臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度原訴字第5號
103年度原訴字第11號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 楊承叡
指定辯護人 張佩君律師
被 告 方宏輔
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第2279、2328號、103年度少連偵字第19、20、21號），
及追加起訴(103年度少連偵續字第2號、103年度偵續字第164、
165號)本院判決如下：
主 文
楊承叡共同犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月，沒收部分併執行之。
方宏輔成年人幫助少年販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。楊承叡其餘被訴販賣第三級毒品部分，均無罪。 犯 罪 事 實
一、楊承叡明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 不得非法販賣，竟與某不詳之成年人，共同意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該不詳成年人提供已分裝完 成之愷他命，及門號0000000000、0000000000號行動電話作 為購毒者聯絡使用，楊承叡在期間以其所有之門號00000000 00號行動電話供作販賣愷他命聯絡使用，分別於附表一編號 1-27所示之時間、地點，以附表一編號1-27所示之價格，販 賣愷他命予附表一編號1-27所示之購毒者。二、楊承叡與少年謝○廷(民國86年生，另案審理中)，明知愷他 命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣， 竟與某不詳之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，由少年謝○廷持用該不詳成年人提供門號0000 000000號行動電話及已分裝完成之愷他命，楊承叡則持用其 所有之門號0000000000號行動電話，於102年12月30日晚間9 時51分許起，接獲謝凱融使用門號0000000000號行動電話之 來電，表示欲購買愷他命，楊承叡應允後，嗣由少年謝○廷 於附表一編號28所示之時間前往交易地點，販賣新臺幣(下 同) 1000元之愷他命予謝凱融。
三、楊承叡與少年謝○廷，明知愷他命係毒品危害防制條例所定 之第三級毒品，不得非法販賣，竟與某不詳之成年人，共同 意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由少年謝○廷 、楊承叡持用該不詳成年人提供門號0000000000號行動電話 及已分裝完成之愷他命，於102年12月4日下午4時24分許，
接獲林庚修使用門號0000000000號行動電話之來電，表示欲 購買愷他命，嗣於附表一編號29所示之時間，由楊承叡騎乘 機車搭載少年謝○廷至附表一編號29所示之地點，販賣1000 元之愷他命予林庚修。
四、楊承叡與少年羅○佐(85年生，業經判決確定)，明知愷他命 係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟 與某不詳之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，許登偉於103年1月3日晚間8時46分許，以000000 0000號行動電話撥打楊承叡所有之0000000000號行動電話， 表示在嘉義縣番路鄉，欲購買愷他命，楊承叡與許登偉談妥 交易之愷他命數量，並撥打少年羅○佐之號行動電話，聯絡 少年羅○佐前往嘉義縣番路鄉與許登偉交易愷他命，少年羅 ○佐遂請方宏輔(原名方聖雄)駕駛車號0000-00號自小客車 搭載其前往交易，方宏輔為成年人，知悉少年羅○佐為未滿 18歲之未成年人，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，駕駛 自小客車，於附表一編號30所示之時間，搭載少年羅○佐至 附表一編號30所示之地點，由少年羅○佐販賣1500元之愷他 命予許登偉。
