臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第207號
原 告 柯嘉雄
被 告 紀倍宗
陳萬譽
上 二 人
訴訟代理人 許世烜律師
被 告 翁國富
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年6 月6 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一Ｏ五年度司執字第四Ｏ六號強制執行事件於民國一Ｏ五年十二月十六日製作之分配表上，所載編號十三號被告紀倍宗受分配之違約金新臺幣伍拾貳萬捌仟柒佰元，應減為新臺幣肆萬叁仟肆佰伍拾伍元。
本院一Ｏ五年度司執字第四Ｏ六號強制執行事件於民國一Ｏ五年十二月十六日製作之分配表上，所載編號十四號被告陳萬譽受分配之違約金新臺幣伍拾貳萬捌仟柒佰元，應減為新臺幣肆萬叁仟肆佰伍拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告紀倍宗、陳萬譽共同負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第 4 項分別定有明文。經查，本院105 度司執字第406 號強制 執行事件（下稱系爭執行事件）定於民國106 年1 月20日實 施分配。嗣因債務人即原告於106 年1 月17日具狀對系爭執 行事件105 年12月16日分配表（下稱系爭分配表）次序13、 14及16之債權聲明異議，而被告翁國富、紀倍宗及陳萬譽分 別於106 年1 月25日、同年2 月2 日為反對原告之陳述，因 異議未終結，本院執行處於106 年2 月13日以嘉院國105 司 執弘字第406 號函通知原告應於起10日內提出已就異議事項 提起訴訟之證明。原告於106 年2 月16日收受該公文，有民
事執行處送達證書回證可參，並於106 年2 月25日向本院對 被告紀倍宗、陳萬譽及翁國富提起分配表異議之訴，有民事 陳報狀上收文戳章可稽，並於同日向本院執行處提出上開訴 訟起訴之證明，業經本院調閱上開執行卷宗查閱無訛。足認 原告已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受通知 日起10日內，向本院提起本件分配表異議之訴，核無不合， 應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、查系爭分配表次序13、14之第2 順位抵押權（即被告紀倍宗 、陳萬譽部分）的債權原本、利息、違約金計算有誤： 1.原告於101 年4 月25日向被告紀倍宗、陳萬譽2 人借款新臺 幣（下同）1,700,000 元，是被告紀倍宗、陳萬譽各對原告 有850,000 元之債權。而原告於101 年4 月25日至104 年8 月7 日間，總共匯款1,372,200 元至被告紀倍宗之郵局0000 0000000000號帳戶，清償被告紀倍宗之850,000 元借款。是 經匯算後，原告已清償被告紀倍宗之本金841,344 元，則被 告紀倍宗部分應僅剩本金8,656 元、104 年8 月8 日至105 年11月7 日間年利率百分之20之利息2,164 元及違約金尚未 清償。惟兩造所約定違約金為年息百分之36.5顯屬過高，就 104 年8 月8 日至105 年11月7 日間之違約金應由法院條酌 減至年息百分之3 始為妥適，否則無異藉由違約金之約定規 避法定最高年息百分之20之限制，故就104 年8 月8 日至10 5 年11月7 日間之違約金應以年息百分之3 計算，金額為32 5 元，故原告尚未清償被告紀倍宗之金額應為11,145元。 2.另被告陳萬譽部分，尚未償還本金850,000 元、104 年8 月 8 日至105 年11月7 日間年利率百分之20之利息289,699 元 及違約金。