尺，無法做私人使用，可用面積僅剩133.46平方公尺云云 ，惟查系爭土地上之柏油路面已遭原告先生剷除，已如上 述，故以該土地上原有鋪設柏油作為村里道路之範圍，已 無法實測，然如以上述原告主張之範圍，依卷附之嘉義縣 大林地政事務所函覆之附近同段869及870土地之成交價 23,649,012元，面積各為119.8平方公尺及1730.584平方 公尺（見鈞院卷第161頁-164頁），每平方公尺為1萬2, 780.6元（計算式：23649012÷（119.8＋1730.584）＝23 649012÷1850.384＝12780.596）計算者，該非通行土地 之價值應為170萬7999元（計算式：133.64×12780.6＝1, 707,999元），則兩造約定系爭土地價格為170萬元，並未 低於市價，應屬合理之價格。
（六）原告主張：「契約明文約定「賣方保證本契約標的物產權 清楚、並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地之情事 」…契約之所以沒有其他特約事項，應是賣方沒有告知沒 有要求載明，可從契約中仍保留第7條約定為證，蓋土地 供公眾通行，賣方根本做不到契約第7條保證之責」云云 ，惟：
1.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得 主張任何權利，民法第349條定有明文。而所謂不得主張 任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上 權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是， 亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之 謂（參照最高法院90年度台上字第2093號、同院96年度台 上字第2617號判決意旨）。本件原告主張系爭638號土地 有一部份供作民雄鄉秀林村之村里道路乙情，惟其主張之 事實，並非第三人就買賣之標的物對於上訴人主張上開權 利之情形，揆諸上開說明，核與民法第349條所定出賣人 應負權利瑕疵擔保責任之要件不符，原告據此主張被告應 負權利之瑕疵擔保責任云云，應屬無據。
2.又若系爭土地因土地有一部份鋪設柏油供作民雄鄉秀林村 之村里道路，而存有物之瑕疵者，依前開第一項說明，原 告既已確實知悉系爭土地有一部份鋪設柏油供作民雄鄉秀 林村之村里道路，則被告依民法第355條第1項規定，不負 物之瑕疵擔保之責。
（七）另民法第354條規定所為之保證，必須以受拘束之目的而 為之，即須構成契約之成分，而為加重擔保責任之特約， 始有保證之成立。因此出賣人就其為保證之意思表示，必 須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務，查 系爭買賣契約書，並無「出賣人保證系爭土地無既成巷道
，土地全部均得以建築房屋」之記載，足證被告並無保證 系爭土地全部均得以建築之意思表示，並與原告達成合意 ，至於，被告未向稅捐單位申請減免系爭土地之地價稅， 僅係被告與稅務單位間之稅務，並非與原告間為特約之意 思表示與合意，原告自不得以繳納之地價稅單，主張兩造 間存有保證情事。
（八）基此，系爭638號土地之通行現狀既為原告與先生蕭武亮 於買受時所明知，依民法第355條第1項規定，被告並不負 擔保之責，則原告據以土地有無法建屋占用之瑕疵，解除 買賣約契約、回復原狀或物以及損害賠償云云，自非可採 。
（九）又原告於民事準備書（一）狀所載「按1坪為3.30579平方 公尺，則1平方公尺12,780.62元，換算每坪價格為38,661 元，非被告主張之42,251元」應有錯誤： 1.該書狀載「原告之配偶蕭武亮取得639號土地至原告購入6 38土地約20餘年，原告居住林子尾29之12號房屋大約20餘 餘」，惟依被告民事答辯續（一）狀後附之639號土地登 記謄本所載，原告之配偶蕭武亮係之登記原因係分割繼承 ，即該639號土地原為蕭武亮為其被繼承人所有，後為其 所繼承，則原告之配偶蕭武亮就其被繼承人所有639號土 地附近之情狀，應於其繼承取得前已知悉。
2.另按民法物權法及關於土地之特別法皆無關於公用地役權 的規定。由此可見，在物權法定主義底下，民法及關於土 地之民事特別法，本來皆無該物權類型存在。因此，在司 法實務上，將既成道路定性為公法上之「公用地役關係」 而不稱為「公用地役權」，此有最高法院78年度台上字第 197號民事判決：「公用地役關係，係以不特定之公眾為 對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人， 僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有『公用地役權 』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之所有權人。」 ，及原告前主張之大法官會議釋字第400號解釋文可參， 是於土地內存有既成巷道者，依最高法院77年台上字第10 31號判決意旨、同院88年度台上字第199號判決意旨、同 院105年度台上字第444號判決意旨，均視為「物之瑕疵」 ，非屬「權利瑕疵」，本件原告主張為權利瑕疵，於法尚 有未洽。
（十）並答辯聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、訴 訟費用由原告負擔。3 、如受不利之判決，願供擔保准予 假執行。
三、爭點事項
（一）不爭執事項
1.原告向被告購買系爭土地，契約載明「現況交地」。 2.系爭土地經高雄高等行政法院104年度訴字第364號判決有 公用地役關係。
（二）爭執事項
1.該等瑕疵屬物之瑕疵或權利瑕疵?
2.原告於契約成立時是否明知上開瑕疵?
