贓車，且多與被告胡福仁所經營車行有關，被告胡福仁為欲 減輕或脫免刑事責任，已與同案被告呂壽福、吳輝龍等人聯 繫勾串，惟司法警察（官）本於卷內事證，自可就犯罪嫌疑 等細節處，對被告胡福仁加以追問，往往可以就被告自己供 述前後矛盾或共同被告彼此供述相互矛盾，而發覺、戳破共 同被告所勾串之供述、證詞，被告陳東山身為司法警察對此 自甚知悉，被告胡福仁亦有前科，對刑事訴追之進行，亦非 一無所知，是以被告胡福仁所稱不要刁難，實際上應係欲被 告陳東山協助串供、推諉罪責，不深入追查被告胡福仁及該 案串供被告等人之說詞等違背職務之行為。而被告陳東山提 供余錫坤、盧嘉成、胡俊容及王志豐之警詢筆錄、調查進度 等應秘密之文書交予被告胡福仁觀看，復又向被告胡福仁透 露警方正在查緝登記於超越汽車商行名下、車牌號碼0000-0 0號三菱廠牌休旅車（型號：PAJERO）之偵查秘密，均有助 於被告胡福仁見其他共同被告、證人之說詞及其他事證後， 將自己勾串之說詞加以調整，以免出現矛盾之處，或將證據 湮滅，是以被告胡福仁透過被告賴江漢行賄被告陳東山，應 係欲被告陳東山為上揭違背職務之行為，而被告胡福仁對客 觀事實亦坦承屬實，僅對被告陳東山所為是否係違背職務之 評價，有所爭執而誤認，此由被告賴江漢與被告胡福仁供述 大致一致，被告賴江漢卻對違背職務一情坦承不諱，即可佐 證，復參以警察機關借提人犯，無非係欲調查犯罪事實、製 作筆錄，豈能借提出來與其他不相干之人見面？況受刑人家 屬若欲會見受刑人，儘可至監獄探視，被告陳東山竟因同案 被告呂壽福家屬欲行探望，便輕易答應，又相約在台糖綠揚 高爾夫練習場外停車場，果真僅係探望，何須如此掩飾？而 被告陳東山明知被告胡福仁與同案被告呂壽福2人均為98偵 6375號案件之共同被告，有串證之虞，不但不知使其2人迴 避，反將被告胡福仁請上偵防車與同案被告呂壽福面談，亦 與常情有違，至依被告胡福仁偵查中之供述及證述，雖原稱 係在高雄交給被告賴江漢30萬元，後又改稱係其在上揭位於 屏東之日新汽車材料行向其太太拿30萬元交給被告賴江漢， 而審判中則仍證稱好像在其公司拿30萬元給被告賴江漢等語 （見偵字第6375號卷二第120頁；偵字第7791號卷第115頁； 本院卷三第45頁），惟參酌被告賴江漢始終證稱及供稱係在 屏東被告胡福仁公司跟其拿30萬元等語（見他字卷第140頁 ；本院卷三第76頁），核與證人胡林珠凰所證述大致相符（ 見本院卷三第52至54頁；偵字第7791號卷第175至177頁）， 堪認被告胡福仁後述之在屏東交付30萬元給被告賴江漢始正 確，其初時所稱在高雄應係記憶疏誤，並非有意捏造，是被
告胡福仁所述交付30萬元給被告賴江漢一節仍足採信。是以 由上開事證，被告陳東山所辯與情理相違，是被告陳東山就 上揭犯罪事實一犯行之辯詞、被告胡福仁就上揭犯罪事實一 貪污賄賂對價是針對不違背職務行為之辯詞，均不足採信。 ㈢被告胡福仁前與被告陳東山素不相識，因遭被告陳東山查緝 竊盜贓車犯行，乃尋求被告賴江漢透過管道與被告陳東山接 觸，先於斗六市M2咖啡店，被告胡福仁透過被告賴江漢行求 賄賂而被告陳東山亦因有要求賄賂之舉，不出數日，被告陳 東山主動向被告賴江漢表達邀約被告胡福仁商談，遂有在被 告賴江漢住處之會面而雙方期約賄賂，被告陳東山洩漏應秘 密之筆錄、消息，告以到案方式而答應配合製作筆錄以答應 被告胡福仁希冀其違背職務不深入追查之賄求；嗣果於98年 2月6日，有被告胡福仁、陳傳誌、林聰棋到雲林縣警察局投 案之詢問筆錄，同年月9日移送臺灣嘉義地方法院檢察署偵 辦。於98年3、4月間，被告胡福仁認被告陳東山已配合不深 入追查，配合助其脫減刑責，因乃囑被告賴江漢將賄款交付 被告陳東山，迨同案被告呂壽福緝獲歸案，被告胡福仁恐同 案被告呂壽福忘記前已勾串將承擔關於車牌號碼0000-00及 2699-WT號之贓車犯行情事，接續復得被告陳東山違背職務 之允諾，使其與同案被告呂壽福得於借提途中見面提醒前勾 串情事（按違背職務行為與收受賄賂，孰先孰後，於對價關 係之存否，並無影響，最高法院95年度台上字第6554號判決 參見）。以上經過，環環相扣，被告胡福仁與被告陳東山初 不相識，唯一之交集即被告胡福仁遭被告陳東山查辦之竊贓 車輛，被告胡福仁之所以思忖願斥資20、30萬元交付被告陳 東山，亦因上揭案件遭查辦之故，在在足見被告胡福仁遭查 辦案件乃其交付款項之原因，目的在賄求被告陳東山勿深入 追查，後者即為前者賄求對象之特定行為，前者顯係後者之 報酬，其有原因目的之對應關係（對價關係）洵無疑義。被 告陳東山違背職務之行為與被告賴江漢、胡福仁所行求、期 約及交付，而為被告陳東山所要求、期約、收受之賄賂顯有 對價關係，是被告陳東山、賴江漢、胡福仁就上揭犯罪事實 一之犯行，堪以認定。