又如前所述，兩造所約定違約金年息，顯屬過高 ，是就104 年8 月8 日至105 年11月7 日間之違約金應由法 院條酌減至年息百分之3 始為妥適，則就104 年8 月8 日至 105 年11月7 日間違約金應減為43,455元。故原告尚未清償 被告陳萬譽之金額總計為1,183,154 元。㈡、次查，原告與被告翁國富間就訴外人柯走所有坐落嘉義縣○ ○鄉○○段000 地號土地及原告所有同段215 建號房屋（即 門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○000 號）之塗銷抵押權訴 訟（下稱系爭前案訴訟），雖經臺灣高等法院臺南分院（下 稱臺南高分院）104 年度上更（一）字第16號民事判決確定 原告敗訴，然原告現已於鈞院另案105 年度訴字第465 號刑 事案件中聲請調閱銀行資料以證明與被告翁國富無借款關係 、及該2,244,000 元抵押權不存在之事實，故被告翁國富所
設定之第4 順位抵押權尚有透過民事再審塗銷之可能存在， 故系爭分配表次序16之第4 順位抵押權所擔保債權2,244,00 0 元應全部剔除。
㈢、並聲明：
1.鈞院105 年司執字第406 號強制執行事件，於105 年12月16 日製作之分配表上，所載編號13號被告紀倍宗之債權本金85 0,000 元，應減為8,656 元；債權利息期間104 年2 月25日 起至105 年11月7 日止，應更正為104 年8 月8 日起至105 年11月7 日止，債權利息金額289,699 元，應更正為2,164 元；債權違約金期間104 年2 月25日起至105 年11月7 日止 ，應更正為104 年8 月8 日起至105 年11月7 日止，債權違 約金金額528,700 元，應更正為325 元。 2.鈞院105 年司執字第406 號強制執行事件，於105 年12月16 日製作之分配表上，所載編號14號被告陳萬譽之債權違約金 528,700元，應更正為43,455元。 3.鈞院105 年司執字第406 號強制執行事件，於105 年12月16 日製作之分配表上，所載編號16號被告翁國富之債權額2,24 4,000 元，應予剔除，不列入分配。
二、被告方面:
㈠、被告紀倍宗、陳萬譽則以：
1.兩造間實際上所約定的借款利率為月息2.7%，故原告主張其 已清償被告紀倍宗本金841,344 元云云，並無理由： ⑴原告於101 年4 月25日向被告紀倍宗、陳萬譽2 人借款1,70 0,000 元，而兩造間實際真正約定利率為月利率百分之2.7 ，是原告自101 年5 月25日起至102 年1 月31日止，每月匯 款利息45,900元予被告。借據雖記載利息年息20% ，惟乃兩 造通謀虛偽之記載，並非兩造真意，且原告於鈞院106 年4 月13日準備程序時自承約定利息每月為45,900元，依最高法 院84年度台上字第452 號判決要旨，本件原告就104 年8 月 份以前所支付之利息，均依月利率百分之2.7%計算，縱逾年 利率百分之20部分，亦已生清償效力，原告不能請求返還， 更不能主張係清償本金。
⑵再者，原告自102 年2 月起即間斷付息而違約，被告紀倍宗 、陳萬譽2 人於102 年6 月起開始對於原告聲請支付命令、 拍賣抵押物及強制執行（即鈞院103 年度司執字第3964號拍 賣抵押物執行事件）。雖原告陸續有返還借款，然尚無法結 清積欠之利息，原告於執行程序中為請求被告紀倍宗、陳萬 譽2 人不要拍賣抵押物，乃與被告2 人協商，是經兩造協議 結果，原告以300,000 元結清原告所積欠102 年2 月起至10 3 年3 月止之利息、違約金及執行費用，並於103 年3 月13
日匯款300,000 元予被告，被告旋即撤回前揭鈞院103 年度 司執字第3964號拍賣抵押物執行事件之強制執行。是由上開 事實可知，原告給付之金額係清償103 年3 月前之利息，本 金則均未清償。若如原告所主張，兩造間約定利息為年息百 分之20，則其不僅清償利息，且已清償本金，並無違約，則 其為何不對支付命令、拍賣抵押物裁定異議？又為何於鈞院 103 年度司執字第3964號強制執行事件中，不對執行金額提 出異議？足證兩造間約定利率為月息百分之2.7 ，原告每月 匯款45,900元，係依月息百分之2.7 計算繳息，故原告從未 清償本金。
