第517號民事裁定、72年度上更㈠字第488號、76年度重上更 ㈤字第9號刑事判決、、最高法院86年度台上字第1694號、8 4台上字第305號民事判決、88年度台再字第89號、88年度台 再字第90號、102年台上字第880號民事裁定、金錢借用證書 、借據、草屯鎮農會放款利息收據借款納息日期表、擔保放 款借據、收據、證明書、統一發票、收入傳票、南投縣稅捐 稽徵處地價稅繳款書、田賦代金繳納通知單、自來水公司、 農田水利會、電力公司繳費單據、強制執行聲請狀、分配表 計算書、臺灣臺中地方法院民事執行處通知、本院民事執行 處91年度執全字第93號囑託查封登記函、支付命令聲請狀、 本院98年度促字第4066號支付命令、聲明異議狀、刑事自訴 狀、臺灣南投地方法院檢察署通知單、65年5月16日合約書 、67年2月15日同意書、南投縣草屯鎮公所99年10月18日草 鎮工字第0000000000號、99年11月15日草鎮工字第00000000 00號、101年7月9日草地一字第0000000000號函、臺灣高等 法院臺中分院99年度上字第400號準備程序筆錄、67年3月20 日不動產交換契約書、冠恆會計師事務所李文財合夥事業清 算查核報告書、清算建議書等件為證（附本院卷㈠第5至29 頁、第42至73頁、第93至107頁、第109至135頁、第150至39 0頁、第434至437頁、第455至469頁、附本院卷㈡第66至85 頁、第94至99頁、第276至288頁、本院卷㈢第40至45頁、第 91至93頁、第156至189頁）。惟按，各合夥人之出資及其他 合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥人於合夥清算前 ，不得請求合夥財產之分析，民法第668條及第682條第1項 分別定有明文；復按，合夥解散後，其清算由合夥人全體或 由其所選任之清算人為之；合夥財產，於清償合夥債務及返 還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益 之成數分配之，同法第694第1項及第699條分別定有明文。 又按依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公 同關係，而共有一物者，為公同共有人。各公同共有人之權 利，及於公同共有物之全部，同法第827條亦有明文。再按 公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契 約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處 分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，同法 第828條亦有明文。經查，本件原告主張系爭合夥關係消滅 後，業經清算完成，由於合夥人何震鈴、何震銘全未出資， 因此賸餘財產，均應歸其一人所有，然為被告所否認，則原 告之請求能否成立，乃是以①系爭合夥為原告單獨出資，何 震鈴、何震銘對於系爭合夥全無出資；②系爭合夥業經清算 完畢，而處於可得分析賸餘財產之階段為前提，爰分論之：
㈡何震銘、何震鈴就系爭合夥已分別出資1,500,000元之事實 ，業經判決確定。
被告何永福、何榮槍、何李玉座、何清松、何溢豐即何專海 、何慶春即何慶松、何林鳳嬌前於98年間，以原告於本院97 年度執更字第2號清算合夥財產強制執行案件，就系爭合夥 否認其等之被繼承人何震鈴、何震銘出資，乃訴請確認何震 鈴、何震銘對系爭合夥之出資確係存在。經本院於99年9月2 3日以98年度訴字第380號民事判決駁回被告何永福等人之訴 ，被告何永福等人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院 於100年12月6日以99年度上字第400號民事判決，主文略以 「上訴駁回。確認臺灣南投地方法院97年度執更字第2號清 算合夥財產強制執行案件，上訴人何永福、何榮槍、何李玉 座之被繼承人何震銘對該合夥事業之出資額1,500,000元存 在；上訴人何清松、何林鳳嬌、何慶春、何溢豐之被繼承人 何震鈴對該合夥事業之出資額1,500,000元存在。上訴人（ 即本件被告何永福、何榮槍、何李玉座、何清松、何溢豐即 何專海、何慶春即何慶松、何林鳳嬌）其餘追加之訴駁回。 」。兩造不服均上訴，經最高法院於102年5月15日以102年 度台上字第880號民事判決駁回兩造之上訴，因而確定等情 ，為兩造所不爭執，且經本院調閱前開卷宗查明屬實。則系 爭合夥並非原告單獨出資，而係其與何震鈴、何震銘二人共 同出資，後二者出資額為1,500,000元等情乃告確定。基於 既判力之作用，原告於本件自不得為相異之主張。 ㈢系爭合夥現由本院民事執行處以97年度執更字第2號進行清 算合夥財產強制執行中，清算程序尚未完結。
⑴原告前於86年間，持臺灣臺中地方法院81年度訴字第1121號 、臺灣高等法院臺中分院82年度上字第170號、84年度上更 ㈠字第36號、最高法院84年度台上字第305號、86年度台上 字第169號確定判決為執行名義，請求何震銘及被告何溢豐 即何專海、何清松、何慶春即何慶松、何林鳳嬌清算合夥財 產，經本院民事執行處以86年度執字第2103號受理在案，並 限期命被告何溢豐即何專海等人履行合夥事業之清算，其後 因被告何溢豐即何專海等人未為履行，遂依強制執行法第12 7條及第128條規定函請臺灣省會計師公會指派白春祥會計師 進行清算，惟因雙方所提出之資料帳冊欠缺，白春祥會計師 遂請辭清算事務，經本院民事執行處徵詢雙方意見後，改由 雙方自行委請會計師各自提出清算報告，原告遂以其委託張 進德會計師製作清算查核報告書及清算建議書，聲請本院民 事執行處據以繼續執行，至分配剩餘財產時為止。執行法院 則以債權人與債務人雙方各自提出之清算報告書，就有無出