五、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞陳述，被 告楊承叡及其辯護人、檢察官於本院準備程序時，同意作為 證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見 有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。(二)被告方宏輔以外之人於警詢時之證述，屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，且經被告方宏輔之辯護人主張不得作為證 據（本院卷一第159頁背面），查證人謝○廷、羅○佐、高 ○璨、楊承叡及許登偉於警詢時之證述無刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，是依同 法第159條第1項規定，就關於被告方宏輔犯罪部分，自無證 據能力。
二、實體部分：
(一)附表一編號1-29部分：
1、訊據被告楊承叡對於前揭犯罪事實，於偵查、本院審理時均 坦承不諱，且有附表二所示各項證據可憑，並有本院103年 度聲搜字第304號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可稽（嘉市警刑大偵 四字第0000000000號卷第164-168頁），及手機(含0000-000 000SIM卡)1支扣案可佐，是被告上揭任意性自白核與事實相 符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依 法論科。
2、按依檢察官起訴之卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點 之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無 礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促 請法院注意更正，法院亦得依職權查明。經查，附表一編號 28交易時間，檢察官起訴之交易時間原為102年12月30日下 午11時35分許(即103年度偵字第2279號起訴書附表編號6-1) ，惟查，謝凱融於當晚聯絡被告楊承叡、謝○廷談妥交易內 容後，自同年月31日凌晨1時4分許，多次撥打謝○廷持用之 0000000000號行動電話，催促其是否到達交易地點之汽車旅 館，直至當晚凌晨1時41分許，謝○廷始表示已到達約定之 汽車旅館外，此有通訊監察譯文可憑(見103年度偵字第2279 號卷一第210-212頁背面），因無礙於犯罪事實同一性，爰 予以更正該次之犯罪時間，附此敘明。
(二)附表一編號30部分：
訊據被告楊承叡對於上開犯罪事實，於偵查、本院審理時均 坦承不諱；被告方宏輔坦認有於前揭時、地駕車搭載羅○佐 前往嘉義縣番路鄉觸口，由羅○佐販賣愷他命與許登偉，並 坦承有幫助販賣第三級毒品之犯行，惟否認有起訴書所認共 同販賣第三級毒品之犯行等語，經查：
1、被告楊承叡，於前揭時間接獲許登偉欲購買愷他命之電話且 談妥交易內容，撥打羅○佐之電話，請羅○佐至嘉義縣番路 鄉觸口與許登偉交易，三方聯絡過程如附表三所示，羅○佐 於當日晚間要求被告方宏輔駕駛車號0000-00自小客車，搭 載其由嘉義市區至嘉義縣番路鄉觸口全家便利商店，由許登 偉上車，在後座向羅○佐購買愷他命並交付1500元，同車之 人尚有高○璨(年籍詳卷，前經本院以103年度少訴字第9號 判決無罪)等情，有附表二編號15所示之證據資料可憑，且 為被告楊承叡、方宏輔自承在卷，另羅○佐販賣上開第三級 毒品之犯行業經本院103年度少訴字第9號判決有罪在案，是 上開事實，應堪認定。
2、按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者
是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買 賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪 構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯 罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。又由幫助犯屬故意犯之 類型，乃以認識（或認知、知悉）正犯犯罪之情為基本要件 ，故行為人知悉正犯犯罪之情而參與犯罪構成要件以外之行 為，不能排除其可能係正犯，亦可能係幫助犯。換言之，行 為人參與正犯之犯罪，倘僅止於知悉正犯犯罪之情，仍不足 以認係犯罪之意思聯絡，蓋此祇是故意幫助犯與故意正犯之 必要條件而已，並非故意共同正犯之充分條件。 