違反商標法等
臺灣南投地方法院(刑事),訴更字,96年度,1號
NTDM,96,訴更,1,20130813,2

供之資料是向健康新希望公司之會計拿的，當時警方要求 提出健康新希望公司優痛寧之來源，我始向公司要相關資 料提供給警方，所提供給警方的這些資料就是健康新希望 公司優痛寧來源以及銷售管道之全部資料等語（見本院卷 三第60至62頁、第68頁），並有笙豐公司開立之統一發票 3 張（見偵卷二第245 至247 頁）可佐，可見黃祺哲對於 優痛寧偽藥來源係會同健康新希望公司之主辦人員查證後 始提供上開資料，尚難僅以黃祺哲未負責藥品採購，即認 黃祺哲所言不可採信；王瑄蒂（原名為王玉貞）於審理時 證稱：弘映藥妝公司95年間有賣過優痛寧，印象中只有向 功益公司進優痛寧，除了優痛寧外盒印有功益公司外，我 也有跟功益公司之外務接觸過，所以我才會說是跟功益公 司進貨，且我只有看過1 種粉紅色包裝，警詢所稱只有向 功益公司進貨，當時筆錄是警察至我們店裡詢問的，應該 比較準確等語（見本院卷三第210 至214 頁），並有弘映 藥妝公司進貨單1 紙在卷可稽（見偵卷二第298 頁），雖 王瑄蒂（原名為王玉貞）於偵訊時一度證稱向德來公司進 貨等語（見偵卷二第396 頁），惟與其於審理時證述不同 ，且王瑄蒂（原名為王玉貞）於本院審理時經提示陳豐榮 提出之綠色外盒包裝之優痛寧則表示未見過（見本院卷三 第214 頁），故王瑄蒂（原名為王玉貞）上開偵訊所證應 係記憶錯誤，又曾文杰於審理時經提示王瑄蒂（原名為王 玉貞）提供警方送驗之優痛寧偽藥1 盒，曾文杰即表示該 外盒係功益公司對外販賣優痛寧之外包裝樣式等語（見本 院卷二第285 頁），足見弘映藥妝公司所販售之優痛寧偽 藥確係自功益公司所購入，再弘映藥妝公司向功益公司購 買優痛寧偽藥65盒之進貨日期為95年1 月7 日，有上開進 貨單1 紙可佐，而依功益公司前後係於於94年9 月22日向 笙豐公司購入10萬顆橘色片裝優痛寧，復於94年9 月30日 向笙豐公司購入20萬顆之罐裝優痛寧，又於95年6 月30日 向笙豐公司購入95,750顆罐裝優痛寧，再於95年8 月16日 向笙豐公司購入82,500顆罐裝優痛寧，有笙豐公司銷貨單 、客戶對帳單各1 紙（見警卷四第260 、262 頁），弘映 藥妝公司上開進貨日期既在95年1 月7 日，復由該等優痛 寧偽藥係由橘色PVC 片裝，有照片1 張（見本院卷三第39 頁）可佐，可見弘映藥妝公司向功益公司所進貨之優痛寧 偽藥，應係笙豐公司於94年9 月22日販售予功益公司以橘 色PVC打片之之優痛寧偽藥。
（五）雖葉美鳳於審理時證稱：我向笙豐公司購買第1 批優痛寧 15,000顆是交由翔意生技公司幫我打片等語（見本院卷二



