臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度易字第88號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林威宇
選任辯護人 何永福律師
蕭國祐律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度醫
偵續一字第2號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係「長庚醫療財團法人嘉義長庚 紀念醫院」（下稱嘉義長庚醫院）泌尿科醫生，為從事醫療 業務之人。緣民國102年3月9 日11時許，告訴人乙○○因尿 瀦留、血尿等症狀前往嘉義長庚醫院求診，經醫師診視後， 診斷認係急性尿滯留及泌尿道感染，遂住院接受藥物治療， 並於同月12日安排進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻 塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量，經治療後，於同月 14日出院，出院診斷為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及 糖尿道。嗣於同月22日13時，告訴人復因排尿因難、血尿等 症狀前往嘉義長庚醫院求診，經被告診視及進行超音波檢查 後，未經病理切片即診斷係罹患「膀胱惡性腫瘤」，告訴人 及其家屬接受被告建議，於同月26日下午 4時許，由告訴人 之女黃淑貞簽署「膀胱腫瘤手術同意書」、「膀胱腫瘤手術 說明書」及「麻醉同意書」，約定由被告於同月28日13時許 ，在該醫院為告訴人實施「膀胱惡性腫瘤手術」。詎被告於 手術中，經由內視鏡檢查未發現膀胱腫瘤，而僅係攝護腺肥 大，被告原應注意攝護腺肥大之診斷除應依國際前列腺症狀 評分（IPSS）、血液 PSA檢查、肛門指診、超音波、尿流動 力學檢查等方式加以評估，且攝護腺刮除手術僅為治療攝護 腺肥大的選項之一，並應向告訴人或其家屬說明攝護腺肥大 之治療選項及攝護腺肥大刮除手術之效益及風險等細節，竟 未經告訴人或其家屬同意並簽署手術部位變更為「攝護腺」 之「手術同意書」，即逕自為告訴人實施「攝護腺刮除手術 」，擅自將告訴人之攝護腺刮除9 公克，手術後亦未告知告 訴人已更改手術部位，告訴人手術後因無法自行排尿，復因 發炎導致敗血症及泌尿道感染等併發症，嗣於同年5 月16日 經嘉義長庚醫院另名醫師為告訴人進行膀胱鏡及攝護腺切片 等檢查，結果為尿道狹窄且攝護腺病理報告顯示並無惡性腫 瘤，經進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術後，病情始告 改善，因認被告犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪
嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第 816號 、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另依刑事訴訟法第 161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參 照）。次按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注 意而不注意為成立要件，判斷醫師就醫療行為有無過失，應 以其不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠 ，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之 關聯為要件。如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之 發生無預防之可能者，即無涉過失（最高法院101 年度台上 字第2637號判決意旨參照）。