㈣至上揭犯罪事實二所述被告陳東山為求申報績效，使被告胡 福仁提供2部贓車供查獲，被告胡福仁分別以收受、故買之 方式取得WISH車、Mazda3車後，請同案被告吳輝龍指使同案 被告廖健閎向被告陳東山報案而查獲，並製作警詢筆錄；以 及被告陳東山、賴江漢在林聰棋、陳傳誌、胡福仁、吳正和 警詢筆錄上登載不實（非詢問人賴江漢在詢問人處蓋「偵查 員賴江漢」之職名章），以及被告陳東山在上揭移送書上登
載不實（WISH車、Mazda3車虛假查獲經過），以及將該登載 不實之移送書提交臺灣嘉義地方法院檢察署而行使，將移送 書、登載不實之林聰棋、陳傳誌、胡福仁、吳正和警詢筆錄 提交內政部警政署而行使等情，業據被告胡福仁（見本院卷 三第15、20至50頁；本院卷二第3至6、8至9頁；本院卷一第 204至206頁；偵字第6375號卷二第120至121、140至141頁； 偵字第7791號卷第115、148至149頁；偵字第9482號卷第126 至127、132頁）、被告賴江漢（見本院卷三第63、67至100 頁；本院卷二第70至72頁；本院卷一第204、232至234頁； 他字卷第137至141頁；偵字第7791號卷第38、61、125至126 頁）、同案被告吳輝龍（見本院卷四第8、55、57頁；本院 卷二第74至75、109至132頁；偵字第6375號卷二第137頁） 、同案被告廖健閎（見偵字第6375號卷二第33至34頁；偵字 第7791號卷第187至189頁；本院卷一第204至205頁；本院卷 二第74、78至109頁）供述及證述綦詳，互核大致相符，且 有嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6375號竊盜等案件全卷 影本、雲林縣警察局刑事警察大隊「胡福仁為首汽車竊盜贓 物解體工廠案偵查卷」（含上開WISH車及Mazda3車之車籍查 詢基本資料、車輛失竊資料、車輛協尋電腦輸入單、車輛尋 獲電腦輸入單、贓物認領保管單）、起獲贓車概況表（見偵 字第6375號卷一第214至221頁）、胡福仁贓車解體工廠起獲 贓車一覽表（見警二卷第65頁）、同案被告廖健閎於98年2 月2日警詢筆錄（見警二卷第8至9頁）、吳正和98年1月31日 警詢筆錄、林聰棋98年2月6日警詢筆錄、同案被告陳傳誌98 年2月6日警詢筆錄、被告胡福仁98年2月6日警詢筆錄（未加 蓋「偵查員賴江漢」職名章，見警二卷第1至2、13至15、16 至18、19至25頁；加蓋「偵查員賴江漢」職名章，見他字卷 第28至29、30至31、32至33、34至35、46至47、48至49、50 至51、52至53頁）、「內政部警政署強化掃蕩汽機車竊盜犯 罪第二階段專案評核計畫」、內政部警政署98年7月8日警署 刑偵00000000 00號函（見法務部調查局嘉義縣調查站「雲 林縣警察局刑警大隊陳東山涉嫌收賄案」卷第71至80、83頁 ）、雲林縣警察局101年2月20日雲警刑一字第0000000000號 函、101年2月24日高市警刑肅字第10130號、內政部警政署 101年2月29日警署刑偵字第0000000000號函（見本院卷四第 168至169、171至172、175至176頁）、上揭移送書（見偵字 第6375號卷一第1至9頁）在卷可稽；被告陳東山讓非詢問人 賴江漢在林聰棋、陳傳誌、胡福仁、吳正和警詢筆錄上詢問 人處蓋「偵查員賴江漢」之職名章，以及被告陳東山製作上 揭移送書提交臺灣嘉義地方法院檢察署，將移送書、詢問人
處蓋「偵查員賴江漢」之職名章之林聰棋、陳傳誌、胡福仁 、吳正和警詢筆錄提交內政部警政署而行使等節，亦自承在 卷（見本院卷一第185至187、238至239、241至242、246至 247頁），均堪以認定。
