⑹至被告林宜沛固辯稱如附表編號9所示刷卡金額162,000 元，係原告張采葳與訴外人李錦豪、吳易衡各買1套54, 000元，關於原告張采葳部分，其已返還54,000元，而 原告張采葳關於轉出給訴外人李錦豪、吳易衡部分則不 能再為請求，另如附表編號10所示刷卡62,000元部分， 原告張采葳已使用完畢，如附表編號11所示刷卡100,00 0元部分，被告林宜沛則已經返還，是原告張麗娟拿的 ，但其沒有證據等語，惟被告林宜沛就此均未提出任何 其已還款或原告張采葳已使用機票之證據，是其所辯均 難採信。
⒊綜上，被告新和平旅行社未依買賣契約履行給付機票義務 ，故原告林佳香、張麗娟、張馨之、張采葳分別請求被告 新和平旅行社給付未履行部分之機票款，即請求被告新和 平旅行社給付原告林佳香45,000元、給付原告張麗娟69,0 00元、給付原告張馨之9,000元、給付原告張采葳405,000 元，為有理由。
㈢原告四人請求被告林宜沛給付部分：
⒈按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第38 4條定有明文。本件原告林佳香、張麗娟、張馨之主張： 被告林宜沛應給付原告林佳香45,000元，及自102年8月27 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告林宜沛 應給付原告張麗娟78,000元，及自102年3月26日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；被告林宜沛應給付原告 張馨之9,000元，及自102年2月5日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息之部分訴訟標的，業據被告林宜沛於本 院103年11月27日言詞辯論期日為認諾之意思表示，有上 開筆錄在卷可憑（見本院卷卷一第179頁），依前開規定 ，本院就被告林宜沛上開認諾部分自應為被告敗訴之判決 。
⒉關於原告張采葳請求被告林宜沛給付如附表編號7至12所 示刷卡機票款之餘額405,000元部分，原告張采葳既已與 被告新和平旅行社成立買賣契約，而被告林宜沛並非該等 契約之債務人，尚不得請求被告林宜沛履行契約義務或債 務不履行之損害賠償責任；且該部分既已成立買賣契約， 原告張采葳刷卡所支付之機票款均係入於被告新和平旅行 社南投分公司之帳戶內，即難認被告林宜沛就此有何侵權 行為或不當得利之可言。
⒊又按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同
之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物 種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得 隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返 還。民法第474條第1項、第478條分別定有明文。又買受 人就買賣契約所應付之價金，非不得約定以對於出賣人之 債權抵付。本件原告張采葳主張被告林宜沛應給付如附表 編號13至14所示刷卡金額130,000元、200,000元等語。經 查：
⑴原告張采葳自承該2筆刷卡係其答應幫被告林宜沛刷卡 付款乙節（見本院卷卷一第179頁背面），而為被告林 宜沛所不爭執，則其兩造間乃係成立以信用卡刷卡取得 之資金而為消費借貸之非典型契約，該部分之刷卡消費 金額固經由被告林宜沛取得原告張采葳同意後，而由被 告嘉聯旅行社、超凡旅行社取得刷卡之消費款，惟此一 非典型之消費借貸契約應存於原告張采葳與被告林宜沛 之間，而應類推適用前揭民法第474條第1項、第478條 有關消費借貸之規定。
⑵被告林宜沛固辯稱：如附表編號13所示刷卡金額130,00 0元部分，已由訴外人洪芳怡、王柑花購買各1套機票共 計108,000元，餘款已經返還原告張采葳；而如附表編 號14所示刷卡金額200,000元亦已經返還原告張采葳， 此有其與原告張麗娟Line對話紀錄可知等語。惟查，被 告林宜沛所提出之Line對話紀錄（見本院卷卷一第195 頁），無從得悉係有其所稱之上開情事，且其就已還款 及已給付訴外人洪芳怡、王柑花機票部分，並未提出或 聲明其他任何證據供本院審酌，其上開所辯，並無可採 。
⑶惟原告張采葳自承如附表編號13、14所示刷卡金額分別 為130,000元、200,000元係原告張采葳答應幫被告林宜 沛刷卡付款，然被告林宜沛未依約還款，因而讓訴外人 洪芳怡、王柑花各使用1張機票等語（見本院卷卷一第1 79頁至第179頁背面），而被告林宜沛則辯稱102年11月 14日刷卡130,000元部分，係訴外人洪芳怡、王柑花各 購買1套機票之金額共計108,000元等語（見本院卷卷一 第199頁背面），顯見原告張采葳與被告林宜沛間就上 開非典型消費借貸款項，已有約定作為購買機票之價金 ，而原告張采葳與被告林宜沛間就上開2筆款項，因而 另成立機票套票之買賣契約，其等雖未約定給付機票之 數量，但從原告張采葳經由被告林宜沛向被告新和平旅 行社購買機票套票之交易已有相當時日，顯見機票之價
格自應以先前一張9,000元計算，則其買賣契約之機票 數量亦非不得特定；然除原告張采葳自承已由訴外人洪 芳怡、王柑花各使用1張機票，被告林宜沛則並未交付 其他機票予原告張采葳，則原告張采葳尚有餘款312,00 0元（計算式：330,000－9,000×2＝312,000），未獲 被告林宜沛履行交付機票，乃堪認定。從而，原告張采 葳依買賣契約之債務不履行，請求被告林宜沛返還尚餘 款項312,000元，即非無據。
⑷又原告張采葳就上開2筆刷卡金額既與被告林宜沛成立 非典型消費借貸契約，即難認被告林宜沛就此有何侵權 行為或不當得利之可言。
㈣原告四人請求被告詹人珊、嘉聯旅行社、超凡旅行社給付部 分：
⒈被告詹人珊固為被告新和平旅行社南投分公司之經理人， 惟原告四人係分別就如附表編號1、編號3至14所示刷卡消 費金額，分別與被告新和平旅行社、林宜沛成立買賣契約 、非典型消費借貸契約，已經認定如上述，被告詹人珊既 非契約債務人，就契約債務之不履行，並無任何義務之可 言；且原告四人既與被告新和平旅行社、林宜沛間有上開 契約關係存在，而無其他成立侵權行為或不當得利之事證 ，則原告四人請求被告詹人珊與被告新和平旅行社、林宜 沛負連帶給付義務，即無所據。