至於有無懈怠或疏虞，其客觀 標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人 同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「 醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實 務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院 衛生署衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作 業要點第16點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診 療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自 不能以過失犯相繩。末按醫療行為固以科學為基礎，惟因每 個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有 其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療 過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操 作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中 ，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條
件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何 選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬 臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌 、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常 規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之 治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲 治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院 102 年度台上字第809、3161號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯業務過失傷害罪嫌，無非以被告 於偵查中之供述、證人即告訴人乙○○於偵查中之證述、告 訴代理人黃逸柔律師於偵查中之指述、證人即告訴人之女黃 淑貞於偵查中之證述、證人即嘉義長庚醫院外科專科護理師 楊紫馨於偵查中之證述、證人即嘉義長庚醫院泌尿科護理師 楊雅年於偵查中之證述、證人即嘉義長庚醫院住院醫師丙○ ○於偵查中之證述、告訴人於102年3月 9日至102年3月14日 之嘉義長庚醫院病歷、告訴人於102年3月22日至102年4月12 日之嘉義長庚醫院病歷、嘉義長庚醫院102年3月27日20時之 護理記錄單、嘉義長庚醫院102年3月28日製作之手術記錄單 、手術護理記錄單、嘉義長庚醫院102年 9月21日(102)長庚 院嘉字第00790號函及所附告訴人病歷影本及影像光碟共1份 、衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號 0000000 鑑定書1份，為其主要論據。
四、訊據被告固承認告訴人於102年3月22日至其門診看診後，其 診斷被告患有膀胱腫瘤，而應實施手術，經告訴人之女黃淑 貞簽署膀胱腫瘤手術同意書、說明書及麻醉同意書等相關文 件後，於102年3月28日，被告本預定為告訴人實施膀胱腫瘤 手術，但經由內視鏡檢查後未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥 大，又手術前或手術進行時，被告並未讓告訴人或告訴人家 屬另外簽署攝護腺刮除手術之同意書等文件，即為告訴人實 施攝護腺刮除手術，共刮除 9公克等情，惟堅詞否認有何業 務過失傷害犯行，辯稱：（一）告訴人到我門診呈現是血尿 情況，在到我門診前，告訴人已因尿滯留及泌尿道感染，在 嘉義長庚醫院住院近1 個禮拜，在此前也有在一般診所接受 過攝護腺肥大的治療，因此在我門診初步檢查發現有這些症 狀病史，以及由超音波看到告訴人有明顯膀胱腫塊，我告訴 告訴人這樣的情況合併過去發生的事情，是需要立即的手術 處理，因此我安排住院的準備、手術，手術前還安排更詳細 電腦斷層掃瞄。起訴書稱未經病理切片即診斷告訴人係罹患 膀胱惡性腫瘤，此與病歷資料不符，因我從未診斷告訴人是 惡性腫瘤，而是說膀胱有腫塊，超音波雖有看到膀胱腫塊，
