臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第227號
原 告 柯嘉雄
柯走
前二人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 翁國富
王良佐
前二人共同
訴訟代理人 葉東龍律師
複 代理 人 古富祺律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國102年11月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告王良佐與原告柯嘉雄間，就原告柯嘉雄所有坐落嘉義縣義竹鄉○○段○○○○號建物，於民國一０一年六月五日所設定擔保債權總金額新臺幣一百萬元之抵押權及所擔保債權，均不存在。
被告王良佐應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王良佐負擔百分之三十，原告柯嘉雄、柯走各負擔百分之三十五。
事實及理由
壹、程序事項
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查原告等主張 兩造間並無債權債務關係存在，雙方就坐落嘉義縣義竹鄉○ ○段000地號土地及同段215建號建物所設定抵押權不存在， 惟為被告等所否認，兩造對此既有爭執，該項法律關係之存 否即有不明確之情況，致原告等私法上地位因此有受侵害之 危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告等 有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）緣被告王良佐係原告柯走之大女婿，原告柯嘉雄之大姐夫 ，被告翁國富是被告王良佐之朋友，原告柯走為坐落嘉義 縣義竹鄉○○段000 地號土地所有權人（下稱系爭土地） 、原告柯嘉雄為坐落嘉義縣義竹鄉○○段000 ○號地上房
屋之所有權人（下稱系爭房屋），因原告柯嘉雄對外有債 務存在，被告王良佐藉詞系爭土地及建物如辦理設定假（ 虛偽）抵押權，將來如有債權人查封拍賣房地，抵押權人 將會事先知道，可以設法整合解決，保住土地及房屋，因 原告等不知有詐，乃聽其所言，由原告柯走之次女柯雅怡 ，分別於民國（下同）101年10月31日、101年6月5日將系 爭土地及建物，設定（虛偽）抵押權給被告翁國富、王良 佐，擔保總金額分別為新臺幣（下同）250萬元及100萬元 ，因乃虛偽之抵押權，故他項權利證明書，仍由原告等保 管，如兩造間確有借貸關係，依常情他項權利證明書應由 被告翁國富、王良佐保管。未料原告等於外債解決後，要 求被告塗銷該虛偽之抵押權，被告翁國富、王良佐拒不處 理，被告王良佐竟然還揚言要拍賣原告等房地，置親情於 不顧。依民法第87條規定：通謀而為虛偽之意思表示無效 ，兩造間並無債權債務，被告等既無匯款給原告等之匯款 記錄，也無原告等收款收據，係通謀而為虛偽之意思表示 ，自始無效，原告等自得訴請塗銷。
（二）原告等並未向被告翁國富借款250 萬元，亦未向被告王良 佐借款100萬元，其102年6 月14日答辯狀所附「嘉雄借」 帳冊記載並非事實，是被告王良佐單方面所虛列，並沒有 原告等簽名認帳，所以不具法律效力。此外：