㈤至被告陳東山辯稱其無申報績效動機云云，然依上揭「內政 部警政署強化掃蕩汽機車竊盜犯罪第二階段專案評核計畫」 查緝績效評標準，必須起獲汽贓車（引擎）6輛以上始達特 殊重大標準，縱如被告陳東山所辯稱98年1月21至22日間所 查獲之5輛贓車（即上開懸掛車牌號碼0000-00號、2699-WT 號、0418-PY號、1858-UN號、0089-JR號車牌5部贓車），經 過電解及送回原廠檢測後，顯示出有高達9輛贓車之數量云 云，惟因汽贓車（引擎）未達6輛，有可能無法憑此達到查 緝績效評核特殊重大之標準，應為其所知悉，縱確有高達9 輛贓車之存在，亦非被告陳東山行為當時所能預見，顯見同 案被告廖健閎、吳輝龍及被告胡福仁上揭供述及證述尚非無 稽，被告陳東山行為當時仍有要求被告胡福仁提供贓車供其 查扣之動機存在；又衡諸常情，被告陳東山知被告胡福仁有 求於己，而加以利用，欲被告胡福仁提供2部贓車供查緝， 亦非顯與事理不符；再被告陳東山上揭辯稱讓被告賴江漢在 前開筆錄上蓋「偵查員賴江漢」職名章，只不過是為了替被 告賴江漢申報績效，要有參與偵辦的憑據，其移送臺灣嘉義 地方法院檢察署之前開筆錄即無蓋「偵查員賴江漢」職名章 ，然公文書與私文書不同，公務員對職務上所製作之文書， 負有真實義務，其公益性高，具有普遍之公信力，故刑法對 公文書之內容登載不實行為設有罪罰，被告陳東山固陳述其 動機非為利己，惟其仍明知被告賴江漢並非親自詢問之人， 仍讓被告賴江漢在前開筆錄詢問人處蓋「偵查員賴江漢」職 名章，表徵被告賴江漢實際參與而為詢問，其公文書登載不 實犯行已至為明顯。是以由上開事證，被告陳東山就上揭犯 罪事實二所辯並不足採，被告陳東山、賴江漢、胡福仁就上 揭犯罪事實二部分之犯行，堪以認定。
㈥此外，被告陳東山、賴江漢為依法令服務於地方自治團體機 關而具法定職務權限之公務員一節，有雲林縣警察局99年9 月16日雲警督字第0000000000號函暨函附陳東山人事資料列 印表、高雄市政府警察局101年2月24日高市警人字第000000 0000號函暨函附之賴江漢警察人員人事資料簡歷表在卷可稽 （見他字卷第126至128頁；本院卷四第173至174頁），足堪 認定。是綜上所述，被告陳東山、賴江漢、胡福仁就上揭犯 罪事實一、二之犯行事證已明，堪可認定，均應依法論科。三、
㈠
⒈貪污治罪條例於100年6月29日修正第11條，將原第3項、第4 項規定移列至第4項、第5項，惟原規定之內容並未變更，自 無新舊法比較之適用，應逕適用現行貪污治罪條例之規定， 合先敘明。按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文 書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係 而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準。偵 查，不公開之，刑事訴訟法第245條第1項定有明文，偵查不 公開之目的除貫徹無罪推定，保護被告外，亦有助避免勾串 ，使偵查機關得以資訊優勢為調查、詢問，以發現真實。查 上揭將98偵6375號案件之被告余錫坤、盧嘉成、胡俊容及證 人王志豐之警詢筆錄、調查進度等應秘密之文書，警方正在 查緝登記於超越汽車商行名下、車牌號碼0000-00號三菱廠 牌休旅車（型號：PAJERO）之偵查秘密，於偵查階段，因被 告胡福仁之賄求，而在未經正式警詢、製作警詢筆錄及錄音 之狀況下，即私下先對被告胡福仁揭示卷證，徒增勾串之風 險，以偵辦被告胡福仁所涉案件而言，應屬國防以外應秘密 之文書及消息，應無疑義。次按，賄賂罪所謂違背職務之行 為，係指在其職務範圍內不應為而為（故意積極為之）或應 為而不為（故意消極不作為），而與其職務上義務責任有所 違背者（最高法院58台上字第884號判例、93年度台上字第 1353號、94年度台上字第2444號等判決參見）。又所謂期約 賄賂，只須行賄者與受賄者相互約定將來給與賄賂之意思表 示明示或默示合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂之金額、 數量或內容須確定為必要（最高法院89年度台非字第260號 判決參見）。
⒉查被告陳東山、賴江漢及胡福仁於上揭時間，在被告賴江漢 位於高雄之住處會面時，雖未對行、受賄金額約定明確，惟 堪認彼此對被告陳東山為違背職務行為需有金錢為對價，且 被告胡福仁願意給予對價之意思已有所合致，否則被告陳東 山豈願為上揭違背職務行為。又查，被告陳東山依刑事訴訟 法第231條及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有主動 或受命令偵查犯罪等職權，係有法定調查犯罪職務權限之公 務員，且其於負責承辦之刑事案件受賄。是核被告陳東山所 為，係犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之有調查職 務人員悖職收受賄賂罪、刑法第132條第1項洩漏國防以外之 秘密罪、第164條第2項、第1項之頂替罪、第216、213條行 使登載不實公文書罪。被告陳東山所犯貪污治罪條例第7條 、第4條第1項第5款有調查職務人員悖職收受賄賂罪、刑法 第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪、同法164條第2項之頂