3.原告解除契約並請求損害賠償是否有理由?四、法院之判斷
（一）原告主張系爭土地有公用地役關係，業經高雄高等行政法 院104年度訴字第364號判決確定，有該案之判決書可稽（ 本院卷第31至43頁），此公用地役關係依最高法院78年度 台上字第197號民事判決見解：「公用地役關係，係以不 特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用 地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有 『公用地役權』，自不得持『公用地役權』以對抗土地之 所有權人。」，屬第三人得通行公用地役地之反射利益， ，第三人無從就系爭土地對原告主張權利，故非屬系爭土 地之權利瑕疵，而系爭土地因有公用地役關係之存在，已 足減損其價值及通常效用，係屬物之瑕疵，先予敘明。（二）原告主張系爭土地有上開之物之瑕疵，請求解除契約等情 ，被告則辯稱原告於契約成立時明知上開瑕疵，其不負瑕 疵擔保責任等詞，經查:
1.原告否認有明知情事，此等事實應由被告負舉證責任，被 告以買賣契約書已載明「現況交地」，證明原告已明知系 爭土地存在既成道路，惟經傳訊承辦本件買賣契約之代書 吳麗娟到庭證述沒有印象兩造有提及系爭土地有供公眾通 行之道路，現況交地係指兩造去看系爭土地上之狀況（本 院卷第280頁），無法證明買賣契約書上所載「現況交地 」即指原告明知系爭土地有公用地役關係，況系爭土地是 否有公用地役關係影響利用甚鉅，理應記載於買賣契約中 ，不得以「現況交地」一詞，即推論原告明知系爭土地有 公用地役關係。
2.被告雖以原告之夫蕭武亮及原告之兄林鋕鋒於前揭行政法 院之證詞，主張原告於買賣契約成立時到過現場，知悉系 爭土地鋪設有柏油，有道路供村人通行等情，辯稱不負瑕 疵擔保之責，惟查大法官會議解釋第400號解釋文及理由 書所論述:「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性 質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法 制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十
五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成 道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 （例如始於日據時期、八七水災等）為必要」，系爭土地 縱鋪設有柏油道路供村人通行等情，亦非當然存在有公用 地役關係，況由原告之夫蕭武亮及原告之兄林鋕鋒之證詞 ，僅可推論原告在系爭土地對面居住20餘年，故原告縱於 買賣契約成立時知悉系爭土地鋪設有柏油道路供村人通行 情節，尚未符合上開大法官會議解釋公用地役關係之要件 ，無從認定原告明知系爭土地存在有公用地役關係。 3.原告於民國103年9月1日以買賣為登記原因取得系爭土地 所有權，其夫蕭武亮即以擬建屋為由，將坐落在系爭土地 上寬度約4公尺之道路封堵，阻斷通行。當地即民雄鄉秀 林村林子尾居民蕭謹雄、蕭谷田等多人及村長李何秀治乃 連署經民雄鄉公所以104年6月24日嘉民鄉建字第10400135 97號函轉請嘉義縣政府處理，嘉義縣○○○於000○0○00 ○○○○道地○○0000000000號函覆民雄鄉公所略以原告 所有系爭土地上之系爭道路為具公用地役關係之既成道路 ，有關系爭道路阻斷通行，應本於權責依嘉義縣道路管理 自治條例等規定辦理等語。民雄鄉公所乃據以同年8月7日 嘉民鄉建字第1040016820號函通知原告應將系爭道路遭其 封閉之路段阻斷通行之障礙拆除，回復供公眾通行之道路 原狀。原告遂以被告認定系爭土地成立公用地役關係，係 限制其對系爭土地所有權之行使，已構成對原告所有權之 侵害，爰訴請確認系爭土地之公用地役關係不存在，有前 開高雄高等行政法院之判決書可憑，以時間順序而言，民 雄鄉公所係於原告購買後後方將系爭土地上之道路列為具 公用地役關係之既成道路，原告於買賣契約成立時無從知 悉系爭土地有公用地役關係之存在。
4.被告又以系爭土地之買賣價格較附近土地為低，認原告於 買賣契約成立時明知有公用地役關係等情，經查系爭土地 有供村人行走之道路，原告購買後須設置圍籬排除此一狀 況，且尚須與村民溝通，勢必影響土地之售價，故無法以 價格較低一節即推論原告明知系爭土地存在有公用地役關 係。且被告雖陳述買賣契約時有告知原告系爭土地有既成 道路，所以賣得比較便宜等詞（本院卷第236頁），惟查 系爭土地上之道路係買賣契約成立後方經民雄鄉公所認定
具有公用地役關係，被告如何於契約成立時告知原告系爭 土地上有既成道路，顯然被告僅能告知系爭土地有供村人 行走之道路，亦無從認定原告於買賣契約成立時明知有公 用地役關係。
（三）經查系爭土地既存在有上開所述之物之瑕疵，按「買賣因 物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者， 買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形5解除 契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「契約解 除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契 約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付 物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領 時起之利息償還之」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償 之請求」民法第354條、359條、259條、260條定有明文， 原告已於106年2月2日以嘉義中山路郵局36號存證信函通 知被告土地之瑕疵行使解除契約權，被告已接獲該存函， 有該存證信函及回執可參（本院卷第45至51頁），而兩造 買賣契約解除後，原告自得請求被告返還已受領之償金 170萬元，並加計自受領時起之利息。該土地為103年9月 1日登記完畢，而契約約定應於登記完成時付清尾款，有 買賣契約書可憑（本院卷第18頁），故至遲被告於103年 9月1日已受領價金，原告亦得請求自103年9月2日為利息 起算之利息。另原告取得系爭土地後，為興建房屋而砍樹 、清垃圾、整地、興建圍牆等，支出材料及施工工資計 20萬500元，已提出估價單為證（本院卷第53頁），亦得 請求被告賠償該部分損失。
五、綜上所述，本件原告本於民法第259條解除契約回復原狀之 法律關係，請求被告應給付原告1,700,000元及自受領日103 年9月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另依 民法第260條規定，請求被告賠償原告200,500元及起訴狀繕 本送達被告之翌日即106年2月22日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。七、本判決原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請准宣告假執 行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰各酌定相當擔 保金額予以准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
民一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 邱法儒