惟只能在外觀型態上看到這樣的情況，腫塊可能是良性、惡 性，為了釐清所以幫告訴人安排電腦斷層及內視鏡檢查，若 膀胱鏡下看到疑似腫瘤時，會進一步做刮除及切片送病理檢 查；（二）另起訴書所稱攝護腺肥大之診斷方式，是全世界 都認定的流程，但這只針對沒有症狀或一開始前來求診的病 人會做這樣的安排，告訴人在102年3月 9日已因尿滯留、血 尿急診，102年3月9日至102年 3月14日因尿道感染在腎臟科 病房住院，依這些病歷紀錄，在告訴人來我門診前，已顯示 他是攝護腺肥大的病人，且在一般診所接受過藥物治療，這 是在他內科住院的病歷上所看到的，同時102年3月13日尿路 動力學檢查結果已清楚顯示告訴人完全符合攝護腺肥大病人 的表現，基於醫療的延續性，我必須幫告訴人採取立即的醫 療措施，來終止他所併發的症狀，而非依該些流程再次確認 告訴人有無攝護腺肥大；（三）手術前一天住院的當晚，電 腦斷層掃瞄顯示告訴人膀胱裡沒腫塊，我帶著我的團隊包括 住院醫師丙○○、專科護理師楊紫馨向告訴人說明電腦斷層 檢查結果，以及要做的手術，我很清楚跟告訴人表示要做的 手術從原來的膀胱腫瘤會更改，主要是攝護腺跟膀胱做檢查 時會一併檢查，手術當中內視鏡檢查若發現有膀胱腫瘤或攝 護腺肥大都會做處理，我向告訴人講述的過程是會先用膀胱 鏡檢查，確認是否確實沒有腫塊，如果有膀胱腫塊會切除， 如果沒有腫塊會幫他做攝護腺刮除，簽署文件的更改是我們 沒有做到完美的地方，沒有再做另外的更改，隔天照既定安 排做膀胱鏡檢查，發現膀胱沒有腫塊，但攝護腺有肥大，就 幫告訴人做攝護腺刮除手術；（四）我們所施行的都是經尿 道內視鏡手術，不論是膀胱腫瘤的刮除或攝護腺肥大的刮除 ，手術方式都是相同，且都會有一定比例的併發症，這樣的 併發症就是包含尿道狹窄，主要取決於病患本身的體質，這 是最主要的原因等語。辯護人則以：被告在變更為實施攝護 腺肥大刮除手術前，確實有向告訴人告知實施是項手術，退 步言之，若被告術前未取得告訴人同意，依目前實務見解， 就取得病患同意與否，並非認定醫師是否負過失責任之理由 ，醫師應否負過失責任，是依據其執行醫療行為過程中有無 符合醫療常規等情詞，為被告辯護。
五、經查：
（一）本件不爭執之事實：
1.告訴人於102年 3月9日11時15分許，因尿瀦留、血尿等症狀 前往嘉義長庚醫院求診，經急診室醫師診視後，診斷告訴人 係急性尿滯留及泌尿道感染，遂在腎臟科病房住院接受藥物 治療，並於102年3月12日會診泌尿科安排告訴人進行尿路動
力學檢查，結果為膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多 之殘尿量，經治療後，於102年3月14日出院，出院診斷為大 腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病等情，有告訴人之 嘉義長庚醫院102年3月9日急診病歷、入院記錄、102年 3月 14日出院病歷摘要、102年3月13日尿動力學檢查報告各1 份 附卷可稽（見交查A 卷第14頁正面至第15頁背面、第19頁正 面至第21頁背面、第25頁正面至第26頁背面、第36頁正面至 第40頁正面），先堪認定。
2.告訴人於102年3月22日13時25分許，復因排尿困難、血尿等 症狀，再至嘉義長庚醫院泌尿科被告門診就診，當日被告進 行診視及安排告訴人進行超音波檢查，告訴人於102年3月25 日9 時33分許回診，被告判讀告訴人超音波檢查結果，診斷 告訴人罹患膀胱腫瘤，被告遂建議進行手術，嗣告訴人及告 訴人家屬同意接受手術，並於102年3月26日下午4時2分許， 由告訴人之女黃淑貞簽署「膀胱腫瘤手術同意書」、「膀胱 腫瘤手術說明書」及「麻醉同意書」，約定由被告於102年3 月28日13時許，在嘉義長庚醫院為乙○○實施膀胱腫瘤之切 除手術。嗣於102年3月28日之手術時，被告經由內視鏡檢查 確認未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，被告遂為告訴人實 施「攝護腺刮除手術」，手術中被告刮除告訴人之攝護腺組 織為9公克等情，有告訴人之嘉義長庚醫院102年 3月22日門 診病歷、同日之超音波檢查報告、102年3月25日門診病歷、 102年3月27日入院記錄、102年3月30日出院病歷摘要、告訴 人之女黃淑貞簽署之膀胱腫瘤手術同意書、膀胱腫瘤手術說 明書及麻醉同意書、手術前紀錄（Pre-OP Note）、102年 3 月28日手術記錄單、手術報告、手術護理記錄單各 1份暨被 告提出之102年3月22日超音波影像、102年3月28日手術影像 照片13張存卷為憑（見交查A 卷第51頁正背面、第53頁正背 面、第57頁正面至第61頁背面、第65頁正面至第66頁背面、 第72頁正面至第73頁背面、第78頁正面至第81頁背面；偵續 一卷第130至136頁），堪予認定。