替罪，均基於同一違背職務收受賄賂罪之犯罪決意而為違背 職務行為，行為間之獨立性極為薄弱，侵害法益相關連，係 以一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之貪污治罪 條例第7條、第4條第1項第5款有調查職務人員悖職收受賄賂 罪處斷。又被告陳東山所為要求、期約賄賂之低度行為，為 較高度之收受賄賂犯行所吸收，不另論罪。又按數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照） 。檢察官雖未起訴被告陳東山於犯罪事實一之期約賄賂犯行 ，惟如前述，該部份與起訴部分為一罪關係，為起訴效力所 及，本院自得予以審酌。查被告陳東山於上揭犯罪事實二㈡ 、㈢之公文書登載不實犯行，以及犯罪事實二㈣之對臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官、內政部警政署之行使登載不實公 文書犯行，分別係於密切時、地為之，行為之獨立性均薄弱 ，均為接續犯，僅為一公文書登載不實犯行、一行使登載不 實公文書犯行，而公文書登載不實之低度行為，應為行使登 載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨未敘 及被告陳東山對內政部警政署行使登載不實公文書犯行，惟 上開部分與起訴意旨認定之行使登載不實公文書部分，依上 開說明，屬一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應予審酌 ，附此敘明。就犯罪事實一（四）1、2之頂替犯行，被告陳 東山分別與同案被告陳傳誌、呂壽福有犯意聯絡、行為分擔 ，各為共同正犯。就犯罪事實二㈡之公文書登載不實犯行， 被告陳東山與被告賴江漢有犯意聯絡、行為分擔，為共同正 犯。被告陳東山所犯上開違背職務收受賄賂罪、行使登載不 實公文書罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告陳東 山既負有主動或受命令偵查犯罪等職權，而為有法定調查犯 罪職務權限之公務員，其於負責承辦之刑事案件受賄，而犯 貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之罪，為分則加重， 應加重其刑。
㈡
⒈按賄賂罪係由行賄與受賄之結構所形成，而行賄與受賄在法 律的規範上各有差異，此種對向犯屬性（最高法院81台非字 第233號判例參照）類型之行為主體，在同一犯罪中，僅能 扮演對象關係之一方，不能既是行賄又是收賄，該對向犯之 形成根本無法主體同一，而須有不同主體的相對關係方能成 立，俗稱「白手套」者，於賄賂罪中發揮賄賂轉接之作用，
於結構上係居於行受賄對向主體之間，故係一種犯罪參與之 型態。次按，貪污治罪條例第11條第1項所規定之對公務員 違背職務行賄罪，係指公務員，向公務員關於違背職務行為 行賄而言。至於修正後貪污治罪條例同條例第11條第4項另 規定，乃指非公務員，對公務員關於違背職務行為行賄者， 亦依貪污治罪條例第11條第1項規定之刑處罰之謂，兩者之 犯罪主體，迥然不同（最高法院95年度台上字第4211號刑事 判決參見）。又按，刑法第31條第1項，限於因身分或其他 特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯別無處罰法 條時，始有其適用（最高法院31年上字第827號刑事判例要 旨參照）。再按，無公務員身分者，與依據法令從事公務之 人員共犯貪污治罪條例之罪者，依同條例第3條規定，亦依 該條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定，無庸再贅 引刑法第31條第1項（最高法院89年度台上字第3786號刑事 判決參見）。是以若公務員甲與非公務員乙，共同基於對於 公務員丙，關於違背職務之行為，行求、期約、交付賄賂之 犯意聯絡，並對公務員丙行求、期約、交付賄賂，因修正後 貪污治罪條例第11條第4項，已就不具公務員身分之行為主 體特設罪罰，考諸前述判例意旨，即無援引貪污治罪條例第 3條或刑法第31條第1項擴張純正身分犯刑罰適用之餘地。又 非公務員對公務員行賄罪，其法定刑，從公務員對公務員行 賄罪而規定為「亦同」，是亦無適用刑法第31條第2項之問 題，蓋無該條項所規定「致刑有重輕」情形之故也。甲、乙 雖對對於公務員違背職務行賄犯行為共同正犯，惟仍分別對 甲論以貪污治罪條例第11條第1項之罪、對乙論以修正後貪 污治罪條例第11條第4項、第1項之罪。