⑶又原告於103 年3 月13日結清前欠利息後，自103 年4 月起 再次違約未付利息，嗣被告亦再次向鈞院聲請強制執行，經 鈞院103 年度司執字第32515 號強制執行事件受理，因原告 陸續有還款等情，被告乃於104 年7 月間撤回前揭103 年度 司執字第32515 號之強制執行。惟原告於104 年8 月7 日付 款38,000元後，即又不付款，是被告紀倍宗、陳萬譽2 人於 105 年1 月再聲請強制執行，即系爭執行事件。 ⑷因101 年4 月25日為借款始日，原告並未匯款予被告至於原 告主張其於101 年4 月25日即開始匯款45,900元乙情，顯屬 有誤。另原告主張於104 年6 月22日付款80,000元，惟實際 匯款僅有40,000元。兩造約定之付息日為每月25日，是經被 告核算原告上開付款金額，另是可認定原告104 年1 月24日 以前之利息均已清償，故本件被告紀倍宗、陳萬譽2 人請求 之起息日自次月即104 年2 月25日起算。
2.次查，本件原告170 萬元借款之債權人為被告紀倍宗、陳萬 譽2 人，依民法第271 條規定，所受領之給付應由被告紀倍 宗、陳萬譽2 人平均分受，是原告所為清償，應由被告紀倍 宗、陳萬譽2 人均分2 分之1 。惟原告卻主張全部用於清償 被告紀倍宗之2 分之1 借款，不清償被告陳萬譽之借款。如 此計算方法違反民法第271 條規定，顯無理由。 3.至於違約金之約定，係經由兩造自由意志所訂定，若有過高 ，於年息15% 範圍內仍屬合理等語，資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
㈡、被告翁國富則以：
原告對被告伊提起之塗銷抵押權訴訟，業經最高法院105 年 度台上字第662 號駁回原告上訴確定，是系爭分配表次序16 所載被告伊之第4 順位抵押權確實存在，則該抵押權所擔保 債權2,244,000 元亦確實存在，故被告參與分配即屬有據。 另原告所稱鈞院105 年度訴字第465 號偽證案件，係因原告 向被告提起前揭塗銷抵押權訴訟，是被告伊對原告及訴外人
柯走、柯雅儀提起偽證之告訴，並非被告伊係刑事案件被告 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
叁、得心證之理由
一、經查，原告於101 年4 月25日分別向被告紀倍宗、陳萬譽各 借款85萬元，並約定清償日為101 年7 月25日，並以原告與 訴外人柯走所有不動產設定抵押權，被告紀倍宗、陳萬譽執 本院102 年度司拍字125 號裁定及確定證明書為執行名義， 就系爭執行事件為上開抵押物拍賣執行，被告翁國富於106 年1 月9 日聲明參與分配。系爭執行事件於105 年2 月16日 製作之分配表，該分配表以次序13、14第二順位抵押權債權 人被告紀倍宗、陳萬譽債權原本各為850,000 元、債權利息 自104 年2 月25日起算至105 年11月7 日，按年息百分之20 計算，共計289,699 元、違約金自104 年2 月25日起算至 105 年11月7 日，按年息百分之20計算，共計528,700 元； 次序16第4 順位抵押權被告翁國富，債權原本2,244,000 元 。原告於106 年1 月17日具狀對分配表聲明異議，被告紀倍 宗、陳萬譽於同年月26日反對原告之陳述，原告旋於106 年 2 月25日向本院提起分配表異議之訴等情，有原告所提借據 影本、本院民事執行處106 年1 月5 日嘉院國105 司執弘字 第406 號通知及所附分配表各1 份在卷可查（見本院訴字卷 第33頁），且經本院依職權調取本院105 年司執字406 號債 務執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。