3.告訴人於上開攝護腺刮除手術後出院，仍因無法自行排尿， 且因發炎導致併發症，而於102年5月16日經嘉義長庚醫院泌 尿科陳志碩醫師為告訴人進行膀胱鏡及攝護腺切片等檢查， 結果為尿道狹窄，另攝護腺病理報告顯示並無惡性腫瘤，其 後，於102年12月5日，陳志碩醫師為告訴人進行尿道狹窄合 併膀胱頸狹窄切開手術，告訴人於翌日出院，此後則門診追 蹤檢查迄今等情，有告訴人102年5月16日之嘉義長庚醫院病 歷紀錄、102年5月23日病理組織檢查報告、102年8月26日診 斷證明書、102年12月4日至同年月6日病歷紀錄、102年12月
8日診斷證明書、105年7月11日診斷證明書各1份在卷可證（ 見交查A卷第165至166、231頁；交查C卷第8頁；本院病歷卷 第315至346、513至572頁；本院卷一第169 頁），亦堪認定 。
（二）由以上不爭執事實可知，告訴人因血尿、排尿困難等症狀 至被告門診求診後，被告先診斷告訴人係罹患膀胱腫瘤，告 訴人同意接受膀胱腫瘤手術，然被告於手術中以內視鏡檢查 確認告訴人並無膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，改進行攝護腺 刮除手術，並刮除告訴人攝護腺組織9 公克，然而，告訴人 歷經此手術治療後，仍有排尿障礙及發炎所致之併發症，遂 求診於嘉義長庚醫院泌尿科陳志碩醫師，經檢查後，陳志碩 醫師診斷告訴人為尿道狹窄，且膀胱並無惡性腫瘤，最終由 陳志碩醫師為告訴人進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術 ，始改善病情。另尿道狹窄之發生，確為經尿道攝護腺刮除 手術可能產生之併發症，此為被告所不否認，亦據證人即嘉 義長庚醫院泌尿科醫師陳志碩於偵查中證述無訛（見交查 C 卷第25頁），另有卷附嘉義長庚醫院之經尿道前列腺（攝護 腺）切除手術同意書1 份、經尿道攝護腺刮除手術術後引發 尿道狹窄併發症發生比例之教科書資料1 份附卷可參（見本 院卷一第107至115頁），而本件第二次函請醫審會鑑定時， 該次鑑定意見第（三）點亦提及：依文獻報告，內視鏡攝護 腺刮除手術後產生尿道狹窄機率約 2.2至9.8%，膀胱頸狹窄 之發生機率約 0.3至9.2%，產生之成因為手術後尿道產生結 疤反應，造成尿道狹窄等語，亦有該會編號 0000000鑑定書 附卷可參（見本院卷二第25頁）。準此，客觀上告訴人在被 告對其診療行為及手術後，仍有排尿障礙等求診前之症狀， 且被告實際為告訴人所實施之手術，並非告訴人方面所同意 之手術，是本件應予審究者，其一，本件告訴人既由經診斷 有膀胱腫瘤，變成僅係攝護腺肥大，則被告在手術前為告訴 人所進行之診視、檢查與判斷，是否符合醫療常規？其次， 被告實際為告訴人進行之手術為經尿道攝護腺刮除手術，是 否有違反告知義務？最後，告訴人在被告進行上開手術後， 發生尿道狹窄之情形，此既為上開手術可能發生之併發症， 則被告在手術中，以內視鏡確認告訴人非膀胱腫瘤後，改進 行攝護腺刮除手術，是否符合醫療常規？
（三）被告在本件手術前為告訴人所進行之診視、檢查與判斷， 是否符合醫療常規？
1.告訴人在至被告門診求診前，因幾近相同之症狀，於102年3 月9 日至嘉義長庚醫院急診室就診，同日即入住至醫院之腎 臟科病房治療，迄至102年3月14日出院，而醫師對於病患主
訴症狀成因之判斷，除以其醫學專業進行診視、檢查外，病 患之病史亦為重要依據。依告訴人於上開期間住院治療之病 歷資料（見交查A卷第14頁正面至50頁正面）顯示： （1）告訴人於102年3月9 日急診時，即主訴有尿瀦留、血尿之 情形，於同日住院接受治療，主治醫師為嘉義長庚醫院腎臟 科李佩賢醫師，給予抗生素點滴注射。住院期間，李佩賢醫 師亦曾會診泌尿科，於102年3月13日對告訴人進行尿路動力 學檢查，檢查報告顯示告訴人最高尿流速（Peak flowrate ）為4 mL/sec（標準值為20mL/sec），且認為其有膀胱出口 阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量。於102年3月14日 出院後，李佩賢醫師除開立藥物予告訴人外，亦建議門診追 蹤。