⒉核被告賴江漢所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之公務 員對公務員違背職務交付賄賂罪、刑法第335條第1項侵占罪 、第213條公文書不實登載罪。又被告賴江漢所為行求、期 約賄賂之低度行為，均為較高度之交付賄賂犯行所吸收，不 另論罪。公訴意旨雖認被告賴江漢係幫助犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之要求賄賂罪、幫助犯同條例第11條第1項之 交付賄賂罪，惟本院依上揭事證，認被告賴江漢係由被告胡 福仁尋找後，始為主要行賄者被告胡福仁而介入上揭犯行， 且為行求、交付賄賂之構成要件行為，尚非幫助犯，應認被 告賴江漢所為係與被告胡福仁共同為對於公務員違背職務行 為行求、期約、交付賄賂犯行，且為一罪關係，業如前述， 是公訴意旨尚有誤會，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴 訟法第300條之規定變更起訴法條。就犯罪事實一之對公務 員違背職務行求、期約、交付賄賂犯行，被告賴江漢與被告
胡福仁，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，惟依前開說 明，被告賴江漢因具公務員身分，故論以貪污治罪條例第11 條第1項之罪。就犯罪事實二㈡之公文書登載不實犯行，被 告陳東山與被告賴江漢有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。被告賴江漢所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
⒊又修正後貪污治罪條例第11條第5項規定：「犯前四項之罪 而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除 其刑。」所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯 解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度 台上字第576號判決意旨參照）。查被告賴江漢於審判中自 白犯罪（見本院卷五第5頁），依上揭說明，爰依修正後貪 污治罪條例第11條第5項規定，就被告賴江漢所犯貪污治罪 條例第11條第1項之罪部分，減輕其刑。又證人保護法第14 條第1項規定：同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人 ，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共 犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者， 以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或 免除其刑。而所謂經檢察官事先同意者，證人保護法施行細 則第21條規定：證人保護法第14條第1項及第2項所稱檢察官 事先同意，指檢察官本案偵查終結前同意；檢察官同意者， 應記明筆錄。而被告賴江漢為貪污治罪條例第11條第1項之 案件被告，於偵查中供出其與被告胡福仁對於違背職務行為 交付賄賂與被告陳東山收受等情，為與被告陳東山、胡福仁 所犯貪污治罪條例犯行之有重要關係之犯罪事證，因而使檢 察官得以追訴該案之被告陳東山、胡福仁，經檢察官同意適 用證人保護法規定，且記明筆錄（見他字卷第137至141頁） ，是被告賴江漢，就其所犯貪污治罪條例第11條第1項之罪 部分，應合於證人保護法第14條第1項規定，爰依法減輕其 刑，且依法遞減。
㈢
⒈被告胡福仁所為，係犯修正後貪污治罪條例第11條第4項、 第1項之非公務員對公務員違背職務行為賄賂罪、刑法第349 條第1項之收受贓物罪、刑法第349條第2項之故買贓物罪。 又被告胡福仁所為行求、期約賄賂之低度行為，均為較高度 之交付賄賂犯行所吸收，不另論罪。又被告胡福仁就犯罪事 實一之對公務員違背職務行賄犯行，與被告賴江漢，有犯意 聯絡，行為分擔，為共同正犯，惟依前開說明，被告胡福仁 因不具公務員身分，故論以修正後貪污治罪條例第11條第4