二、又查，原告於101 年5 月25日至102 年1 月31日每月匯款45 ,900元、於102 年3 月29日、102 年5 月15日、102 年7 月 2 日各匯款45,900元，102 年9 月13日匯款100,000 元，10 2 年10月30日匯款80,000元，又於103 年1 月16日匯款30,0 00元，103 年1 月28日匯款10,000元，103 年3 月13日匯款 300,000 元，103 年11月20日及21日各匯款100,000 元至被 告 紀倍宗帳戶，104 年2 月17日匯款80,000元，104 年3 月16日匯款15,000元，104 年6 月16日、17日各匯款30,000 元，104 年7 月31日匯款12,000元，104 年8 月7 日匯款38 ,000元至被告紀倍宗帳戶（帳戶號碼：00000000000000）， 102 年2 月、同年4 月、同年6 月、同年8 月、同年11月、 同年12月、103 年2 月、103 年4 月至同年10月則未為任何 匯款等情，為兩造所不爭執，復有訴外人柯鄭艮之郵局存簿 交易明細、原告之郵政入戶匯款申請書、嘉義縣義竹鄉農會 匯款回條及義竹鄉農會交易明細表、原告所提付款紀錄表格 各1 份在卷可稽（見本院訴字卷第35-67 頁），此部分堪信 為真實。而上開原告主張於104 年6 月22日匯款80,000元予 被告紀倍宗，係由訴外人柯鄭艮之郵局帳戶匯款40,000元及
同日以原告名義匯款40,000元予被告紀倍宗合計80,000元， 並提出訴外人柯鄭艮之郵局存簿交易明細及郵政電傳送現申 請書為證（見本院卷第37、39頁）。然查，訴外人柯鄭艮之 郵局帳戶於104 年6 月22日以提出現金轉匯兌之方式，再由 訴外人柯雅怡代理原告柯嘉雄轉匯款予被告紀倍宗。可見該 兩筆匯款實際上為同一筆匯款，金額為40,000元，原告主張 為兩筆匯款總計金額為80,000元，為不正確，不足採信。又 依據原告提出之紀倍宗付款紀錄表格所載，原告曾於101 年 4 月25日清償利息45,900元乙節，非為被告紀倍宗所否認， 且原告未提出相關之證據已證明確有本筆利息清償之事實， 故亦不足以認定原告確曾於當日有清償45,900元利息之事實 。
三、原告主張於伊已返還被告紀倍宗部分借款，被告紀倍宗應受 分配之本金為8,656 元及自104 年8 月8 日起至105 年11月 7 日期間年利率20% 之利息2,164 元及上揭時期之違約金尚 未清償，且兩造所定違約金顯屬過高，請求酌減至3%；伊對 被告陳萬譽所欠之本金、利息、及違約金均未清償，惟兩造 約定之違約金年息過高，應酌減至3%；另伊並未向被告翁國 富借款2,244,000 元，故被告翁國富之分配額應全部剔除等 語，此為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為 ：㈠、原告與被告紀倍宗、陳萬譽所約定借款利息為何？若 兩造約定之利率逾法定年息，原告之清償得否請求返還？㈡ 、原告先前陸續返還金額，被告紀倍宗、陳萬譽應如何受償 ？㈢、被告紀倍宗、陳萬譽得受分配之之借款本金、利息為 何？又該利息及違約金之起算點為何？違約金數額是否過高 ？若是，違約金應酌減之數額為何？㈣、被告翁國富是否對 原告有2,244,000 元之抵押債權之存在？若有，原告請求將 被告翁國富抵押債權全數剔除是否有理由？茲探究如下：四、原告與被告紀倍宗、陳萬譽所約定借款利息為何？若兩造約 定之利率逾法定年息，原告之清償得否請求返還？㈠、按約定利率，超過週年利率百分之20者，債權人對於超過部 分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。次按債務人 就利息超過週年利率百分之20部分已為任意給付者，不得請 求返還。（最高法院84年度台上字第452 號判決意旨參照） 。