（2）又上開期間病歷資料中，入院記錄與出院病歷摘要均記載 告訴人之病史略以：72歲男性患者，有著糖尿病與攝護腺肥 大之病史，並在一般診所（LMD，Local Medical Doctor） 接受追蹤治療，某天曾有排尿疼痛與巨觀血尿之主訴等語。 另外，告訴人本次住院之入院診斷，認為其病症為泌尿道感 染、血尿、攝護腺肥大、糖尿病等，出院診斷則認其病症為 大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病。
2.因告訴人102年3月14日出院時，李佩賢醫師建議門診追蹤， 是告訴人於102年3月20日11時35分至嘉義長庚醫院腎臟科門 診回診，本次李佩賢醫師開立藥物為治療告訴人攝護腺肥大 之Tamsulosin D（病歷記載 add tamsulosin for BPH，BPH 指良性攝護腺肥大，Benign prostate hypertrophy），共7 天份，此有告訴人於102年3月20日之腎臟科門診病歷 0份附 卷可考（見交查A卷第56頁正背面）。
3.又告訴人於102年3月22日首次至被告泌尿科門診就診，告訴 人主訴為巨觀血尿、排尿疼痛、排尿困難、大量血尿併發血 塊，且曾發生尿瀦留等情形，被告基於告訴人主訴之情況， 對其進行國際前列腺症狀評分（IPSS）之診視，此項評分包 括患者是否會頻尿、是否會尿急、是否會夜尿、小便是否很 慢、尿液是否中斷、排尿是否需使力、排尿是否不乾淨 7項 指標等，各項滿分為 5分，總分35分，經評分後告訴人為26 分，已屬嚴重情形（F2、U2、N2、W5、I5、S5、E5，超過20 分屬嚴重排尿障礙）。另為釐清告訴人上揭症狀成因，當日 安排告訴人進行泌尿科超音波檢查，及抽血檢查告訴人 PSA 數值（攝護腺特異抗原指數），而當日之診斷仍維持告訴人 係大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病等，至告訴人 當日未住院，被告係開立預防性抗生素予告訴人帶回治療等 情，有告訴人102年3月22日之泌尿科門診病歷0 份在卷可參
（見交查A卷第57頁正背面）。
4.再告訴人於102年3月25日再至被告泌尿科門診回診，本次經 被告判讀告訴人之超音波檢查結果，依超音波影像發現告訴 人膀胱有腫塊，另其攝護腺特異抗原指數（PSA）為34.12ng /mL（此為醫院生化組報告之數值，該報告亦指出參考數值 為4ng/mL，然當日門診病歷係記載「PSA 34」），此外，當 日告訴人亦進行尿路動力學檢查，結果其最高尿流速（Peak flowrate）為6 mL/sec，診斷其尿流速偏低，因此，針對如 何進一步治療方面，被告已有手術之計畫，針對膀胱腫瘤部 分，為「TURBT」，即經尿道膀胱腫瘤切除，另亦提及「pro state biopsy」，即攝護腺切片，本日門診亦預定2 日後即 102年3月27日安排告訴人進行電腦斷層之檢查等情，有告訴 人102年3月22日之超音波檢查報告、102年3月25日門診病歷 、尿動力學檢查報告及嘉義長庚醫院檢驗醫學科門急診檢驗 累積報告各1份存卷為憑（見交查A卷第51頁正面至第54頁正 面、第58頁正背面；他卷第6頁背面）。
5.經由以上診視及相關檢查後，被告對於告訴人主訴有血尿、 排尿困難，曾經尿瀦留之症狀，應已診斷告訴人屬攝護腺肥 大之患者，且其攝護腺特異抗原指數偏高，另超音波檢查發 現膀胱腫瘤等情形，是就告訴人主訴症狀之成因與處置計畫 ，被告供稱：因告訴人有血尿、排尿困難及曾經發生尿瀦留 ，尿瀦留是尿不出來，比排尿困難屬更嚴重之情況，告訴人 因為有血尿及曾經尿瀦留兩種嚴重症狀，常見的原因就是膀 胱腫瘤或攝護腺肥大，尤其以告訴人70幾歲的男性患者，已 因上述症狀反覆求診時，因此看完超音波報告後，我在 102 年 3月25日這天向告訴人說要做手術，是內視鏡切除，又膀 胱腫瘤雖可能是惡性，但癌症診斷要以病理報告為準，在此 前會比較保守說是膀胱腫瘤。到102年3月25日門診及檢查均 有結果為止，我研判告訴人血尿、排尿困難及曾經尿瀦留之 原因，第一個認為是膀胱腫瘤，當然常見的攝護腺肥大我也 不排除，因以告訴人年紀，PSA在6以上就算是不正常，一般 男性是4，而PSA會受到尿瀦留、泌尿道敗血性感染及攝護腺 肥大諸多因素影響，PSA 是有攝護腺癌的相關性，但沒直接 關係，因PSA並非攝護腺癌指數，告訴人的PSA這麼高當然有 攝護腺癌之可能性，但其問題仍是多重因素造成指數偏高， 不能單純因PSA 高就認定告訴人是攝護腺癌的病患。因此， 尚未做電腦斷層前，我記載手術方式為膀胱腫瘤切除，及攝 護腺切片，主要就是告訴人PSA 達到34，切片後再送病理室 檢查，因為PSA 高不一定是癌症，所以當時認為要把主要問 題即膀胱腫瘤解決後，再來追蹤告訴人攝護腺特異抗原指數