項、第1項之罪。被告胡福仁所犯上開各罪間，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。檢察官雖未起訴被告陳東山於犯罪 事實一之期約賄賂犯行，惟如前述，該部分與起訴部分為一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審酌。 ⒉又修正後貪污治罪條例第11條第5項規定：「犯前四項之罪 而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除 其刑。」所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯 解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度 台上字第576號判決意旨參照）。查被告賴江漢於審判中曾 自白犯罪（見本院卷五第5頁），依上揭說明，爰依修正後 貪污治罪條例第11條第5項規定，就被告胡福仁所犯貪污治 罪條例第11條第4項、第1項之罪部分，減輕其刑。又按證人 保護法第2條、第14條初於89年立法公布施行時，關於該法 第14條第1項所列「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑 人」、同法第2條第1款所列「最輕本刑為三年以上有期徒刑 之罪」、同條第3款所列關於「貪污治罪條例第十一條第一 項、第二項之罪」均迄今未有變更。而貪污治罪條例第11條 之違背職務行賄罪於85年10月23日修正公布時，分於第1項 、第2項規定，公務員行賄公務員、非公務員行賄公務員， 其後非公務員行賄公務員罪兩度因其餘條項修正，然僅移列 項次為現行之第11條第4項。是從上揭證人保護法與貪污治 罪條例違背職務行賄罪之立法沿革，可知違背職務行賄罪之 被告或犯罪嫌疑人於偵查中供述與該案案情有重要關係之待 證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追 訴該案之其他正犯或共犯，且經檢察官事先同意者者，始終 係證人保護法所規範之對象，不因現行貪污治罪條例將非公 務員行賄公務員改列該條例第11條第4項，形式上不符證人 保護法第2條第3款所定貪污治罪條例第11條第1項、「第2項 」之罪之規定，而排除其適用。被告胡福仁所犯雖為貪污治 罪條例第11條第4項，然其係非公務員行賄公務員罪案件之 被告，於偵查中供出透過被告賴江漢對被告陳東山為違背職 務行求、期約、交付賄賂等犯行，為與被告陳東山、賴江漢 所犯貪污治罪條例犯行之有重要關係之犯罪事證，因而使檢 察官得以追訴該案之被告陳東山、賴江漢，經檢察官同意適 用證人保護法規定，且記明筆錄（見偵字第6375號卷二第12 0至121頁），是就被告胡福仁所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1項之罪部分，應合於證人保護法第14條第1項規定， 爰依法減輕其刑，且遞減其刑。
⒊至被告胡福仁主張其有自首之情況，惟按刑法第62條規定之
自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照） 。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權 之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪 事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當之根 據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為 該犯罪之行為人無訛為必要（最高法院98年度台上字第6734 號判決意旨參照）。查同案被告吳輝龍早於99年4月26日在 調查局詢問時供出被告胡福仁有找人向被告陳東山行賄協助 其脫罪等情（見偵字第6375號卷一第233至236頁），而由被 告胡福仁於99年5月18日在調查局接受詢問、於99年5月19日 於檢察官訊問時之問答過程（見偵字第6375號卷一第246至 250、252至255頁），顯見偵查機關已對被告胡福仁上揭犯 行有所懷疑而一一追問，惟被告胡福仁尚且否認上揭犯行， 直至99年8月間始供出上揭犯行（見聲搜字卷第38至43頁； 本院卷一第173至174頁；偵字第6375號卷二第113至119頁； 偵字第6375號卷二第120至121頁），是依上揭說明，顯見被 告胡福仁並非符合自首之要件，從而並無適用或貪污治罪條 例第11條第5項前段免除其刑或刑法第62條得減輕其刑之規 定，並此敘明。