第290 頁）；曾文杰於審理時證稱：我向笙豐公司買罐裝 優痛寧，再請啟業公司打片等語（見本院卷二第282 頁） ，葉美鳳、曾文杰提供之優痛寧及在陽銘公司扣得如附表 編號8 所示之優痛寧送驗結果均與優痛寧真品主成分不 一致，已如上述，可見葉美鳳、曾文杰係將笙豐公司購買 之優痛寧偽藥分別委由翔意生技公司、啟業公司打片，而 與莊永龍等人自行委託者為陽銘公司，分屬3 家不同廠商 ，竟同時檢驗出與優痛寧真品主成分不一致之相同結果， 且該等優痛寧偽藥之來源均指向同一之笙豐公司。又一般 打片之過程並不會動到藥品之成分，業據陳郁佳於審理時 證述（見本院卷二第102 頁）明確，且打片公司所收取僅 為打片費用，絕無可能為改變優痛寧成分徒增成本，且無 證據足認翔意公司、啟業公司或陽銘公司有改變原交付之 優痛寧成分之動機及行為，應可排除上述優痛寧偽藥與原 廠實際生產之優痛寧真品主成分不一致為翔意公司、啟業 公司或陽銘公司所變更，而是自笙豐公司出貨時，即為優 痛寧偽藥。
（六）又馬文萱於審理時證稱：台聯公司進口之優痛寧真品，只 有賣給笙豐公司、新鵬公司，藥局這條銷售網路大部分是 以笙豐公司為主，新鵬公司主要的銷售對象是醫院為主， 94年11月報警處理後才有銷售給憲懋公司，台聯公司僅在 94年6 月販售優痛寧3842罐，批號為IL374 、375 之優痛 寧予新鵬公司等語（見本院卷一第270 頁、本院卷二第17 1 至192 頁），並有進口報單1 份（見本院卷二第222 至 224 頁）附卷可佐，核與莊永龍於警詢時自承：台聯公司 當時有指定我為在臺藥房組代理商，授權書雖未記載為唯 一代理商，可是該公司老闆黃金添於92年時就告訴我說這 支優痛寧藥房線給我賣，我認為他對我很好，關係也很密 切，所以我認為他是指定我為優痛寧在臺藥房組銷售之唯 一代理商等語（見警卷二第10頁），並有授權書1 紙（見 本院卷二第217 頁）附卷可參，可見笙豐公司確為台聯公 司優痛寧真品臺灣藥房組之代理商。且依王敏昌於審理時 證稱：一般我們通關以後優痛寧先放在海關的貨櫃廠，我 們根據提貨單去貨櫃廠提貨，如果台聯公司已經賣給客戶 的話，會傳真一張通知給我們，我們從海關貨櫃廠直接送 到台聯公司指定的客戶，台聯公司有時會委託我們將優痛 寧提出來之後送到台聯公司，我們是根據台聯公司的出貨 單指定的送貨公司跟送貨地點去送貨，所提供之3 張出貨 單，這3 批就是笙豐公司簽收的，都是直接從海關送到笙 豐公司，貨物已經賣給客戶就從櫃廠出貨送到客戶那邊，



還沒有出貨到客戶那邊，藥品都會放在海關監管的貨櫃倉 庫裡面，每個貨櫃廠都會有海關的人員派駐在那邊，這3 批送到笙豐公司中間都沒有經由第三者經手等語（見本院 卷二第88至92頁），並有台聯公司出貨單3 份（見警卷四 第300 至302 頁）在卷可稽，故自新大誠公司送至笙豐公 司必為優痛寧真品，而非莊永龍等人所販賣之優痛寧偽藥 。
（七）再馬文萱於審理時證稱：如果是優痛寧真品之塑膠罐，上 蓋並不會有文字，罐中之防震裝置是爪盤狀之塑膠，有效 期限是3 年，每次進口之有效期限都是3 年，不會有4 年 等語（見本院卷二第191 頁），核與笙豐公司自92年10月 1 日向台聯公司購入優痛寧迄94年9 月7 日，每批次有效 期限均為3 年，已如上述。然而莊永龍等人販賣如犯罪事 實欄㈠2 、3 所示優痛寧偽藥予功益公司，優痛寧之有 效期限均至2009年4 月，均已逾3 年，有笙豐公司之客戶 對帳單1 紙可佐（見警卷一第143 頁）；莊永龍等人寄送 如附表編號8 所示之優痛寧至陽銘公司打片，其塑膠罐 上之標籤記載有效期限自2005年4 月至2009年4 月，有效 期限為4 年，且罐上有文字，又無爪盤狀塑膠之防震裝置 ，而僅置放海綿墊，均與馬文萱上開所證真品不同，有扣 案如附表編號8 所示之物及照片4 張（見本院卷三第25 頁、第41至42頁）可佐，而笙豐公司既為台聯公司授權為 優痛寧真品之經銷商，莊永龍等人對優痛寧真品之有效期 限、包裝方式自無不知之理，其等竟擅改優痛寧之外包裝 及有效期限，益徵莊永龍等人確明知於犯罪事實欄㈠2 、3 所示時間交付予功益公司之優痛寧為偽藥。（八）又馬文萱於審理時證稱：台聯公司約於94年底時，有消費 者跟台聯公司聯繫，說吃了優痛寧後，感覺好像不像以前 那樣有止痛作用，我們始開始了解整個狀況，陸陸續續也 有些藥局開始與我們聯繫，告知向何經銷商進口及狀況， 並把藥品寄給台聯公司確認是否為偽藥，我們旋即詢問莊 永龍，因為優痛寧藥局銷售網路是以笙豐公司為主，我們 請笙豐公司提供優痛寧偽藥，笙豐公司一直拖延，我們才 請新鵬公司幫忙寄來，我們始有優痛寧真品、包裝樣式， 警詢時提供之比較表即是新鵬公司提供等語（見本院卷二 第172 、185 、194 頁）綦詳，可見台聯公司是根據消費 者反應後，始加以瞭解狀況，過程中亦經由新鵬公司提供 協助，莊永龍顯然係因台聯公司經消費者反應後已知悉有 優痛寧之偽藥，始向馬文萱反應，顯非莊永龍及其辯護人 所辯之情形。