等語（見本院卷一第85至86頁；本院卷二第143至145頁）。 6.從而，被告對於告訴人主訴血尿、排尿困難、曾經尿瀦留等 症狀之原因，在經過2 次門診及相關檢查後，被告主要認定 係膀胱腫瘤所致，亦不排除攝護腺肥大之緣故，其建議告訴 人先手術切除腫瘤治療外，亦針對攝護腺有後續追蹤治療之 計畫，應可認定。此外，被告在預定為告訴人實施經尿道膀 胱腫瘤切除手術後，尚安排手術前進行電腦斷層檢查，此係 因依超音波檢查結果，雖判讀為膀胱腫瘤，然腫瘤臨床分期 之認定上，是早期、中期或晚期，仍須透過電腦斷層檢查始 可判斷，此情業經被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷二 第145 頁），足見被告在告訴人未進行電腦斷層檢查前，其 仍認為告訴人反覆求診之主要原因在於膀胱腫瘤。 7.公訴意旨雖稱被告在本件手術前，對告訴人所進行之診視、 檢查與判斷，認為被告未經病理切片即診斷告訴人係罹患「 膀胱惡性腫瘤」。然依照告訴人於102年3月22日首次向被告 求診，至102年3月27日進行腹部與骨盆腔之電腦斷層檢查前 ，相關病歷資料之記載（見交查A卷第51頁以下）或為「Bla dder mass」，或為「Bladder tumor」，並未見「Bladder malignant tumor」（膀胱惡性腫瘤）或「Bladder Cancer 」（癌症）之記載，誠如被告就攝護腺癌方面之說明，在尚 未進行病理檢查前，僅會懷疑可能為惡性腫瘤或癌症，但並 無法確診，更何況本件被告嗣後為告訴人所實施之手術，亦 非膀胱腫瘤切除手術（詳下述），亦無可能在手術中進行切 片並送病理檢查，此部分公訴意旨之認定應非實情，難認被 告有其所稱之診斷上過失。
8.另公訴意旨尚認被告為本件手術前，既已藉由內視鏡檢查確 認未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，猶未注意應依國際前 列腺症狀評分（IPSS）、血液 PSA檢查、肛門指診、超音波 、尿流動力學檢查等方式加以評估乙節，認為被告亦有應注 意而未注意之過失。惟綜核上揭各情，顯示被告在實際進行 手術前，透過告訴人過往就醫病史，已知告訴人係攝護腺肥 大之病患，而其102年3月22日門診後其對告訴人所診斷之病 症，亦提及攝護腺肥大，更遑論被告於102年3月22日、同年 月25日之2次門診，確實對告訴人已進行過IPSS評估、PSA、 超音波及尿動力學等檢查，均已確認告訴人為攝護腺肥大之 患者，僅係當時被告診斷告訴人尚有更急迫之膀胱腫瘤問題 ，故採取膀胱方面優先手術處理，攝護腺方面先以切片送病 理檢查之方式，進行術後追蹤。因此，在本件手術當下，被 告並無須再依循前開流程，重複診斷告訴人究否屬於攝護腺 肥大。是公訴意旨認為被告有此部分不符醫療常規之過失，
難認有據。
9.本件醫療行為經二次函請醫審會為鑑定，就本件被告手術前 之診視、檢查及判斷上是否具過失，第一次鑑定意見中，第 （五）1.點、第（二）點、第（三）點意見係以：「病人於 手術前所呈現之病症，如血尿、排尿困難、泌尿道感染、膀 胱腫瘤（102年3月25日門診膀胱超音波檢查結果呈現膀胱腫 瘤）及升高之攝護腺特異抗原指數，林醫師判斷病人罹患膀 胱腫瘤，符合醫療常規。依門診病歷紀錄，102年3月22日林 醫師記載病人之病症為泌尿系統感染、攝護腺肥大及血尿； 而3 月25日病人至門診就診時，記載病人之病症為泌尿系統 感染、攝護腺肥大、血尿、膀胱腫瘤、攝護腺特異抗原指數 高（PSA，34.12 ng/mL）。故林醫師曾提及病人有攝護腺病 症（攝護腺肥大、攝護腺特異抗原指數高）。依病歷紀錄， 首次記載病人係罹患攝護腺相關病症之時間為102年3月22日 ，歷次提及係罹患攝護腺相關病症之時間為102年3月25日門 診病歷紀錄及102年3月27日之住院病歷紀錄」；第二次鑑定 意見中，第（一）點係以：「依102年3月22日之門診病歷紀 錄，林醫師於疾病診斷上已提及攝護腺肥大，故於3 月28日 手術前已診斷病人有攝護腺肥大，惟於3 月25日門診時為病 人進行尿流速檢查及膀胱餘尿測定，其最大尿流速為6 mL / sec，此尿流速低於標準值20 mL/sec，始推斷病人罹患膀胱 出口阻塞，且林醫師進行經肛門攝護腺指診及國際前列腺症 狀評分（IPSS），始確認攝護腺肥大之結果。