㈡、原告於101 年5 月25日至102 年1 月31日每月匯款45,900元 至被告紀倍宗帳戶，業如前述，被告抗辯兩造雖於借據記載 週年利率百分之20原告每月利息僅為28,333元，惟實際上兩 造約定利息係月利率百分之2.7 ，故每月利息為45,900元等 語。查原告於106 年6 月6 日本院審理時陳稱: 「（法官問
：之前匯款的45,900元是否為利息錢？）介紹人跟我說利息 沒有這麼高，但介紹人已經跑掉了，之前介紹人就是要我匯 款這個金額過去。」，而其前於同年4 月13日本院審理時自 陳：「（法官問：對於利息45900 元是否正確？）當時約定 是這樣沒有錯……我匯款就是要給付利息的。」等語，可推 知原告確實於每月匯款45,900元，並持續以相同金額匯款9 個月之久，乃係清償其與被告紀倍宗、陳萬譽之約定利息， 進而得出兩造間約定利息為月利率百分之2.7 （1,700,000 ×2.7%＝45,900元），此部分事實應堪認定。兩造雖約定借 款利息月利率百分之2.7 ，經換算後為週年利率為百分之32 .4，已逾法定利率百分之20，依前揭說明，原告超過週年利 率百分之20部分，係屬任意給付，尚不得請求返還，被告所 辯，應屬可採。
五、原告先前陸續返還金額，被告紀倍宗、陳萬譽應如何受償？㈠、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給 付本不可分而變為可分者亦同。民法第271 條定有明文。惟 民法第271 條係就可分債權人（對其債務人）或可分債務人 （對其債權人）之對外關係之規定；至於可分債權人間，或 可分債務人間之關係，則為對內關係，應依其間之約定，如 未有約定，需依其法律行為性質為決定時，應類推適用民法 第271 條之規定（最高法院87年度台上字第2360號民事判決 意旨參照）。
㈡、查原告向被告紀倍宗、陳萬譽借款170 萬元，乃屬可分之債 ，且被告紀倍宗、陳萬譽並未有貸款比例之約定，有原告所 提借據影本1 份在卷可憑（見本院卷第33頁），則兩造並未 約定清償借款時被告2 人內部受償比例，則依前揭說明，原 告向被告紀倍宗、陳萬譽共借款170 萬元，原告每月清償借 款之數額，自應分由被告紀倍宗、陳萬譽平均受償。原告雖 主張被告紀倍宗、陳萬譽僅提供被告紀倍宗之帳戶，故其歷 次匯款金額僅用於清償被告紀倍宗之借款，而尚未清償被告 陳萬譽85萬元云云，然被告紀倍宗、陳萬譽僅係提供清償借 款之方法為匯款至被告紀倍宗帳戶，並非被告紀倍宗借款債 權部分得優先受償，則原告此部分主張，洵非可採。六、被告紀倍宗、陳萬譽得受分配之之借款本金、利息為何？又 該利息及違約金之起算點為何？違約金數額是否過高？若是 ，違約金應酌減之數額為何？
㈠、按清償人所提之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本 。民法第323 條定有明文。債務人對於同一債權人負有原本 及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債人同
意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債 務人僅以一方之意思予以變更（最高法院105 年台上字第20 5 號民事判決意旨參照）。原告於本院審理時自陳伊與被告 紀倍宗、陳萬譽曾通話，表示匯款金額係在清償本金，利息 部分是否可以不要算，被告回答先把錢匯過去再說等語，可 知被告紀倍宗、陳萬譽未同意原告返還借款，先抵充原本後 充利息，則依上揭說明，原告所返還之借款應先抵充利息後 充原本，合先敘明。