（九）至何麗秋、歐愛玲及其等辯護人以其等係受僱於莊永龍， 不知所販賣之優痛寧為偽藥云云抗辯，然查：何麗秋、歐 愛玲分別擔任笙豐公司、笙普公司會計、總務職務，負責 聯繫打片分裝工廠及出貨事宜，且與陳郁佳聯繫打片、包 裝事宜等語，此分別為何麗秋、歐愛玲於警詢、偵訊時所 供認（見警卷一第11至12頁、第27頁、偵卷一第50頁）， 何麗秋於警詢時並供稱：警方於陽銘公司查扣之優痛寧係 經我、莊永龍、歐愛玲授意打片及包裝等語（見警卷一第 11頁）；歐愛玲於警詢時並自承：我在笙豐公司擔任總務 ，負責將所購入之優痛寧聯繫打片分裝工廠載去加工及加 工完之優痛寧送回包裝、出貨事宜等語（見警卷一第27頁 ）。另據證人張筱玲於警詢時證稱：將購入之優痛寧送交 陽銘公司打片、出貨部分是歐愛玲之業務等語（見警卷一 第44至45頁）；復於偵訊時證稱：歐愛玲負責出貨，何麗 秋是莊永龍之業務助理等語（見偵卷一第45頁），又陳郁 佳、梁秋萍於警詢時均證述：警方所查扣之優痛寧及其他 偽藥、偽造商品均是由何麗玲、歐愛玲打電話委託包裝或 寄來之銷貨單註明包裝方式等語（見警卷四第72至73頁、 第77頁）；陳郁佳於偵訊時證述：平常笙豐公司是何麗秋 、歐愛玲與我連絡等語（見偵卷一第37頁）；林永智於偵 訊時證述：平常笙豐公司是何麗秋、歐愛玲、莊永龍與我 連絡等語（見偵卷一第38頁），可見笙豐公司優痛寧之打 片、包裝、出貨，係由莊永龍、何麗秋、歐愛玲負責；再 觀之：
１、歐愛玲持用0000000000號市內電話於95年8 月10日與陽銘 公司某女持用之電話聯絡，該通話內容如下：
歐愛 玲：你們那個1080片的優痛寧，怎麼用舊膜子打？ 陽銘某女：怎麼可能？
歐愛 玲：就是這樣，我今天會寄下去給你，我想說不是 用新的嗎，怎麼用舊的，就是有不一樣阿
陽銘某女：是鋁箔紙不一樣還是
歐愛 玲：不是，就是高度，上面那個透明的阿
陽銘某女：08/04寄給你的那些呢
歐愛 玲：新的模子阿，跟顆粒比較合
陽銘某女：那是他們在打，我也不知道成品到底怎麼樣。 你是說26號那個是舊膜子，然後08/04 打的是 新膜子？
歐愛 玲：不知ㄟ，反正就1080這個是舊的
陽銘某女：你確定是舊的喔
歐愛 玲：有拿出來看阿