3、查由附表三所示當天晚上被告楊承叡與共犯羅○佐、購毒者 許登偉之通聯經過，可知被告楊承叡係於當天晚間8時46分 許，先接獲許登偉欲購買愷他命之來電，隨即於晚間8時47 分許撥打共犯羅○佐之電話，要其前往與許登偉交易愷他命 ，而附表三編號2所示被告楊承叡與羅○佐之監聽譯文最末 ，在羅○佐之身旁有其他人聽聞羅○佐與他人對話，並說「 我沒」等語，而該人為被告方宏輔，此為被告方宏輔、證人 羅○佐於本院審理時陳述明確在案(見本院卷二第40、47頁) ；嗣於當晚8時51分許，被告楊承叡再度撥打電話予羅○佐 通話，要其前往觸口，附表三編號5監聽譯文中羅○佐身旁 之2名旁人為被告方宏輔、高○璨，其等並因嘉義縣番路鄉 觸口距離嘉義市區太遠，希望可以更改地點等情，亦經證人 羅○佐於本院證述甚明(見本院卷二第48頁)，則由上開通訊 監察譯文之內容、附表三編號2、5被告楊承叡與羅○佐2次 通聯僅差距約4分鐘及證人高○璨證稱：當天晚上方宏輔開 車載我，羅○佐打電話要我們去嘉義市新民路附近的八方雲 集載他等語(見本院卷二第50頁背面-51頁)，可認羅○佐於 附表三編號2所示與被告楊承叡通話時，已經在被告方宏輔 所駕駛並搭載高○璨之自小客車車上。
4、由附表三編號5、8之監聽譯文中，羅○佐有提到：可是我這 邊可樂剩2杯而已；他等一下說他朋友叫我不要算這趟路的 錢，就是不要算拿「批薩」的錢等與毒品交易有關之暗語， 且被告方宏輔於警詢中坦承曾經購買並施用愷他命之情形， 嗣於偵查中並自承：一開始不知道羅○佐請我開車載他去販 毒，是在途中聽到他講電話才知道等語(見103年度偵字第22 79號卷二第103-107、124頁背面)；又證人高○璨於本院審 理時證述：在到達觸口前約10分鐘，我們有問羅○佐去那邊
到底要做甚麼，他就有跟我們說要送毒品去觸口等語(見本 院卷二第61、64頁)，證人羅○佐亦證稱：已經快到觸口， 他們還有再問一次，我就告訴他們是要去跟人家交易毒品等 詞(見本院卷二第35頁)，則被告方宏輔依其自身購毒之體驗 與觀察，以及到達目的地前經詢問羅○佐後，顯然已知悉羅 ○佐此行之目的係在販賣愷他命，然此僅止於其自己知悉羅 ○佐販賣愷他命之情而已，尚難據此認為其與羅○佐有何共 同販賣愷他命之犯意聯絡。。
5、又被告楊承叡、謝○廷及羅○佐，分別以輪班交接販毒行動 電話之公機方式，各自、間或有共同販賣愷他命之情形，業 據證人謝○廷、羅○佐及楊承叡於偵查中證述明確(見103年 度偵字第2279號卷二第177-179、405-409頁、同案號卷三第 114-118頁)；至於被告方宏輔有無加入謝○廷等人販賣愷他 命之行列，查證人謝○廷雖於偵查中證稱：有時候會叫方宏 輔載我去販毒，他知道我是要去販毒；我都是和方宏輔一起 或是一人販賣毒品等語(見103年度偵字第2279號卷二第177 -179、同案號偵卷三第182-186頁)，嗣於本院審理時則證述 ：我們一起賣愷他命的人有我、羅○佐、高○璨及楊承叡等 4人；那時候如果我沒有車，我會叫方宏輔載我出去，有時 候還沒有接到購毒者電話，就先叫方宏輔來載我；出去就是 在市區亂繞；如果剛好購毒者打來，我就順便叫他載我過去 找人一下，我沒有跟他說要去交易毒品；要交易的話，我會 下車到購毒者的車上交易；我警詢、偵查中會說方宏輔、羅 ○佐有參與販賣，是因為當時如果我沒有車，方宏輔會載我 出去，所以我才會這樣回答；那時候羅○佐有跟我交換班： 方宏輔不是每一次載我出去都是販毒，他應該知道我有在販 毒，只是不知道哪一次是販毒，哪一次是單純找朋友；我會 補貼方宏輔1000元油錢，是因為叫他載我，沒有貼他油錢， 我自己覺得過不去；羅○佐都是騎機車等語(見本院卷二第 14 -26頁)，而證人羅○佐於本院審理時證稱：謝○廷有當 面向我、方宏輔及高○璨邀請，加入一起販毒，我當時想說 他是開玩笑的，後來他就帶我進去了，我也不知道方宏輔、 高○璨怎麼回答；我進去後，好像是跟謝○廷還是楊承叡輪 班；方宏輔、高○璨沒有跟我輪班等詞(見本院卷二第28頁 背面-30頁)，是以由上開證人之證詞，可知被告方宏輔並無 參與被告楊承叡、謝○廷及羅○佐等人以交接班之方式各自 或有共同販賣愷他命之情形，且依證人謝○廷之證詞，被告 方宏輔縱有曾經駕駛車輛載謝○廷外出販毒，然謝○廷既未 向其表明各該車程之目的，也非屬經常性之情形，再者，謝 ○廷關於因被告方宏輔之搭載而完成之愷他命交易時間、地