㈡、依原告提出之付款紀錄表顯示，原告自101 年5 月25日起至 102 年1 月31日止，雖每月匯款45,900元予被告紀倍宗，惟 自102 年2 月起即未能按月繳息，至103 月間僅斷斷續續匯 款合計357,700 元（計算式：45,900+45,900+45,900+100,0 00+80,000+30,000+10,000=357,700 ）。但自102 年2 月起 至103 年3 月止，共計13個月, 應繳利息應為596,700 元（ 計算式：45,900×13=596,700），因此原告尚欠被告已屆期 之利息239,000 元. 在此期間即102 年6 月間被告紀倍宗、 陳萬譽開始對原告聲請支付命令拍賣抵押物裁定及聲請強制 執行（本院103 年度司執字第3964號拍賣抵押物強制執行事 件）於該執行程序進行中，原告要求與被告協商，除繳清所 積欠之利息239,000 元外，再加計本件強制執行聲請費用13 ,600元及該件測量費後，約為300,000 元，雙方乃以此金額 達成和解，被告紀倍宗遂於103 年3 月28日撤回該件強制執 行之聲請等情，有103 年3 月28日本院民事執行處嘉院國10 3 司執弘字第3964號函乙份在卷足憑。（見本院卷第123 頁 ）足證兩造確實以300,000 元結清原告於103 年3 月前所積 欠之利息，亦足證原告至103 年3 月前所匯款項僅能抵充利 息，尚不足以清償本金甚明。
㈢、原告自101 年5 月25日起至103 年3 月止，已清償上開期間 之約定利息，業如前述。又參酌原告上開自103 年4 月至10 4年8 月共清償借款共計445,000 元（計算式：100,000 元 +100,000元+80,00元+15,000 元+30,000 元+30,000 元+40 ,000元+12,000 元+38,000 元=455,000元），則依前揭說明 ，按兩造約定借款每月利息係45,900元，原告清償之數額需 先抵充利息後充抵本金，故原告於上開期間所返還金額約10 個月之約定利息（計算式：445,000 元÷45,900元=9.7）， 則可推知原告上開匯款金額已清償自103 年4月起至104 年1 月之約定利息，尚不足以抵充本金，原告就借款被告紀倍宗 、陳萬譽之借款本金1700,000元尚未清償，故被告紀倍宗、 陳萬譽於系爭執行事件得分配之本金數額各為850,000 元， 原告主張於101 年4 月25日至104 年8 月7 日期間，先後返
還共計1,372,200 元借款，已清償被告紀倍宗841,344 元本 金，僅剩本金8,656 元云云，並非可採。
㈣、至被告紀倍宗、陳萬譽得受分配之利息及其起算時點等情， 被告抗辯利息起算時點係自104 年2 月25日至105 年11月7 日止，兩造約定付息日為每月25日等語，參酌原告於102 年 2月違約前，皆於每月25日匯款（即101 年5 月25日、6 月 25日、7 月25日、8 月25日、9 月25日、10月25日、11月25 日、12月25日）至被告紀倍宗帳戶，依原告歷次匯款之期日 尚屬規律，可推知兩造係約定之付息日為每月25日。又上開 利息計算至105 年11月7 日止，為兩造所不爭執。原告先前 僅清償利息至104 年1 月24日前之利息，業已前述，則被告 此部分抗辯之事實，堪信屬實。又被告於本院審理時以法院 強制執行只能依照法定最高利率請求，則依年息20% 分配利 息，先前原告返還借款屬任意清償，仍為有效等語，是依民 法第205 條規定，被告紀倍宗、陳萬譽各得受分配之利息自 104 年2 月25日至105 年11月7 日（共622 日），依年息20 % 分配之利息共289,699 元（計算式:622÷365 ×20% ×85 0,000=289,699 ）。
㈤、關於原告主張系爭分配表次序第13項、第14項所列違約金應 予酌減部分：