故於3 月25日 之門診病歷紀錄，林醫師記載病人之攝護腺特異抗原指數（ PSA）為34.12 ng/mL。此外，102年3月12日病人住院期間， 林醫師【註：此次應非被告，而係腎臟科李佩賢醫師會診泌 尿科】亦為病人進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻塞 、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量。綜上，林醫師既已於 102年3月25日進行多項攝護腺肥大相關檢查，因此林醫師於 3 月28日進行內視鏡攝護腺刮除手術前，不必再進行檢查， 其醫療處置符合醫療常規」，此有醫審會編號0000000 鑑定 書、編號0000000鑑定書各1份在卷可稽（見交查B卷第5至12 頁；本院卷二第19至29頁），均認被告此部分之醫療行為符 合醫療常規，未有疏失之情形。
（四）被告實際為告訴人進行之手術為經尿道攝護腺刮除手術， 是否有違反告知義務？
1.我國現行法有關醫師之告知義務，規定於醫師法第12 條之1 ：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」；另醫療 法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理
人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條：「醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況 緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或 無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人 簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機 關定之」、第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵 入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或 關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情 況緊急者，不在此限」，亦有明文規範醫療機構之告知或說 明義務。查本件被告係於102年3月28日為病患即告訴人實施 經尿道攝護腺切除手術，是以被告本件所應負之告知義務即 為醫師法第12 條之1規定。且因醫療法第63條、第64條、第 81條規定均係於93年4 月28日修正公布施行，而被告係履行 嘉義長庚醫院泌尿科醫師職務而為病患即告訴人實施上開手 術，亦同受醫療法第63條、第64條、第81條明文規定對醫療 機構之說明告知義務規範下應歸責於診治醫師之告知義務。 是依上開規定，醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告 知」情形（例如法律所定之強制醫療；在緊急情況下就多重 療法之選擇；根據醫學上知識與經驗，為防止病患面臨死亡 危險或身體健康上重大危害者；完全說明，對病患精神造成 重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；病患對 於治療內容有充分知識者；病患表示不須說明或對醫師之診 斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人 通常智識、經驗已可預見者；輕微侵襲之傷害等），而得不 需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處 置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此即醫療機構與醫 師之告知說明義務。又上開所謂告知說明義務內容，包括患 者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理 由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體 侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明 ，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以 斟酌（最高法院99年度台上字第558 號判決要旨參照）。