點、對象均無明確之說明，其是否曾有搭載謝○廷外出交易 愷他命，已非無疑，此外，謝○廷因販賣愷他命經檢察官提 起公訴之案件(103年度少偵字第16號)，也無將被告方宏輔 列為販賣毒品之共犯，更可認被告方宏輔尚無與謝○廷等人 共同為販賣愷他命之行為；另查，由附表三編號5監聽譯文 ，所示被告楊承叡與羅○佐之對話中，被告楊承叡有詢問羅 ○佐「跟誰在一起」等語，並於附表三編號6監聽譯文中， 被告楊承叡撥打電話予謝○廷，要謝○廷叫羅○佐去觸口之 通話中，謝○廷亦表示「長腳(羅○佐)要怎麼去」，被告楊 承叡回答「他不是坐別人的車」等詞，可見被告楊承叡、謝 ○廷均不知羅○佐當時正乘坐被告方宏輔駕駛之車輛，由此 可見被告方宏輔並無擔任謝○廷、羅○佐等人外出交易毒品 時車手之工作。何況，謝○廷、羅○佐及被告楊承叡等人使 用之販毒公機、私人手機等門號，早經檢警依法實施通訊監 察，檢方依監察所得通訊內容併其他證據資料，對於謝○廷 等人各自販賣愷他命之犯行分別提起公訴，然被告方宏輔僅 有本件犯罪事實四部分，經檢察官起訴認為有與羅○佐、楊 承叡等人共同販賣愷他命，並在謝○廷、羅○佐等人上開之 起訴書、判決書中均未列為共犯，從而尚無可證明被告方宏 輔就羅○佐、被告楊承叡上開販賣愷他命部分有共同之犯意 聯絡。
6、另羅○佐乘坐被告方宏輔駕駛之車輛前往觸口途中，有幫被 告方宏輔支付300元之油資及請其施用摻有愷他命之香菸(下 稱K菸)等情，業據證人羅○佐、高○璨於本院審理時證述明 確，且為被告所自承，此部分之事實，應可認定。然查，關 於羅○佐支付300元油資部分，依附表三編號2、5監聽譯文 所示，被告方宏輔有說「我沒」、「我沒法度」等語，抱怨 觸口太遠，駕駛之汽車已經快沒有汽油，以致羅○佐遲遲未 能答應被告楊承叡至觸口交易毒品，之後羅○佐承諾幫被告 方宏輔出油錢，被告方宏輔才答應載羅○佐至觸口等情，業 經證人羅○佐於本院證述甚明(見本院卷二第47-48頁)，可 見羅○佐支付油錢，係因現實上嘉義市區與觸口間有相當之 距離，且被告方宏輔當時車輛之油料不足，羅○佐必須支付 負責油錢，被告方宏輔才會答應搭載其至觸口，並非得以證 明被告方宏輔與羅○佐就販賣毒品有犯意聯絡；而羅○佐請 被告方宏輔、高○璨施用K菸部分，證人羅○佐證稱：因為 我們是朋友，在去觸口的路上，我自己想施用愷他命，所以 也請他們用等語(見本院卷二第36、49頁)，證人高○璨則證 述：快到觸口的時候，羅○佐有拿愷他命出來，我們都有施 用，因為羅○佐拿愷他命出來，我們才知道要去賣愷他命等
語(見本院卷二第52-53、65頁)，可見當時羅○佐本係其個 人欲施用愷他命，而同車之人皆為其友人，便無償提供被告 方宏輔、高○璨施用，亦非僅提供被告方宏輔施用，再者， 當時被告方宏輔等人業已將抵達嘉義縣番路鄉觸口，羅○佐 請被告方宏輔、高○璨施用K菸，應與被告方宏輔答應駕車 搭載無關，故尚難據此認定被告方宏輔與羅○佐有共同販毒 之意思。
7、末按非法販賣毒品之本質，與一般物品之買賣無異，同係以 價金及標的物為其要素，且屬必要之點，商議價金、標的物 之明示或默示意思合致，進而相互為對待交付，均乃販賣毒 品之構成要件行為。查本件羅○佐與許登偉間之愷他命買賣 ，依附表三監聽譯文所示，係經由被告楊承叡之聯繫，而議 妥交易時間、地點及價金等犯罪構成要件行為，而交付毒品 與金錢部分，則由羅○佐獨力親自，在被告方宏輔車輛後座 為之，此為證人高○璨於本院證述明確(見本院卷二第54-55 頁)，被告方宏輔僅因恰巧搭載羅○佐，被告方宏輔始偶然 應羅○佐商請，被動提供交通工具，駕車搭載羅○佐前往與 許登偉碰面而已，並無支配毒品買賣成就之角色與功能。被 告方宏輔客觀上既未實行販賣愷他命之構成要件行為，且無 為個人利益之正犯意思表徵，則其主觀上毋寧係以協助羅○ 佐犯罪之意思，而非以自己犯罪之意思而參與。被告方宏輔 之駕車搭載，就羅○佐完成愷他命販賣之結果，係具重要關 連性且實際發揮功效之促進行為，殆無疑義。被告方宏輔主 觀上認知羅○佐外出欲販賣愷他命，基於幫助意思，客觀上 提供車輛載送前往交易，要係促使羅○佐犯罪實現之幫助行 為無誤，洵堪認定。
(三)我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販 賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者 率有利益可圖，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處 以重刑之風險而如此作為，且被告楊承叡於警詢時供稱：每 賣一包抽100元等語，而羅○佐販賣與許登偉之部分，由附 表三之監聽譯文，亦可知羅○佐該次販毒至少可獲得500元