1.被告王良佐之妻柯瑞芬，於 101年6月29日匯款23萬6千元 給原告柯嘉雄，是因被告王良佐無支票可用，向原告柯嘉 雄借支票簽發給第三人，其匯款是要供持票人承兌，並非 原告等向被告王良佐借款。另被告王良佐以匯款 191,600 元給原告柯嘉雄之妻，認係原告等向其借款，事實上並非 借款，而是原告等所有之鐵皮屋，供三姐柯瑞淑作小生意 ，某日因被告王良佐子女不小心，致失火燒燬原告等鐵皮 屋，三姐柯瑞淑乃要求賠償修復，被告王良佐乃於101年6 月29日，由其妻柯瑞芬電匯192,000 元入原告柯嘉雄帳號 ，同日，被告王良佐卻要求原告柯嘉雄領取現金 193,000 元先借其使用，嗣柯瑞芬於101年7月2 日，又將燒燬鐵皮 屋賠償款191,600 元（應為192,000元，卻匯191,600元） ，匯入原告柯嘉雄之妻張淑秋在京城銀行鹽水分行帳號， 匯款後，被告王良佐對三姐柯瑞淑要求賠償鐵皮屋，懷恨 在心，被告王良佐乃以鐵皮屋如是其付款修復，應變為其 所有，乃假借鐵皮屋還要再修，於101 年7月8日，要求三 姐柯瑞淑搬離鐵皮屋，因而發生爭執，鬧到派出所，派出 所有案可查。
2.被告王良佐之妻柯瑞芬，於101年6月27日匯款1萬2千元予
原告柯走，是被告王良佐全家在岳家搭伙，付伙食費之款 ，並非原告柯走向被告借款。且被告王良佐之妻柯瑞芬， 分別於101年8月10日匯款32 萬元、101年7月6日匯款15萬 元；101年9月14日匯款3 萬元、101年10月8日匯款10萬元 ；101年10月16日匯款4萬元給原告柯嘉雄，亦均是因被告 王良佐無支票可用，向原告柯嘉雄借支票簽發給第三人， 其匯款是供持票人承兌，並非原告等向被告等借款。另被 告王良佐101年10月24 日簽立與被告翁國富之切結書及本 票，是被告間債務，與原告等無關。又被告翁國富或其配 偶楊美鈴，分別於101年10月26 日、29日、30日，匯款38 萬1千元、124萬6千元、61萬7千元，給被告王良佐，亦是 被告間債務關係，與原告等無涉。
（三）證人柯瑞芬因是被告王良佐之妻，其所為之證詞必然會迴 護其夫，不足採信，其所提出之答辯狀所附之資料，並不 能證明原告等有向被告王良佐、翁國富借款。且被告王良 佐提出證人蔡尚德，知道抵押借款之事，經法院傳訊，蔡 尚德證稱：均不知道，至於原告簽發給潘建男之支票15萬 元，證人柯雅怡已證明上開金額是被告王良佐所借，亦是 被告王良佐存入原告帳戶供潘建男承兌的。
（四）並聲明：
1.確認被告翁國富就原告柯走所有坐落嘉義縣義竹鄉○○段 000地 號土地，暨原告柯嘉雄所有坐落嘉義縣義竹鄉○○ 段000○號地上建物，以朴子地政事務所，於民國101年10 月31日，收件字號朴登普字第072180號，所設定之擔保債 權總金額250 萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不 存在。
2.確認被告王良佐就原告柯嘉雄所有坐落嘉義縣義竹鄉○○ 段000○號地上建物，以朴子地政事務所，於民國101 年6 月5 日，收件字號朴登普字第038630號，所設定之擔保債 權總金額100 萬元抵押權，所擔保之債權及抵押權，均不 存在。
3.被告翁國富應將前第一項、被告王良佐應將前第二項，抵 押權設定登記，予以塗銷。
4.訴訟費用由被告按比例負擔。
二、被告則以：
（一）原告柯嘉雄因對外負債緣故，陸續向被告王良佐借款，依 被告王良佐之妻子柯瑞芬所記帳冊資料，至101 年6月4日 以前，原告柯嘉雄約借款80萬元，加上被告王良佐為原告 柯嘉雄清償之票款債務，合計已超過百萬元。原告柯嘉雄 為確保被告王良佐之債權，遂將系爭建物設定抵押權予被
告王良佐，雙方約定以抵押權設定申請日為結算後，並設 定100 萬元之抵押權以擔保被告王良佐之債權。另原告柯 嘉雄自101年6月27日起，因欠缺資金，又陸續向被告王良 佐借款200 多萬元，被告王良佐則委由其妻子柯瑞芬以匯 款及現金交付之，其中匯款部分合計1,104,600 元，其餘 則以現金交付之。嗣因被告王良佐為拓展公司規模，而有 資金需求，遂要求原告柯嘉雄還款。因原告柯嘉雄表示無 力償還，僅能提供所有之嘉義縣義竹鄉○○段000 ○號建 物對外借款。而原告柯走為解決兒子債務問題，亦表示願 意提供系爭土地對外借款。其後經由被告王良佐介紹，原 告柯嘉雄與柯走遂以系爭房屋及土地為擔保向被告翁國富 借款250 萬元，然因上開房屋及土地上均遭他人先行設定 抵押權，為擔保被告翁國富之借款，被告王良佐遂簽立切 結書並分別開立面額250萬元及50萬元之本票2紙作為上開 借款擔保。