另 關於履行告知義務之方式而言，因上開醫師法第12條之1 及 醫療法第81條之規定，並無如醫療法第63條、第64條規定需 以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面 為之均無不可，蓋以醫師告知義務之重點在於醫師是否確實 傳遞所應告知之訊息與否。如醫師僅以口頭方式履行上開醫
師法第12條之1 規定之告知義務，亦難認違背前揭告知義務 。
2.查本件被告原先預定為告訴人實施之手術為膀胱腫瘤切除手 術，手術部位為告訴人之膀胱，手術方式為TUR-BT，亦即以 內視鏡經尿道進行膀胱腫瘤之切除，被告係取得告訴人同意 下安排上開手術，此為雙方不爭執之事實，然因102年3月28 日當天被告實際所為手術係TURP，亦即以內視鏡經尿道進行 攝護腺之刮除，縱然手術原理相同，手術室內護理人員所需 準備之器械亦無二致，但手術部位既不相同，已由膀胱變更 為攝護腺，基於告知義務內涵包括手術難易度、預期治療效 果、可能之不良反應及併發症等大多數病患及其家屬重視之 問題，是不論在手術前或手術中，除有上揭「免除告知」之 情況外，應認被告仍負有變更手術後之告知義務。而被告始 終供認並未再讓告訴人或其家屬簽署攝護腺刮除手術之相關 同意書、說明書與麻醉同意書乙情，惟誠如前述，本院認為 醫師僅以口頭方式履行醫師法第12條之1 之告知義務並無不 可。實則，不論以書面或口頭方式，重點應在於告知者究竟 有無將前開醫師法、醫療法所規範之內容確實傳遞予病患或 其家屬知悉。
3.被告雖陳稱在102年3月27日其知悉電腦斷層檢查結果後，即 有至病房向告訴人告知手術可能變更一事，並以上開情詞置 辯，惟查：
（1）證人黃淑貞於偵查中證稱：102年3月22日告訴人回長庚門 診、102年3月25日到長庚看診，因告訴人只有我一個女兒， 任何事都需要我，只要告訴人回診，我一定有陪他去，102 年3 月27日告訴人到長庚住院，是我辦理住院手續的，一直 到同年月30日出院，都是我在照顧，沒請24小時看護，我就 睡在告訴人旁邊。我忘記102年3月27日住院後被告有無來巡 房，被告在28日上午有過來，我忘了被告是一個人來還是有 其他人陪同，被告來看告訴人時，沒有跟我講手術要變更為 攝護腺手術，一直到手術前我也不知道要變更手術等語（見 偵續一卷第115 頁正背面），觀諸被告原預定為告訴人實施 之膀胱腫瘤切除手術，該手術之同意書、說明書及麻醉說明 書均由證人黃淑貞簽署，可見其證稱告訴人2 次至被告門診 時其均有陪同，應值採信，且告訴人因前開症狀反覆求診， 又已年逾70歲，證人黃淑貞身為告訴人女兒，在告訴人住院 期間陪伴在側亦符常情。是被告雖辯稱於102年3月27日晚間 得知告訴人電腦斷層檢查結果，顯示告訴人無膀胱腫瘤，可 能將於翌日進行手術變更時，其於當晚巡房時有向告訴人說 明云云，然被告是否確係於手術前一晚至告訴人病房巡房，
抑或縱有巡房，但是否有對告訴人進行其所謂之說明，已非 無疑。
（2）再證人楊紫馨於偵查中證稱：我是嘉義長庚醫院外科專科 護理師，告訴人開刀前一天來住院報到時我有問他一些基本 資料，印象中告訴人是跟我說因為血尿來看門診，接下來我 就沒問他詳細細節，之後我離開，就沒再與告訴人見過面， 我沒印象是否曾在被告診視告訴人時在旁過，也沒印象被告 有說告訴人是罹患何種病症，手術我沒有參與，術後我不記 得有無負責看護，被告是否在手術前、中、後曾告知告訴人 要進行的是攝護腺手術，我完全沒印象，被告也沒跟我說過 他要對告訴人進行攝護腺手術，如果手術前發現是腫瘤而讓 病患簽署腫瘤的手術同意書後，在手術前發現不是腫瘤而是 另外一種病症，醫生都會要求我們另外給病患重新簽手術同 意書等語（見交查A 卷第245至246頁），故被告辯稱曾在證 人楊紫馨陪同下向告訴人告知電腦斷層檢查結果一事，即無 從自證人楊紫馨之證詞中獲得印證。
（3）另依告訴人102年3月27日之嘉義長庚醫院護理記錄單所載 ，就告訴人翌日之手術事項係記錄為「OP site Bladder ， OP Procedure：TUR-BT，OP will be performed on 000000 00，NPO since midnight」，並於同日20時許記錄「20：00