1.按約定因債務人遲延給付時，應支付之違約金，係相當於依 民法第 250 條第 1 項規定，為賠償因遲延而生之損害所支 付之金額，故債權人不得同時請求給付法定遲延利息，惟違 約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院得依 民法第252 條規定，減至相當之數額，不得謂其約定為無效 或無請求權，惟不受民法第205 條規定之限制（最高法院82 年度台上字第710 號判決意旨參照）。換言之，當事人約定 如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其 違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一 種強制罰，與利息之性質迥然不同，縱令約定之違約金額過 高，法院既得依民法第252 條之規定，減至相當之數額，亦 非無救濟之途，且違約金之約定，於金錢債務，並不排斥其 適用，故不得謂其約定違約金為無效或無請求權。至法院之 核減乃基於公平原則，非基於無請求權之原因，若謂債務人 可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結 果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債 務人拖債之風亦將日熾。且遲延之債，以支付金錢為標的者 ，除遲延利息外，亦非不得請求損害賠償，此觀民法第233 條第3 項之規定自明，法律既許債權人於遲延利息外，請求 損害賠償，尤難謂此項違約金之約定為無效或無請求權，於
此場合，僅債務人得就過高部分請求法院核減而已（最高法 院68年度第9 次民庭庭推總會議決議參照）。 2.經查，原告與被告紀倍宗、陳萬譽就系爭借款約定之違約金 為：如逾期未還則須付每壹佰元每日1 角之違約金，此有兩 造借據影本1 份在卷可查（見本院卷第33頁），本院審酌被 告紀倍宗與陳萬譽與原告間就系爭借款借貸期間所約定之利 息，相當於年息百分之32.4，有如前述。被告紀倍宗、陳萬 譽復未併請求遲延利息等一切情狀後，認前開每壹佰元每日 1 角之違約金約定，相當於年息百分之36.5，應屬過高，應 核減為年息百分之3 為當。準此，原告自104 年2 月25日起 未清償借款，則自104 年2 月25日至105 年11月7 日共622 天，原告所應支付被告紀倍宗、陳萬譽之違約金各為43,455 元（計算式：622 ÷365 ×3%×850,000 元=43,455 元）。㈥、綜上，原告尚積欠被告紀倍宗、陳萬譽債權本金各為850,00 0 元，及自104 年2 月25日起至105 年11月7 日止年利率百 分之20之利息289,699 元，違約金自104 年2 月25日至105 年11月7 日應給付43,455元。
七、原告主張被告翁國富間之消費借貸法律關係不存在，被告翁 國富之分配金額應全數剔除，被告翁國富則以上揭情詞置辯 ，則被告翁國富是否對原告有2,244,000 元抵押債權之存在 ？經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而強制執行法第41條規 定之分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由 主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上 字第904 號判決意旨參照）。原告否認被告翁國富之債權存 在，則由被告翁國富其對原告有2,244,000 元之抵押債權盡 舉證之責。
㈡、原告曾提起系爭前案訴訟，確認被告翁國富就原告及柯走所 有系爭房屋土地，於 101 年10 月 31 日所設定擔保債權總 額250 萬元之抵押權及所擔保債權，超過25萬6000原部分均 不存在，惟查：
1.原告如何透過訴外人柯走之女婿王良佐（即原告之姐夫）向 被告翁國富借款，且被告翁國富確有交付所借款項2,244,00 0 元予訴外人王良佐，並由王良佐將上開款項交付或匯給原 告，並設定抵押權予被告翁國富，以為上開借款之擔保等情 ，業據證人王良佐於前案訴訟到庭證稱：「（問：柯走、柯