㈣爰審酌被告陳東山擔任刑事司法警察工作，有打擊犯罪之職 責，於政府厲行查緝贓車政策之際，竟不思廉潔自持，私與 汽車解體工廠成員往來，並要求、期約、收受賄賂，而違背 職務洩漏查緝情資，破壞警譽，斲傷公務人員之廉潔形象， 又於公文書登載不實且行使之均有虧警察職守；被告賴江漢 亦為警察人員，竟知法犯法為上揭犯行，所為亦屬傷害公務 廉潔、破壞警譽；被告胡福仁為脫免刑責而為上揭犯行，目 無法紀，其行亦屬不該，且考量被告賴江漢、胡福仁犯後均 曾坦承犯行，被告陳東山警察學校畢業、被告賴江漢警察大 學警佐班畢業、被告胡福仁國小畢業，及渠等之家庭、經濟 狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，均依貪污治罪條 例第17條之規定，宣告褫奪公權，另各定其等應執行之刑。 ㈤
⒈貪污治罪條例第10條有關所得財物追繳、抵償之規定，雖已 於98年4月22日修正，惟此為從刑，從刑附屬於主刑，是除 法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律。本件主刑部 分既皆適用現行貪污治罪條例，從刑部分自應從之而適用98 年4月22日修正後之貪污治罪條例第10條規定，合先敘明。 ⒉按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予
追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，前項財物之全部 或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪 污治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文。又按貪污治 罪條例第10條第1項：『犯第4條至第6條之罪者，其所得財 物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人』，第 2 項(現行規定為第3項) ：『前項財物之全部或一部無法追 繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之』，乃強制規定， 條文就『沒收或發還被害人』並列規定，其性質互相排斥， 應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人 ，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發 還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處 理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例 如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應 發還被害人，不得沒收；如為發還之諭之者，尤應確認是否 屬『被害人』。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家 之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被 害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收，不得發還之」（ 最高法院96年度台上字第5390號判決參照）。查被告陳東山 違背職務收受被告胡福仁透過被告賴江漢所交付之賄賂，依 前揭判決意旨，行賄者被告胡福仁屬對向犯而非被害人，是 被告陳東山犯罪所得財物，無庸發還行賄者賴江漢、胡福仁 ，合先敘明。次查，被告陳東山犯罪所得財物，依上揭卷內 事證，應為現金20萬元，而貪污所得財物之追繳沒收，重在 犯罪利益之剝奪，本件雖查扣被告賴江漢向被告胡福仁所拿 取之現款30萬元，然非被告陳東山所得財物，亦即被告陳東 山現仍保有該20萬元之犯罪不法財物，是仍應依貪污治罪條 例第10條第1項、第3項規定，宣告追繳沒收，如全部或一部 無法追繳時，以其財產抵償之。