惟因本次借款係原告柯嘉雄為清償積欠被告王 良佐之債務，考量原告柯嘉雄對外負債累累，被告王良佐 遂與原告柯嘉雄及柯走約定，被告翁國富之借款需匯入被 告王良佐之帳戶以代交付，果真被告翁國富於預扣3 個月 利息（每月利息3分）及相關費用後，分別於101年10月26 日、29日、30日以自己或配偶楊美鈴名義匯款381,000 元 、1,246,000元、617,000元，合計2,244,000 元予被告王 良佐。原告柯嘉雄及柯走則於101年10 月26日委託訴外人 柯雅怡辦理系爭土地及房屋之抵押權設定。且原告柯嘉雄 及柯走尚提供身分證影本、印鑑證明書、系爭土地及房屋 所有權狀供被告翁國富辦理抵押權設定。詎原告柯嘉雄及 柯走竟謂抵押權之設定為通謀虛偽意思表示云云，除與事 實不符為被告翁國富所否認外，倘若原告柯嘉雄及柯走主 張為真，豈非自承與訴外人柯雅怡共同涉犯刑法偽造文書 罪？
（二）本件原告等前後說詞反覆，除與一般事理有違外，更與抵 押權次序採登記主義一事不符，足見原告等之主張僅為脫 免債務，不足採信。
1.原告等於102 年4月8日起訴狀先是載明：「…被告既未交 付金錢于原告…」云云。於同年5 月15日民事準備狀再次 重申：「…被告既無匯款給原告之匯款記錄，也無原告收 款收據…」云云。且在同日審理時，原告訴訟代理人又言 ：「否認與原告有金錢借貸關係，請被告提出債權證明， 看是否有匯款紀錄或拿到原告的收款收據」云云。嗣被告 王良佐提出匯款單據後，原告等竟翻異前辯，改辯稱所謂 匯款是借票、搭伙費用或鐵皮屋修付款云云。其前後說詞
已然矛盾，殊難採信。
2.再者，原告等同年5 月15日民事準備狀稱：「…因原告對 外有債務，被告王良佐假藉將系爭土地及房屋，如辦理設 定（假）抵押權，可以保護房、地不被拍賣，可將系爭土 地及房屋，設定（虛偽）抵押權給被告翁國富、王良佐， 原告不知有詐，原告柯走之次女、原告柯嘉雄之妹柯雅怡 ，乃直接辦理虛偽之抵押權給被告翁國富、王良佐…」等 語明確，足見依原告等所自承，確實知悉設定250 萬元抵 押權之事。詎原告等於102年10月4日審理時，原告柯走稱 ：「我於101年10 月有到王良佐的車行與被告王良佐及柯 雅怡等人討論在系爭房地設定250 萬元抵押權的事情。柯 嘉雄及柯瑞芬都不在場。我過去之後，王良佐說柯嘉雄有 向農會貸款200 萬元，說柯嘉雄如果沒有繳貸款，怕房子 會被拍賣，王良佐跟我商量辦個抵押，如果農會拍賣會通 知抵押權人，我想說如果房子可以保住，設定抵押權也沒 有關係。當初我不知道要設定給誰。我也不認識翁國富。 當時王良佐是說要設定到王良佐的名下」云云；然柯嘉雄 卻稱：「101年10 月我沒有在王良佐的車行與被告等談論 在系爭房地設定250 萬元抵押權之事情。王良佐有叫我去 拿印鑑證明，他說要辦理什麼東西，我忘記了，但是他沒 有跟我說要拿房子去設定抵押權的事情，他跟我說房子到 時候可以整合的話，要叫快速捷資產整合公司幫我整合， 但都沒有跟我說過250萬元抵押權的事。我當時不曉得250 萬元抵押權是誰去辦理設定的，現在知道是柯雅怡」云云 。就是否知悉及設定抵押權之目的、領取印鑑之目的等節 ，已見彼此矛盾，前後供述更屬不符，不足採信。 3.參以本件被告王良佐僅為原告柯走之女婿、柯嘉雄之姊夫 ，非系爭房屋之所有權人，實難想像被告王良佐究竟有何 動機需為原告柯嘉雄房屋恐遭拍賣一事，如此費心？甚且 需偷偷摸摸背著原告柯嘉雄逕與原告柯走及證人柯雅怡討 論設定抵押權一事？且被告王良佐既無任何利益，又何需 甘冒共負刑法偽造文書罪責之風險，與原告二人合謀虛偽 設定（假）抵押權？均有違常理。