之利益，而被告方宏輔知悉羅○佐原在販賣毒品，當知羅○ 佐販毒牟利之情，足證被告楊承叡係從販入與賣出之量價差 異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有意圖營利之目的，被 告方宏輔應負幫助羅○佐意圖營利販賣愷他命之罪責。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第3項於104年 2月4日修正公布，於同年月6日施行，修正前毒品危害防制 條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修 正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項將販 賣第三級毒品之法定刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較 新舊法，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定 較有利於被告楊承叡、方宏輔，依刑法第2條第1項前段規定 ，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。四、論罪科刑：
(一)核被告楊承叡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；核被告方宏輔所為，係犯刑法 第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 幫助販賣第三級毒品罪，其幫助犯行，依正犯之刑減輕之。 被告楊承叡販賣愷他命之犯行，並無證據證明販賣前持有第 三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，故被告於販賣愷他 命前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。(二)公訴意旨認被告方宏輔為販賣第三級毒品之共同正犯，本院 審酌相關事證認定被告方宏輔僅構成幫助犯，且由於犯罪之 正犯與幫助犯，所犯罪名相同，僅行為態樣之差異而已，無 庸變更起訴法條。
(三)被告楊承叡就附表一編號1-29部分與犯罪事實欄所載之不詳 成年人、附表一編號28、29部分與謝○廷、附表一編號30部 分與羅○佐，分別有犯意聯絡與行為分擔，應分別論以共同 正犯。又由本院就該同一性範圍內，審酌事證依職權自由認 定事實，若其基本社會事實關係相同，縱然犯罪之時間、處 所、方法、共犯人數等細節，略有差異，無礙其同一性，到 庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦 非不得本於自己法律上之確信，於不影響基本社會事實同一 之情形下，更正或補充原起訴之事實。本件103年度原訴字
第5號之起訴書記載謝○廷與被告楊承叡共犯附表一編號9， 謝佾穎、沈○唐亦為本件之共犯，就沈○唐部分，公訴檢察 官已當庭更正其非本件之共犯；認謝○廷與被告楊承叡共犯 附表一編號9部分，依證人林庚修於偵查中證述：102年12月 2日是楊承叡騎白色機車，拿愷他命給我；102年12月4日是 楊承叡與謝○廷騎白色機車拿愷他命給我等語(見103年度少 連偵字第19號卷第10-11頁)，而謝○廷另案起訴販賣愷他命 部分，係認謝○廷就本件附表一編號29部分，與楊承叡共同 販賣，爰以補充及更正。就謝佾穎為本件共犯部分，本院 103年度原訴字5號案件之起訴書係記載被告楊承叡、方宏輔 、謝佾穎等人之犯意聯絡僅限於附表「行為人」欄有載其等 之部分，而起訴書附表「行為人」均無記載謝佾穎，起訴移 送之卷證內亦無謝佾穎之供述證據，因此尚難認謝佾穎為本 件之共犯，附此敘明。
(四)被告楊承叡就附表一所示30次販賣愷他命之行為，時間、地 點均不相同，其犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。(五)被告方宏輔為81年生，行為時為成年人，而少年羅○佐為85 年12月生，於附表一編號30所示犯行時，為12歲以上未滿18 歲之少年，此有被告方宏輔歷次筆錄人別訊問欄、羅○佐個 人戶籍資料查詢結果在卷可查（見本院卷二第69頁），而被 告方宏輔與羅○佐為朋友關係，亦為被告方宏輔、羅○佐供 述在卷，是被告方宏輔對於少年羅○佐為未滿18歲之少年應 有所知悉，仍幫助少年羅○佐實行附表一編號30所示販賣第 三級毒品之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑，並依法先加後減之。(六)毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查：