⒉被告嘉聯旅行社、超凡旅行社固經由被告林宜沛而分別接 受原告張采葳之刷卡付款如附表編號13至14所示刷卡金額 130,000元、200,000元，惟此2筆款項既係因被告林宜沛 與原告張采葳間之消費借貸契約關係所支付，則被告林宜 沛於借得可刷用之金額後，使被告嘉聯旅行社、超凡旅行 社取得款項，尚難謂被告嘉聯旅行社、超凡旅行社與原告 張采葳間即成立機票款之買賣契約，自不得請求被告嘉聯 旅行社、超凡旅行社負債務不履行責任；而此2筆款項之 取得，既係因被告林宜沛與原告張采葳間之消費借貸契約 關係而來，則被告嘉聯旅行社、超凡旅行社對於原告張采 葳而言，乃非不法取得，並非故意或過失之侵權行為，且 係有法律上原因而取得，則原告張采葳依契約關係、侵權 行為或不當得利，擇一請求被告嘉聯旅行社、超凡旅行社 分別連帶給付130,000元、200,000元，難謂有據。 ㈤又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支
付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段 、第203條分別定有明文。經查：
⒈原告林佳香、張麗娟、張馨之、張采葳與被告新和平旅行 社間就附表編號1及編號3至12所示刷卡消費之買賣契約， 所生之債務不履行之損害賠償，並未定有清償期限，依上 開規定，自應以被告新和平旅行社收受起訴狀繕本之翌日 即103年11月20日起負遲延責任，原告林佳香、張麗娟、 張馨之、張采葳主張被告就其損害額，應給付自起訴狀繕 本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲 延利息，自屬有據；其逾此範圍之遲延利息請求，則屬無 據。
⒉又原告張采葳與被告林宜沛間就附表編號13至14所示刷卡 金額抵付之買賣契約，所生之債務不履行之損害賠償，既 未約定返還期限，並未定有清償期限，依上開規定，自應 以被告林宜沛收受起訴狀繕本之翌日即103年6月26日起負 遲延責任，故原告張采葳主張被告林宜沛就其應給付之31 2,000元，應給付自104年4月1日起至清償日止，按週年利 率5%計算之遲延利息，自屬有據。
⒊至本判決第1項、第2項、第4項被告林宜沛係依其認諾而 負給付義務，被告林宜沛應就原告林佳香、張麗娟、張馨 之所請求之遲延利息為給付；故此與被告新和平旅行社依 買賣契約負債務不履行之損害賠償責任，其給付之內容固 均在填補原告林佳香、張麗娟、張馨之所受之損害，而於 被告林宜沛、新和平旅行社任一人為給付，原告林佳香、 張麗娟、張馨之所受之損害即已獲填補，因清償消滅其債 權；惟被告林宜沛、新和平旅行社即因其等分別係因認諾 、買賣契約債務不履行所生給付義務之不同，而有應負擔 之遲延利息起算日期之差異，附此敘明。
五、綜上所述，原告林佳香、張麗娟、張馨之、張采葳本於買賣 契約之法律關係，訴請被告林宜沛、新和平旅行社分別給付 損害賠償、返還消費借貸款及遲延利息，於本判決主文第1 項至第6項所示之範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍 之請求，尚乏所據，應予駁回。
六、本判決主文第1項至第6項原告林佳香、張麗娟、張馨之、張 采葳勝訴部分，係命被告林宜沛、新和平旅行社給付金額未 逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定 ，依職權宣告假執行；原告就其勝訴部分，聲明願供擔保請 准為假執行之宣告，核無必要，應予敘明。又被告林宜沛、
新和平旅行社陳明願預供擔保以代釋明，聲請准為免假執行 之宣告，核無不符，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原 告張采葳敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 附，應併予駁回，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民 事訴訟法民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第 1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第一庭 法 官 黃立昌
附表：
┌──┬───┬───────┬──────┬─────┬─────┬────────┬────────┐
│編號│持卡人│ 刷 卡 日 期 │ 發卡銀行 │ 卡 號 │ 刷卡金額 │ 收單銀行/帳戶 │ 備註 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ １ │林佳香│102年08月27日 │玉山商業銀行│0000-0000-│ 54,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第9 │
│ │ │ │股份有限公司│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第95頁、第23│
│ │ │ │ │ │ │份有限公司南投分│4 │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ ２ │張麗娟│101年12月15日 │ 無 │ 無 │ 54,000元│ 無 │卷內無相關消費或│
│ │ │ │ │ │ │ │刷卡資 │
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│ ３ │張麗娟│102年03月26日 │兆豐國際商業│0000-0000-│ 54,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第19│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第234頁 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ ４ │張麗娟│102年07月03日 │玉山商業銀行│0000-0000-│ 15,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第20│