4.又印鑑證明為代表本人之表徵，均為重大財產處分或設定 時才會請領，豈有可能不詢問請領之目的為何？且觀諸系 爭房屋之登記謄本，在被告等設定抵押權以前，系爭房屋 已遭他人設定多個先順序之抵押權，然本件原告柯嘉雄為 一成年男子，倘其並未參與抵押權設定一事，豈會在完全 不過問、不知悉之情形下，自行親自前往戶政事務所申辦 自己之印鑑證明並交付他人，原告所辯其不知悉設定抵押
權云云一節，實已背於常情，無法採信。
5.另就系爭土地及房屋之登記謄本以觀，系爭土地於設定抵 押權予被告翁國富以前，已遭訴外人嘉義縣義竹鄉農會、 陳萬譽、紀倍宗、國泰人壽保險股份有限公司等先後設定 先順序之抵押權。而系爭房屋於設定抵押權予被告王良佐 、翁國富以前，亦已遭前開訴外人等設定先順序之抵押權 。倘真如原告等所辯於系爭土地及房屋上設定抵押權屬通 謀虛偽意思表示，此舉又何能阻擋前順序之抵押權人實施 抵押權，並保護系爭土地及房屋不被拍賣？原告等亦知悉 所辯缺乏基礎為法院所不能採，故改稱：設定通謀虛偽之 抵押權後，於系爭土地、房屋遭債權人拍賣之際，將會通 知原告等云云。惟原告等本為系爭土地及房屋之所有權人 ，系爭土地及房屋遭拍賣時，依法自會通知原告等，又何 需多此一舉設定後順序之通謀虛偽抵押權以為通知？佐以 抵押權次序係以登記先後定之，以設定在後順序之通謀虛 偽抵押權對抗先順序抵押權，實難以想像。
（三）再證人柯雅怡與原告等為父女、姊弟關係，自有維護原告 等之動機，且其證詞與另一位證人柯瑞芬之證詞完全不同 ，亦悖於一般常理，無法採信。
（四）依原告柯嘉雄之配偶張淑秋親寫之柯嘉雄對外欠款記錄， 其對外欠款已達上千萬，其中光是每月必須繳納之利息即 高達25萬1000元，足見原告柯嘉雄確有大量之資金需求， 原告等才會向被告等借款並提供印鑑證明以供設定抵押權 ，被告王良佐則依約以剩餘之借款金額代被告柯嘉雄繳納 利息及借款。原告102年5月15日民事準備狀已稱：「未料 原告於外債解決後，要求被告塗銷該虛偽之抵押權，被告 翁國富、王良佐拒不處理…」云云。已自承確實積欠大筆 外債，顯非如原告等所稱外債已全部解決云云。更可見因 為原告柯嘉雄有大量資金需求，原告等才會向被告等借款 並提供印鑑證明以供設定抵押權，被告王良佐並依約以剩 餘之借款金額代被告柯嘉雄繳納利息及借款。
（五）答辯之聲明
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
原告等主張系爭土地為原告柯走所有、系爭房屋為原告柯嘉 雄所有，原告柯嘉雄於101年6月5 日以系爭房屋為擔保，設 定金額100 萬元之抵押權給被告王良佐；原告2人再於101年 10月31 日，以系爭房屋及土地為共同擔保，設定金額250萬 元抵押權給被告翁國富等情，業據原告提出土地及建物登記
謄本為憑，且為被告等所不否認，自堪信為真實。至原告等 另主張兩造間無債權債務關係，前述抵押權設定屬通謀虛偽 之意思表示，應為無效等情，則為被告等否認，並以前詞情 詞辯置。經查：
（一）有關原告柯嘉雄於101年6月5 日以系爭房屋為擔保，設定 擔保金額100萬元之抵押權給被告王良佐部分： 1.按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權 之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之 情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時 隨之歸於消滅，而就民法第870 條規定抵押權不得由債權 分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與 主債權不可分之從屬特性（最高法院69年度台上字第35號 判決意旨參照）。由是可知，抵押權具有從屬性，係從屬 於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，且其債權及抵押權須恆屬於同一人（最高法院83 年度台上字第423 號判決意旨參照）。