1、被告楊承叡就附表一編號1-30所示之犯行於偵查中、本院審 理時均坦承犯行(見103年度偵聲字第52號卷第7-8頁、本院 卷一第155頁)，依上開規定，均應各減輕其刑。 2、按上開減刑規定旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。而幫助販賣毒品犯之成立，以行為人主觀 上有幫助故意，客觀上有幫助行為，與正犯有共同認識，而 以幫助意思，對於正犯販賣毒品之犯行資以助力，而未參與 實施犯罪之行為者而言。倘僅供述有幫助正犯販賣毒品之幫 助行為，但否認有幫助販賣毒品之故意，既無從辨識其供述 是否有肯認幫助販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白幫助 販賣毒品犯行。經查，被告方宏輔固於偵查中坦承有上開駕
駛車輛搭載羅○佐至嘉義縣番路鄉觸口販賣毒品之客觀行為 ，且於路途中知悉羅○佐是要去販毒等情，惟對於其主觀犯 意部分則稱：(檢察官問：是否有在幫忙販毒)沒有，是羅○ 佐打電話給我叫我去載他，我要去載他，並不知道他去交易 毒品等詞(見103年度偵字第2279號卷二第124-125頁)，因此 被告方宏輔於偵查中既已否認有何幫助販賣毒品之情事，未 對自己所涉幫助販賣毒品之犯罪事實之主要部分為肯認供述 ，難認有於偵查中自白，與上開減刑規定不符。至於被告方 宏輔辯護人主張：偵查中檢察官未告知被告方宏輔可能觸犯 幫助販賣第三級毒品之罪名，被告方宏輔沒有機會自白，仍 應有上開減刑規定之適用等詞，與前述檢察官於偵查中已有 訊問被告方宏輔對於附表一編號30所涉嫌幫助販毒之意見， 已給予被告自白之機會，辯護人所指部分，容有誤會。(七)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查：被告楊承叡所犯之販賣第三級毒品罪，依修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，其法定最低本刑， 為5年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，其法定最輕本刑已減為2年6月以上有期徒刑； 且被告楊承叡係為滿足個人日常生活花費，而為販賣愷他命 之犯行，短期間內販賣次數達30次之多，並非屬偶發性犯罪 ，危害他人身心健康至鉅，對於社會秩序之安定，亦有相當 程度之影響。是以，被告楊承叡尚並無足以引起一般同情之 特殊原因或環境，而可憫恕之情狀。被告楊承叡之辯護人請 求依刑法第59條規定酌減其等之刑，尚非可採。(八)以行為人之責任為基礎，審酌被告楊承叡、方宏輔明知愷他 命為國家嚴加查緝的物品，均無視於國家杜絕毒品危害之禁 令，被告楊承叡不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利， 多次為販賣愷他命之犯行，被告方宏輔對於他人販賣愷他命 之行為施以助力，使毒品交易得以完成，均助長毒品氾濫， 危害他人身心，惟兼衡被告二人坦承犯行之犯後態度，被告 楊承叡五專肄業、被告方宏輔大學在學之智識程度，被告楊 承叡未婚、現從事製茶工作、父母健在，被告方宏輔已婚、 育有一名子女、從事營造業、父母健在之家庭、經濟狀況，
及被告二人之犯罪動機，被告方宏輔參與犯罪情節非重等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。又基於貫徹刑罰本身所 代表正義報應及規範之意旨，保護社會免於受到未來犯罪危 害，並以犯罪責任之衡平，強化行為人本人及一般人規範意 識之覺醒，衡以被告楊承叡販賣第三級毒品等罪之手段、情 狀所反應出之人格特性、整體犯罪非難評價、各犯罪間之關 連及所侵害法益等面向，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼 顧對於被告楊承叡之儆懲與更生，定其應執行之刑。至於被 告方宏輔之辯護人請求本院為緩刑之宣告，因本院判處被告 方宏輔之刑度逾有期徒刑2年，已不符刑法第74條第1項緩刑 之要件，爰不予為緩刑之宣告。
(九)沒收部分：
1、扣案之行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)，為被告楊 承叡所有，且供其為附表一編號28、30所示販毒聯絡之用， 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號 28、30部分之主文項下宣告沒收。另未扣案之裝有門號0000 000000、0000000000號SIM卡之行動電話，係分別供被告楊 承叡犯附表一編號1-27、29各次販毒所用(各次使用之行動 電話門號詳附表一行為人及持用門號欄)，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額，並於與共犯謝○廷共犯 部分，諭知連帶沒收及追徵其價額。
