 838.46平方公尺土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為 交通用地，即屬有據。
3、「……二、查旨揭農牧用地應向嘉義縣政府地政處地用科 申請辦理變更為交通用地，俟變更編定案核准後再依農業 發展條例（函文漏載第16條）第1項第6款之規辦理土地分 割登記。三、又查418地號土地目前登記為陳萬傳所有， 權利範圍全部，變更編定後分割登記為陳宗富等5人共有 時，應依不動產移轉登記相關規定辦理。」嘉義縣水上地 政事務所105年9月14日嘉上地登字第1050005319號函（本 院卷第255頁）在卷可考，是同段418地號土地俟變更編定 為交通用地，即可依系爭協議書之約定辦理分割，而不受 農業發展條例第16條第1項本文耕地不得細分之規定。又 本案辦理變更編定面積如未超過2公頃，依非都市土地使 用管制規則第28條規定，申請使用地變更編定，應檢附相 關文件，向土地所在地直轄市或縣（市）政府申請核准， 另依同規則第30條規定，辦理非都市土地變更編定時，申 請人應擬具興辦事業計畫。……第一項興辦事業計畫除有 前二項規定情形外，應報請直轄市或縣（市）目的事業主 管機關於核准前，應先徵得變更前直轄市或縣（市）目的 事業主管機關及有關機關同意。故本案如欲申請使用地變 更編定，申請人應先擬定興辦事業計畫並經目的事業主管 機關（嘉義縣政府建設處）核准，同時需經變更前目的事 業主管機關（嘉義縣政府農業處）同意變更為非農業使用 等情，有嘉義縣政府105年10月5日府地用字第1050188023 號函（本院卷第277頁）在卷可佐，故依非都市土地使用 管制規則第28條第5項之規定，申請人為土地所有權人者
，免附申請變更編定同意書，有利系爭協議書之履行，惟 原告前於105年6月13日函請被告履行，被告迄未履行一情 ，有存證信函影本（本院卷第45頁至第51頁）在卷可佐。 因此原告起訴請求被告依系爭協議書之約定，協同原告將 附圖所示代號乙部分、面積838.46平方公尺土地，向嘉義 縣政府申請辦理變更編定為交通用地後，以履行系爭協議 書之目的，自有必要，應予准許。
4、非都市土地特定農業區之農業用地，不同意變更使用。但 供公眾通行且具有公用地役關係之既成道路，得申請變更 使用。農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點 （本院卷第279頁至第284頁）第六點但書第七款訂定明確 ，是同段418地號土地符合上開審查要點之規定，即得申 請變更使用。然「經現場會勘及綜合各單位意見結果，嘉 義縣○○鄉○○○段000地號土地依現況顯示，上段長度 約96公尺路段，有排水溝、柏油路及路燈設施，下段長度 約172公尺路段，有碎石級配路，以道路型態為通行便道 ，非屬提供不特定之公眾通行使用。」有嘉義縣水上鄉公 所105年11月4日嘉水鄉建字第1050018026號函所附會勘紀 錄（本院卷第303頁至第306頁）在卷可考。佐以「按公用 地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，久為 我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其 次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其 三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋 理由參照）。查本案經嘉義縣水上鄉公所105年114日嘉水 鄉建字第1050018026號函會勘紀錄所（略）示，本件有碎 石級配路，道路型態為通行便道，非屬不特定之公眾通行 使用。既成道路是否成立公用地役關係，其應為不特定之 公眾通行所必要（參照最高行政法院103年判字第412號判 決），是以本案非屬不特定之公眾通行使用，尚難為具不 特定公眾通行所必要」有嘉義縣○○000○00○0○○○道 地○○0000000000號函（本院卷第337頁至第338頁）在卷 可參，可知嘉義縣政府是以嘉義縣水上鄉公所之函文為基 礎，而認定同段418地號土地道路不符「不特定之公眾通 行使用」之要件。惟嘉義縣水上鄉公所105年10月27日上 午10時之會勘，非依當事人或利害關係人申請，且會勘單 位及人員為嘉義縣政府建設科員盧彥宏、水上鄉下寮村村 長劉俊成、嘉義縣水上鄉公所技士黃興忠等合計3人，未
見土地所有權人或其他利害關係人，亦未見其認定為通行 便道而非屬提供不特定之公眾通行使用之依據，自難以該 會勘紀錄、據以作成之嘉義縣○○鄉○○○○○縣○○○ ○○○○○○段000地號土地如附圖代號乙部分之土地無 法辦理變更編定。被告依嘉義縣水上鄉公所及嘉義縣政府 上開函文認原告請求無理由，自非可採。
（三）系爭協議書之約定雖有效，惟原告依系爭協議書之約定請 求被告將其所有同段418地號土地依附圖代號甲、乙所示 辦理分割登記，並就附圖代號乙部分、面積838.46平方公 尺土地，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、陳文益 、陳文章、陳坤海，並無理由，說明如下：
1、按「部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共 有分管之未變更部分，得為分割。」、「非農地重劃地區 ，變更為農水路使用者。」農業發展條例第16條第1項但 書第2款及第4款分別規定明確，前已說明。
2、經查：同段418地號土地須全部或一部先行變更為非耕地 使用或農水路使用方能分割，惟於本院言詞辯論終結時， 同段418地號土地如附圖所示代號乙部分，尚未變更為非 耕地使用或農水路用地，被告無從依系爭協議書將同段 418地號土地分割如原告所請，是原告請求被告應將其所 有同段418地號土地分割如附圖代號甲、乙所示，並將附 圖代號乙部分，各移轉登記權利五分之一予原告陳宗富、 陳文益、陳文章、陳坤海等聲明，為法所不許，應予駁回 。
五、綜上，系爭協議書未違反農地不得細分之規定，原告亦未否 認系爭協議書之真正，自可認其有效，是原告請求被告依系 爭協議書請求被告就同段418地號如附圖所示代號乙、面積 838.46平方公尺之土地，向嘉義縣政府申請辦理變更編定為 交通用地，即屬有據。惟同段418地號土地於本院言詞辯論 終結時，尚未全部或一部先行變更為非耕地使用或農水路使 用，原告請求依系爭協議書之法律關係，請求被告將其所有 同段418地號土地，依附圖所示分割方法辦理分割登記，即 ：（一）代號甲部分、面積2614.28平方公尺土地。（二） 代號乙部分、面積838.46平方公尺土地；並將附圖代號乙、 面積838.46平方公尺土地，各移轉登記權利五分之一予原告 陳宗富、原告陳文益、原告陳文章、原告陳坤海，難認有據 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述， 附此敘明。
七、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有 明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決 ，審酌被告敗訴部分未徵裁判費，惟地政規費等相關之訴訟 費用應由被告負擔，是依前開說明，認本件訴訟費用應命由 被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
民事第一庭法 官 邱美英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
書記官 許睿軒
附圖：嘉義縣水上鄉地政事務所105年12月1日複丈成果圖