│ │ │ │股份有限公司│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第234頁 │
│ │ │ │ │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ ５ │張馨之│102年02月04日 │中國信託商業│0000-0000-│ 15,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第17│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第138頁、卷 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│二第144頁 │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ ６ │張馨之│102年02月05日 │中國信託商業│0000-0000-│ 12,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第17│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第138頁、卷 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│二第144頁 │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ ７ │張采葳│101年12月26日 │台北富邦商業│0000-0000-│ 54,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第23│
│ │ │(原告誤載為27 │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │4頁 │
│ │ │日) │公司 │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
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│ ８ │張采葳│102年03月29日 │兆豐國際商業│0000-0000-│ 54,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷二第63│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ ９ │張采葳│102年07月09日 │兆豐國際商業│0000-0000-│ 162,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第12│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、卷二第63頁 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ │張采葳│102年07月25日 │台北富邦商業│0000-0000-│ 62,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第13│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第234頁 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ │張采葳│102年08月26日 │中國信託商業│0000-0000-│ 100,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第14│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第234頁 │
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│ │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
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│ │張采葳│102年08月29日 │台北富邦商業│0000-0000-│ 54,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第13│
│ │ │ │銀行股份有限│0000-0000 │ │/新和平旅行社股 │頁、第79頁、第23│
│ │ │ │公司 │ │ │份有限公司南投分│4頁 │
│ │ │ │ │ │ │公司 │ │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ │張采葳│102年11月14日 │玉山商業銀行│0000-0000-│ 130,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第15│
│ │ │ │股份有限公司│0000-0000 │ │/嘉聯旅行社有限 │頁、卷二第75頁、│
│ │ │ │ │ │ │公司桃竹苗分公司│第101頁 │
├──┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│ │張采葳│102年11月19日 │玉山商業銀行│0000-0000-│ 200,000元│台新國際商業銀行│見本院卷卷一第15│
│ │ │ │股份有限公司│0000-0000 │ │/超凡旅行社有限 │頁、卷二第75頁、│
│ │ │ │ │ │ │公司 │第101頁 │
└──┴───┴───────┴──────┴─────┴─────┴────────┴────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 古紘瑋
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