陽銘某女：你們要退回來還是怎樣
歐愛 玲：對阿，老闆說不要阿
陽銘某女：我再跟他們說。你跟何小姐說鋁箔紙大概一個 禮拜
（以上見警卷二第49頁）
依上述通訊監察譯文，渠等之對話中歐愛玲對陽銘公司打 片問題提出質疑，對於新、舊膜子打片之結果，可以清楚 分辨不同之處，可見歐愛玲在笙豐公司負責聯繫打片分裝 工廠及出貨事宜，對所出之優痛寧成品有相當程度之瞭解 及掌握，是歐愛玲及其辯護人上開所辯不知所販售之優痛 寧為偽藥不知情，不足採信。
２、何麗秋持用0000000000號市內電話於95年8 月11日與0000 00000 號之行動電話聯絡，該通話內容如下： 何麗秋：我那批示94/09 才撥下去阿，顏色怎麼會不一樣 蔡小姐：09/29 這批？
何麗秋：那個應該沒有用別的摻
蔡小姐：對阿，有改成份嗎？
何麗秋：沒有
蔡小姐：我知道93/12/01這個是正確顏色，94/12/26這個 也確定有摻，94/9/29這個...我去了解一下 何麗秋：我本來想可能是我的錯
蔡小姐：有時候東西那麼多，會亂掉
（以上見警卷一第21頁）
依上述通訊監察譯文，渠等之對話論及顏色、成分等問題 ，何麗秋均能清楚回答、應對，且何麗秋於對方詢問「有 改成份嗎？」，隨即答以「沒有」，足見何麗秋對於優痛 寧之成分有相當程度之瞭解，而非何麗秋及其辯護人所辯 並無辨識偽藥之能力。
３、歐愛玲持用0000000000號市內電話於95年8 月15日與陽銘 公司某女持用之電話聯絡，該通話內容如下：
陽銘某女：你說那個是3300那個嗎？
歐愛 玲：恩
陽銘某女：批號要改什麼
歐愛 玲：379
陽銘某女：原本是380，又要改回來喔
歐愛 玲：你們今天沒上線阿，今天要上線，我們就跟客 人講要380 的阿，結果你們今天沒上線，我明 天沒法給阿，我就說我這邊有379 先給你可不 可以，他說可以阿
陽銘某女：好，那就3300改成379 就對了



歐愛玲：好
（以上見警卷一第35頁）
依上述通訊監察譯文，渠等之對話論及批號等問題，歐愛 玲均能清楚回答、應對，且主動指示對方改批號，而批號 涉及藥品之有效期限，足見歐愛玲對於優痛寧出貨有相當 程度之決定權，而非歐愛玲及其辯護人所辯並無辨識偽藥 之能力。
（十）是以，莊永龍等人既明知其所販賣與渼聖公司、功益公司 、健康新希望公司之優痛寧並非台聯公司合法授權之優痛 寧真品，且不含優痛寧真品之主成分IBUPROFEN ，而為偽 藥，在無積極證據可證明為渠等製造下，應認係自不詳人 處取得。莊永龍等人明知及此，竟於販賣如犯罪事實欄 ㈠2 所示之優痛寧偽藥用以包裝之背膜印製產品名為「Re lcofen（Ibuprofen ）400mg 」、「MADE IN ENGLAND U. K.」、製造商為「ALPHARMA LIMITED」；如犯罪事實欄 ㈡所示之優痛寧偽藥用以包裝之背膜上印製產品名為「Re lcofen（Ibuprofen ）400mg 」、「MADE IN ENGLAND U. K.」、製造商為「ALPHARMA LIMITED」、仿單上印製有產 品名為「優痛寧膜衣錠400 公絲」、「RELCOFEN Tablets 400mg 」、成分為「Ibuprofen 400mg 」、適應症、用法 用量、兒童劑量、注意事項、製造廠為「ALPHARMA LIMIT ED」、外包裝紙盒則印有產品名為「優痛寧膜衣錠」、「 RELCOFEN TABLETS」、成分為：「Ibuprofen 400mg 」、 適應症、進口商為「台聯藥物有限公司」、製造批號為IL 379 、有效日期為2009年4 月、條碼，有照片6 張（見本 院卷三第24至25頁、第41至42頁）在卷可稽，復有扣案之 如附表、附表編號4 ①所示之物可資佐證，莊永龍等 人進而販售，自均屬在台聯公司授權範圍外，而擅自為之 。
（十一）而莊永龍等人於如犯罪事實欄㈡所示優痛寧偽藥用以 包裝之背膜上使用之「Relcofen」，仿單上及外包裝紙 盒均印製有「優痛寧」、「RELCOFEN」，雖與如附表七 所示之本案註冊商標係結合中文之「優痛寧」與英文之 「Relcofen」不同，然而二者均為單純使用文字，近似 程度不低；又商標近似判斷，應以商標圖樣整體為觀察 ，乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣 ，而非割裂為各部分分別呈現。則莊永龍等人之分別為 中文之「優痛寧」與英文之「Relcofen」、「RELCOFEN 」，雖有是否為二者結合之差異，然以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二