⒊按沒收為刑罰之一種，刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所 得之沒收物，指無他人對於該物得主張法律上權利者而言， 被告賴江漢侵占所得之10萬元，係被告胡福仁擬交付被告陳 東山之賄賂，因不能認被告胡福仁係被害人，故無他人得對 於該10萬元主張法律上權利，是被告賴江漢既因上揭侵占犯 行，為其所有之犯罪所得為10萬元，爰依刑法第38條第1項 第3款宣告沒收。
貳、被告陳東山不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告陳東山為求上揭WISH車、Mazda3車來源 有所交代，復向胡福仁指定必須由廖健閎出面製作報案筆錄 ，而胡福仁則遂於不詳時間，聯絡吳輝龍聯絡廖健閎至雲林 縣警察局，請廖健閎在被告陳東山已製作好之報案筆錄上署
名；嗣於98年2月4、5日間，廖健閎依囑前往雲林縣警察局 。被告陳東山、廖健閎均明知廖健閎尚未經被告陳東山詢問 ，竟基於在公文書上登載不實之犯意聯絡，由被告陳東山預 先不實製作廖健閎報案之警詢筆錄，於完全未詢問廖健閎有 關贓車來源案情之情況下，再由廖健閎在上揭筆錄「受詢問 人」欄內署名，被告陳東山以此方式與廖健閎共同在警詢筆 錄上為不實之登載，足生損害於偵審機關行使追訴審判職務 之正確性。被告陳東山於98年2月9日，將上開登載不實之廖 健閎詢問筆錄移送臺灣地方嘉義法院檢察署檢察官偵辦，以 此方式行使公務員登載不實之公文書，足生損害於偵審機關 行使追訴審判職務之正確性。檢察官因認被告陳東山就上揭 廖健閎報案筆錄部分，涉有刑法第216條、第213條行使登載 不實公文書犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪 之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之認定（最高法 院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告陳東山涉有前揭罪嫌，無非係以：上揭被告 胡福仁及同案被告廖健閎、吳輝龍之供述及證述、98年2月2 日同案被告廖健閎之偵詢（調查）筆錄、同案被告吳輝龍之 書信為主要依據。又同案被告廖健閎於上揭時、地製作筆錄 時，被告陳東山僅歷時10分鐘即將筆錄製作完畢，完全未錄 音錄影一節，亦據同案被告廖健閎供承無訛，而98年2月2日 同案被告廖健閎之警詢筆錄多達4頁，認被告陳東山獨自1人 詢問同案被告廖健閎，同時又在電腦上打字製作筆錄，竟於 10分鐘內完成，顯然有悖常情，再被告陳東山送交臺灣嘉義
地方法院檢察署之同案被告廖健閎詢問筆錄，亦未附有何錄 音、錄影資料等為其主要論據。
四、經查：
㈠按刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項 出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為 間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字 第377號判例要旨參照）。刑法第213條之公務員登載不實罪 ，以公務員明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人為構成要件，至於警察人員製作訊問 筆錄，其目的僅在記載訊問內容與受訊問人之供述內容而已 ，負責製作該筆錄之警員，縱令明知該受訊人供述之內容不 實，仍有按其供述內容予以記錄之義務，自不得以明知受訊 人供述內容與事實不符仍予記載，即令其負公務員登載不實 罪責（最高法院86年度台上字第6567號刑事判決參見）。次 按，訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場製作 筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述。 二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。三、訊問之 年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽 ，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變更者 ，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應命受訊問人緊接其記載之