嘉雄向翁國富借錢，是否是你介紹的？）是的」、「（問： 他們雙方是否有見面討論過借錢的事情？）柯走沒有，柯嘉 雄有出面過」、「（問：借多少錢？）250 萬元」、「（問 ：分幾次借錢？）當初他提供給翁國富設定，翁國富曾經講 沒有那麼多現金，一共分三次給付，錢全部都是我經手的」 、「（問：你有沒有把錢交給柯嘉雄？）有的，卷附有很多 的匯票的紀錄，是以我的名義匯給他們，一部分是現金，一 部分是匯款」、「（問：本件抵押的土地是何人提供的？） 債務部分是柯嘉雄對外債務與柯走無關，因為當初柯嘉雄只 有建物，沒有土地，所以才經由柯走同意提供土地去抵押借 款，柯走有同意我才能拿他的印鑑證明」、「（問：土地權 狀、印鑑證明是何人交給你？）柯嘉雄的建物權狀、印鑑證 明及柯走的土地權狀是柯嘉雄拿給我的，柯走的印鑑證明是 柯走本人交給我的，然後我再交給柯雅怡拿去辦理抵押設定 ，因為柯雅怡在我公司專門辦理土地設定業務，所以我才交 給柯雅怡去辦理」等語綦詳。核與見證上開借款經過情形之 證人即柯走之女柯瑞芬（即原告之胞姐）於前案訴訟到庭證 稱：「（問：王良佐所述是否實在？）實在。柯嘉雄、柯走 要拜託王良佐出面借錢，當時我在場，地點是在王良佐的車 行」、「（問：你父親是否有同意提供土地抵押？）他們有 同意要拿土地、房屋去抵押借款」等語相符。
2.再參酌王良佐所出具予被告翁國富之切結書，亦係明載：「 本人（王良佐）願負責柯走、柯嘉雄先生向翁國富所借貸貳 佰伍拾萬元之利息與清償問題，倘柯走及柯嘉雄有拒繳或無 法清償時，本人願負繳息及清償問題，並開具票號488684面 額貳佰伍拾萬元本票，做為清償及繳息之擔保……」等語， 亦敘明係以原告為借款人；且被告翁國富先後以自己或其配 偶即訴外人楊美玲名義，依序於101 年10月26日、29、30日 分別匯款381,000 元、1,246,000 元、617,000 元，總計2, 244,000 元至王良佐帳戶內，亦堪認被告翁國富確有分別匯 款總計224 萬4,000 元至王良佐帳戶內無訛。 3.是綜上事證，被告翁國富抗辯稱：原告係透過王良佐向伊借 款，伊確有交付所借款項2,244,000 元予王良佐，王良佐確 有將原告委託其出面向被告翁國富所借款項2,244,000 元交 付予原告，一部分是以現金交付，一部分是匯款，原告並設 定系爭抵押權予伊，以為上開借款之擔保等情，應堪信為真 實，原告空言否認上情，難認可採。以上各節，有臺南高分 院104 年度上更（一）字第16號民事判決影本乙份附卷可稽 （見本院卷第127-132 頁），而系爭前案訴訟業經本院102 年度訴字第227 號、臺南高分院103 年度上字第15號、最高
法院104 年度台上字第1278號發回臺南高分院更審，臺南高 分院以104 年度上更（一）字第16號判決，經最高法院105 年度台上字第662 號駁回原告及訴外人柯走上訴確定在案。 則被告翁國富對原告確有2,244,000 元之抵押債權，堪信為 真實，原告上開主張係無理由。
八、綜上所述，原告依付款紀錄表所示所匯款項，僅足以支付至 104 年1 月24日前之利息，故本件強制執行事件，原告紀倍 宗、陳萬譽得受分配之利息應自104 年2 月25日起算至105 年11月7 日止，按年利率百分之20計算之利息289,699 元及 按年利率百分之3 計算之違約金43,455元。原告依強制執行 法第41條第1 項前段之規定，請求將被告紀倍宗、陳萬譽違 約金受分配金額均更正為43,455元，為有理由，應予准許。 至於另請求將被告紀倍宗本金部分更正為8,656 元，利息部 分更正為2,164 元及違約金部分更正為325 元為無理由，應 予駁回；另請求將被告翁國富債權金額2,244,000 元予以剔 除，不得列入分配，為無理由，亦應予以駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決知結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 許庚森