易言之，抵押權以 其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在 ，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此 乃抵押權成立上（發生上）從屬性之當然解釋。 2.本件原告柯嘉雄主張與被告王良佐間並無借貸關係，其於 101年6月5日以系爭房屋為擔保，設定金額100萬元之抵押 權給被告王良佐，屬通謀虛偽意思表示，意在避免房屋被 查封拍賣云云，為被告王良佐所否認，本院參諸系爭房屋 於設定金額100萬元抵押權給被告王良佐時，已屬第4順位 抵押權，此有建物登記謄本1 份在卷可佐，準此，系爭房 屋既早已存在3 筆順位在先之抵押權，則其他抵押權人本 可隨時行使抵押權，並就擔保物優先受償，故原告柯嘉雄 再就系爭房屋設定第4 順位抵押權給被告王良佐，將難以 阻止其他抵押權人查封拍賣系爭房屋，故原告柯嘉雄主張 雙方係為避免系爭房屋被查封拍賣才虛偽設定抵押權云云 ，顯與常情有違，難予採信。
3.惟抵押權具有從屬性，以其所擔保之債權存在為必要，已 如前述，故縱認原告柯嘉雄主張雙方因通謀虛偽約定而設 定抵押權之說法為不實，並不代表系爭抵押權即可單獨存 在，本院仍應進一步查明原告柯嘉雄於101年6月5 日以系 爭房屋為擔保，設定金額100 萬元之抵押權給被告王良佐 ，究竟有無實際債權債務關係存在？被告王良佐針對系爭 房屋設定金額100 萬元抵押權部分，抗辯係因原告柯嘉雄 積欠其100 萬元借款債務未還而設定云云，據此，本院自 應進一步查明原告柯嘉雄與被告王良佐間究竟是否有 100
萬元借貸債務存在？
4.被告王良佐針對原告柯嘉雄積欠其100 萬元債務而設定抵 押權一節，初提出其妻柯瑞芬所單方記載之帳冊資料（本 院卷第60頁）為憑，並辯稱：依帳冊資料至101 年6月4日 止，原告柯嘉雄借款約80萬元，加上被告王良佐為原告柯 嘉雄清償之票款債務，合計已超過百萬元云云（本院卷第 57頁），然經本院審閱前述帳冊資料結果，該帳冊僅係證 人柯瑞芬單方製作，並未經原告柯嘉雄簽名確認，其內容 是否正確無訛，已非無疑；其次，該帳冊所記載債務總金 額為2,073,294元，亦與被告王良佐所稱100萬元之債務金 額不符；末查，被告王良佐自承曾向原告柯嘉雄商借支票 使用，一直借到101年10月或11月為止等語（本院卷第109 頁），準此，被告王良佐既曾向原告柯嘉雄借用支票，則 被告王良佐因支付票款所交付金錢，究屬清償自身票款債 務，或出借金錢給原告柯嘉雄，即非無疑，自應由被告王 良佐進一步舉證說明，然被告王良佐就此非但未舉證以實 其說，甚至自承針對101 年6月5日前與原告柯嘉雄之借貸 關係，無法提出任何資料證明（本院卷第162 頁），由是 以觀，被告王良佐既無法證明與原告柯嘉雄間有借貸關係 存在，亦無法證明有100 萬元資金之交付，則被告王良佐 針對系爭抵押權所擔保100 萬元借款債權是否存在一節， 即屬無法證明，本院自難認雙方間確有系爭抵押權所擔保 100 萬元借款債權存在，從而，依抵押權從屬性之原理， 抵押權所擔保之債權若不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認其抵押權業已成立，故原告柯嘉雄就系爭房屋所設 定擔保金額100 萬元抵押權部分，請求本院確認所擔保債 權及抵押權均不存在，並訴請被告王良佐塗銷抵押權登記 ，為有理由，應予准許。
（二）有關原告2人於101年10月31日，以系爭房屋及土地為共同 擔保，設定擔保金額250萬元抵押權給被告翁國富部分： 1.按抵押權雖具有從屬性，不得脫離所擔保債權而存在，然 抵押權所擔保之債務，非必為抵押義務人本身之債務，抵 押義務人亦得提供不動產設定抵押權以擔保第三人之債務 ，此由民法第860 條明定：「稱普通抵押權者，謂債權人 對於債務人或『第三人』不移轉占有而供其債權擔保之不 動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」之內容即明 。