資返還請求權及剩餘財產分配請求權等事項，歧異甚大；而 執行法院未職司審判，對此實體之爭議並無認定之權限；況 執行名義之內容，僅係命債務人應與債權人就合夥事業為清 算，並非命執行法院代為清算，因於88年2月27日以86年度 執字第2103裁定駁回原告之聲請，嗣即未再就該案繼續為任 何執行程序。原告乃於88年間，依據張進德會計師於86年度 執字第2103號強制執行事件所製作之清算查核報告書及清算 建議書，以合夥事業經清算完畢為由，請求何震銘、被告何 永福、何清松、何溢豐即何專海、何慶春即何慶松、何林鳳 嬌移轉合夥財產所有權等，經本院於90年10月31日以88年度 重訴字第69號民事判決，主文略以「被告何永福、何專海、 何清松應將如附表所示之土地（即系爭建興段56、58、60、 63、65、121地號等6筆土地），各移轉登記所有權應有部分 4分之1予原告。被告何永福、何清松、何專海應各給付原告 23,065元，及自89年6月9日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。原告其餘之訴駁回」。案經被告何永福、 何溢豐即何專海、何清松提起上訴，臺灣高等法院臺中分院 於92年7月15日以91年度上字第38號民事判決，以系爭合夥 仍未清算完結，原告不得分析合夥財產為由，廢棄原判決， 駁回原告之訴；嗣經原告上訴於最高法院，該院於95 年1月 12日以95年度台上字第61號民事判決駁回原告之上訴而確定 。原告因清算合夥財產涉及實體爭議，執行法院無法審認； 請求實體法院逕行判斷，復遭駁回，無奈於前述判決確定後 ，再次於95年2月24日向本院民事執行處聲請強制清算合夥 財產，惟仍經本院民事執行處於96年6月29日以95年度執字 第1850號裁定駁回。嗣經原告抗告，由臺灣高等法院臺中分 院於96年9月27日以96年度抗字第441號廢棄原裁定。何震銘 與被告何清松、何溢豐即何專海、何慶春即何慶松、何林鳳 嬌不服提出再抗告，經最高法院於97年4月2日以97年度台抗 字第196號駁回再抗告確定，而發回本院民事執行處以97 年 度執更字第2號清算合夥財產事件受理，現仍於強制執行程 序進行中等情，業據本院調閱前開卷宗查明無訛。 ⑵本院民事執行處97年度執更字第2號清算合夥財產事件執行 進度，該案司法事務官於102年7月5日依本院98年度訴字第 380 號、臺灣高等法院臺中分院99年度上字第400號、最高 法院102年度台上字第880號民事確定判決，命清算人蕭仲達 會計師重製合夥清算報告書，清算人蕭仲達會計師於102年7 月24日提出合夥清算報告書，司法事務官於102年9月2日行 訊問程序，於102年9月8日駁回債務人改選清算人之聲請， 並於102年9月14日以清算人已提出最終清算報告為由，報結
該執行案件。惟按，合夥清算程序，應由清算人了結現務、 收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產，是在合夥 清算程序中，倘清算人或合夥人就合夥清算中之事務有所爭 執或異議，而無以認定或解決時，自應由清算人或對清算人 就其各個爭議為訴訟解決，待其訴訟結果再續行清算程序， 此最高法院95年度台上第61號判決意旨可資參照。而於清算 之強制執行程序中，倘兩造就合夥財產之出資、債務、收支 往來個別具體細項有爭執，執行法院固無具體認定之權，然 亦難認即可逕行駁回債權人強制執行之聲請，此時執行法院 應暫停清算程序，命合夥人就有爭議之具體事項另行訴訟解 決，待其訴訟結果再續行清算程序。至於如何命提出帳冊？ 可否依強制執行法第128條命於期間履行及處怠金，乃執行 方法問題，可依相關法條處理，殊難以債務人不提出帳冊或 兩造對帳冊有爭執，即謂執行程序業已終結。本件執行名義 之內容既係命債務人履行清算，執行法院依執行命令之內容 即應繼續執行至清算完結之時，債權人之執行名義請求權始 獲滿足，在此之前，執行不得謂已終結等情，臺灣高等法院 臺中分院於96年9月27日以96年度抗字第441號廢棄本院95 年度執字第1850號裁定時，亦於理由中闡釋甚明。是清算人 蕭仲達會計師雖於102年7月24日提出合夥清算報告書，惟參 諸前述裁判要旨，在其完成了結現務、收取債權、清償債務 、返還出資及分配賸餘財產前，顯未完成清算，是清算人蕭 仲達會計師所提出合夥清算報告書，充其量只能稱為系爭合 夥資產負債及分配比例之初步核算，而非清算。難認本院民 事執行處97年度執更字第2號清算合夥財產強制執行事件， 執行程序業因清算完成而終結。準此，本件合夥財產須經清 算程序始能分析，而系爭合夥現正由本院民事執行處以97年 度執更字第2號進行清算合夥財產強制執行中，清算程序尚 未完結，則原告以單獨出資人之身分所為本件各項訴之聲明 ，即無理由。
六、綜上所述，系爭合夥並非原告單獨出資，而係其與何震鈴、 何震銘二人共同出資。而系爭合夥之清算事宜，經原告聲請 強制執行，由本院民事執行處以97年度執更字第2號進行清 算合夥財產強制執行事件受理中，現清算程序尚未完結，合 夥財產仍屬原告與何震鈴之繼承人即被告何清松、何溢豐即 何專海、何慶春即何慶松、何林鳳嬌，何震銘之繼承人即被 告何永福、何榮槍、何李玉座公同共有。從而，原告以合夥 財產單獨所有人之身分，所為訴之聲明之各項請求，均非有 理，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
民事第一庭法 官 林永祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，且應附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
書記官 李惠穎