2、被告楊承叡就本件附表一所示各次販賣第三級毒品所得(詳 如附表一販毒所得欄)，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，並於與共犯謝○廷、羅○佐共犯部分， 諭知連帶沒收及以財產抵償。附表一其餘所示被告楊承叡之 共犯為年籍不詳之成年男子部分，就有關未扣案之行動電話 及販毒所得，無從依共犯連帶原則，諭知連帶沒收、追徵價 額及以財產抵償。
3、按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同 犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯 罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。本件被告方 宏輔既為販賣第三級毒品之幫助犯，不適用責任共同原則， 對其幫助販賣之正犯應予沒收部分，被告方宏輔毋庸併為沒 收之宣告。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：楊承叡明知愷他命係毒品危害防制第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利 ，分別基於販賣第三級毒品之犯意，由不詳之人提供已分裝
之愷他命及門號0000000000號SIM卡之行動電話，作為販賣 第三級毒品愷他命之專線電話，而為下列販賣第三級毒品愷 他命之行為：
(一)於民國103年1月6日凌晨，賴溱婍以門號0000000000號行動 電話與楊承叡所持用之上揭電話聯繫，約定向楊承叡購買毒 品愷他命，於同日凌晨1時46分許，在嘉義市友忠路509巷「 阿宏海產」前，賴溱婍向楊承叡購得1000元、重量不詳之毒 品愷他命1小包。
(二)於民國103年1月10日凌晨，賴溱婍以門號0000000000號行動 電話與楊承叡所持用之上揭電話聯繫，約定向楊承叡購買毒 品愷他命，於同日凌晨2時40分後之某時許，在嘉義市友忠 路509巷「阿宏海產」前，賴溱婍向楊承叡購得1000元、重 量不詳之毒品愷他命1小包。(追加起訴部分)二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項、第161 條第1 項定有明文。 次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項亦有所規定。
三、檢察官認被告楊承叡涉犯上開販賣愷他命罪嫌，無非係以被 告楊承叡於警詢、偵查中之供述，證人賴溱婍於警詢、偵查 中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表等，為其主要論據。四、訊據被告楊承叡於於偵查中則堅詞否認有何上開販賣第三級 毒品犯行，辯稱：我102年年底就回阿里山上了，沒有再販 賣毒品等語，經查：
1、證人賴溱婍於警詢、偵查中證稱：我有於102年12月30日晚 間11時許、103年1月4日凌晨2時許、同年月6日凌晨1時46分 許、同年月10日凌晨2時40分許，以0000000000號行動電話 、000000000號市話撥打0000000000號行動電話予販毒之男 子，在嘉義市友忠路509巷巷口阿宏海產，分別購買700元、 700元、1000元、1000元之愷他命共4次；我是向楊承叡、謝 佾穎分別購買2次；楊承叡是騎機車，謝佾穎是駕駛自小客 車等語(見103年度偵字第2279號卷二第590-592、602-603頁 )，且有證人賴溱婍與0000000000號行動電話持用者於前揭 時段之通訊監察譯文在卷可憑(見本院卷第112-113頁，嘉市 警刑大偵四字第0000000000號卷，下稱警卷第128-130頁)， 固可認證人賴溱婍有於102年12月30日、103年1月4日、6日 、10日分別向持用0000000000號行動電話之人購買愷他命， 共計4次，惟其已證述係分別向被告楊承叡、謝佾穎各購買
毒品2次，而本判決前揭有罪部分已認定被告楊承叡有附表 一編號7、8所示販賣毒品予賴溱婍2次部分，則被告楊承叡 是否另有公訴意旨所指販賣愷他命2次予賴溱婍，已非無疑 。
2、又查，賴溱婍於103年1月6日，與持用0000000000號行動電 話販毒者之通訊監察譯文：(見本院卷第113頁) ⑴凌晨1時9分許
A:喂!
B:喂!ㄟ你可不可以來友忠路帶我。
A:妳誰?
B:我之前都叫你去友忠路帶我啊。
A:友忠路?
B:嘿阿，你現在有空嗎?
A:我等一下看一下，我等一下打給妳。
B:喔。
⑵凌晨1時46分許
A:喂!
B:嘿。
A:ㄟ姐妳在友忠路哪裡?
B:你有來過阿!