2.本件原告2人就以系爭房屋及土地為共同擔保，於101年10 月31日設定抵押權給被告翁國富部分，雖亦主張係通謀虛 偽意思表示，旨在避免土地及房屋被查封拍賣云云，惟如
前所述，系爭土地及房屋在設定抵押權給被告翁國富時， 該土地及房屋上早已存在其他順位在前之抵押權，其中系 爭土地設定抵押權給被告翁國富時已屬5 順位抵押權，系 爭房屋更屬第6順位抵押權，此有土地及建物登記謄本各1 份在卷可佐，本於前述（一）相同之理由，系爭土地及房 屋既早已存在其他順位在前之抵押權，兩造縱再針對系爭 土地及房屋設定後順位抵押權，將難以阻止其他先順位抵 押權人查封拍賣系爭土地及房屋，故原告等主張係為避免 系爭土地及房屋被查封拍賣才虛偽設定抵押權云云，顯與 常情有違，難予採信。再者，原告等主張對外有負債之人 為原告柯嘉雄，且因擔心其所有系爭房屋遭查封拍賣始通 謀虛偽設定抵押權云云，果如此，本件僅針對原告柯嘉雄 所有系爭房屋設定抵押權，即可達到目的，又何須另由原 告柯走一併提供系爭土地設定抵押權給被告翁國富？足認 原告等所辯顯不合情理，難予採信。
3.更何況，被告翁國富與原告2 人非親非故，倘若雙方無真 實債權債務關係存在，原告2 人豈可能願意針對系爭土地 及房屋設定擔保金額高達250 萬元之抵押權？原告柯走雖 坦承不認識被告翁國富，惟另辯稱：當時是說要設定到伊 女婿王良佐名下，不是翁國富云云（本院卷第122 頁）， 並聲請本院傳喚代理雙方辦理系爭抵押權設定登記之證人 柯雅怡到庭作證，而證人柯雅怡審理時雖證稱：「是要用 王良佐的名字，不是翁國富的名字」、「（事後為什麼改 用翁國富的名義設定？）我有問王良佐，他說他跟我父親 （即原告柯走）講好了」等語（本院第卷125-126 頁）， 與其父即被告柯走所述雖大致相符，惟再經本院進一步質 以事後為何變成設定抵押權給被告翁國富，復稱：「就是 不合理。當初我有問王良佐，他跟我說他已經跟我父親講 好了，我以為他已經跟我父親講好了，所以我沒有馬上去 確認，這是我做錯的地方」云云（本院卷第126 頁），由 此以觀，當初係由證人柯雅怡代理雙方設定系爭抵押權給 被告翁國富，基此，證人柯雅怡在代理兩造辦理抵押權登 記前，理應對兩造是否有設定抵押權之真意，查證明確， 且其與原告柯走是父女至親，關係密切，本可輕易向原告 柯走查證是否願設定抵押權給被告翁國富，證人柯雅怡豈 可能捨此不為，反而在毫不加查證之情形下，逕自聽從被 告王良佐片面之詞，率將原告2 人所有系爭土地及房屋設 定擔保金額高達250 萬元之抵押權給被告翁國富？故本院 認證人柯雅怡前述證稱顯有迴護原告2 人之嫌，難予採信 。
4.證人即被告王良佐配偶柯瑞芬（亦為原告柯走之女）於本 院審理中證稱：「（設定給翁國富的部分你是否清楚？） 我只知道101年10 月我父親柯走有找我一起到王良佐的車 行，之前他們談什麼我不清楚，我去車行，柯嘉雄、柯走 和我妹妹他們就都在那邊了，柯走手上有拿權狀，他說他 現在就只有這棟房子了，可以拿去借，柯走說該還的就拿 走，如果還有剩的就慢慢給柯嘉雄。最後我印象中他們是 說要借250萬元，其中100萬元還給王良佐，另外150 萬元 也放在王良佐這邊，慢慢給柯嘉雄」等語（本院卷第 112 頁），由是以觀，原告等非但知悉要針對系爭土地及房屋 設定抵押權，更明知要以系爭土地及房屋為擔保對外借款 甚明，事後原告2 人果然亦配合提供不動產所有權狀、印 鑑及印鑑證明等資料，交由原告柯走之女柯雅怡前去辦理 抵押權設定登記，以上各情均與被告等所述相符，足認原 告等辯稱不知要設定抵押權給被告翁國富云云，顯非事實 ，難予採信。
5.有關系爭抵押權所擔保債權部分，依兩造之約定乃以系爭 土地及房屋設定擔保金額250 萬元之抵押權，擔保被告翁 國富於101 年10月26日所發生之金錢消費借貸債權，此有 土地及建物登記謄本各1 份在卷可稽，而就借貸債權資金 交付部分，被告等陳稱係先扣除3 個月利息後，由被告翁 國富以自己或其配偶楊美玲名義，先後於101 年10月26、 29、30 日分別匯款381,000元、1,246,000元、617,000元 至被告王良佐帳戶，合計共交付2,244,000 元，並提出存 摺封面及內頁影本各1 份在卷可參（本院卷第70頁），足 認被告等辯稱抵押權所擔保債權係真實存在等情，應堪信 為真實。原告等雖辯稱：被告翁國富是將款項匯給被告王 良佐，且借款切結書及本票係由被告王良佐簽立，與原告 無關云云，然證人柯瑞芬於本院審理中已證稱原告等有同 意被告王良佐以系爭土地及房屋對外借款等語，已如前述 ，據此，不論本件被告王良佐向被告翁國富借款之目的， 係出於自身需求或受原告2 人委託，均無損於原告等願提 供系爭土地及房屋設定抵押權供擔保之事實，參諸前揭說 明，民法第860 條所定抵押權，既不排除可擔保第三人之 債務，則無論本件實際借款人是原告2 人或被告王良佐， 原告等均不得否認系爭抵押權所擔保之債權存在之事實， 從而，原告等主張就系爭土地及房屋設定擔保金額250 萬 元抵押權予被告翁國富部分，屬於通謀虛偽約定云云，即 難認與事實相符，不足採信，故原告等請求本院確認該抵 押權及所擔保債權均不存在，並訴請被告翁國富塗銷系爭
抵押權登記，為無理由，應予駁回。
6.至於原告等另以被告翁國富未持有抵押權相關文件，他項 權利證明書仍由原告等持有為由，主張系爭抵押權是通謀 虛偽約定云云，然證人柯瑞芬就此部分已有充分之說明， 略稱：「（柯雅怡除了管理文書，有無保管公司的財產資 料，例如車子的相關文件或不動產文件？）有，文件都是 他在管理」、「提告之後我才知道是放在柯雅怡那邊，我 也不曉得為什麼他拿走，他拿走也都沒有講，且包含車行 的一些資料也都不見了」等語（本院卷第111-113 頁）， 足認本件辦妥系爭抵押權登記後，他項權利證明書即一直 存放在代辦人即證人柯雅怡處，事後證人柯雅怡從被告王 良佐經營之車行離職後，並未將他項權利證明書交還被告 等，自不能憑此即推論系爭抵押權是屬於通謀虛偽設定， 故原告前揭主張亦不足採。
四、綜上所述，原告等起訴主張兩造間無真實債權債務關係存在 ，原告柯嘉雄於101年6月5日就系爭房屋設定擔保金額100萬 元抵押權予被告王良佐，屬通謀虛偽而無效，並請求被告王 良佐塗銷上開抵押權登記；暨原告2人於101年10月31日就系 爭土地及房屋設定擔保金額250 萬元抵押權予被告翁國富， 屬通謀虛偽而無效，併訴請被告翁國富應塗銷該抵押權登記 等請求，經本院審理結果，認原告柯嘉雄主張於101 年6月5 日就系爭房屋設定擔保金額100 萬元抵押權予被告王良佐部 分，由於該抵押權所擔保100 萬元借款債權並不存在，依抵 押權從屬性原理，應認該抵押權及所擔保債權均不存在，故 原告柯嘉雄請求被告王良佐塗銷該抵押權登記，為有理由， 應予准許。至原告2人另主張於101年10月31日就系爭土地及 房屋設定擔保金額250 萬元抵押權給被告翁國富部分，亦屬 通謀虛偽，並請求本院確認該抵押權及所擔保債權均不存在 ，暨被告翁國富應塗銷該抵押權等主張，經本院審理結果， 認原告等主張為無理由，應予駁回。
五、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘 明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項後段規定，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
民三庭法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 李佳惠