商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯 之來源，自有致相關消費者混淆誤認之虞。起訴書誤認 為使用「同一」註冊商標，應予更正。
（十二）綜上所述，莊永龍等人及其等辯護人上開之辯解，均係 卸責圖飾之詞，諉無足取，本件事證明確，其等犯行均 足以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較部分：
１、犯罪事實欄㈠1至3部分：
查莊永龍等人如犯罪事實欄㈠1 至3 行為後，刑法業於 94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，另藥事 法第83條之規定，亦於95年5 月30日修正公布，亦自95年 7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用 新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經核 ：
⑴修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以 上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定： 「罰金：1 （銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金 刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺 幣3 元，而於修正後則係新臺幣1 千元，比較修正前後之 規定，以修正前即行為時之刑法，較有利於被告莊永龍、 何麗秋、歐愛玲（下稱莊永龍等人），依現行刑法第2 條 第1 項前段規定，應適用修正前刑法之規定。
⑵刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」，修正後規定：「二人以上共同『 實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行 為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法共同正犯之規定即有修 正，雖對於莊永龍等人之犯罪情形而言，修正內容對其並 無「有利或不利」之影響，然此係以「對被告並無有利或 不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，即有 倒果為因之誤，是本件刑法第28條既已變更，且新法並無 不利於莊永龍等人之情形，自應適用裁判時法（最高法院 96 年 度台上字第5274號判決意旨參照）。



⑶新修正刑法刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行 後，莊永龍等人如犯罪事實欄㈠1 至3 之犯行，即須分 論併罰。比較新、舊法結果，適用莊永龍等人行為時之法 律即修正施行前之刑法第56條規定論以連續犯，對其等較 為有利。
⑷經綜合比較之結果，以修正前之規定有利於莊永龍等人， 依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為 時即修正前之規定。
⑸而刑法第55條關於想像競合犯規定，現行刑法第55條增列 但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科 刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無刑法 第2 條第1 項規定之適用，自無新舊法比較及綜合比較之 問題，應逕適用現行刑法第55條規定（最高法院95年5 月 23日刑事庭第8 次會議決議參照），附此敘明。 ⑹修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金（第1 項）。以犯前項之罪為常業者，處2 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以下罰金（第 2 項）。犯前2 項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有 期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑（第3 項）。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘 役或科新臺幣30萬元以下罰金（第4 項）。第1 項及第2 項之未遂犯罰之（第5 項）。」，修正後藥事法第83條則 刪除該條第2 項常業犯之規定，並將該法條第3 項至第5 項規定之順序改為同法條第2 項至第4 項，而未變更法條 內容，自無庸為前揭新舊法之比較，而應逕適用修正後之 規定。
⑺最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭決議認為易服 勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均 應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院 24年上字第4634號判例及95年度第8 次刑事庭會議決議， 就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即 易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比 較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、 易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但 並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單 獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較 後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可 能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。



修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51 條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十 年。」比較結果，以修正前刑法較有利於莊永龍等人，是 以依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前第51條 之規定，定其等應執行之刑。
２、犯罪事實欄㈡部分：
莊永龍等人行為後商標法於100 年6 月29日修正公布，10 1 年7 月1 日施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標 之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有 關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他 媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定 ：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一 者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元 以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標 或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註 冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三 、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或 團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、 第82條規定: 「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列 、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣5 萬元以下罰金。」，因修正前第6 條規定商標之 使用之定義不包含販賣在內，故同一行為人製造仿冒商標 商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構成第81條之使用 仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品2 罪，販賣仿冒商 標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為吸收，僅論 以使用仿冒商標罪（司法院101 年度智慧財產法律座談會 刑事類議題第2 號提案決議參照）。惟修正後商標法第5 條規定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之 一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於 商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入 前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。 四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前 項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物 方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或 團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金



：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商 標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊 商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標 或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 、第97條規定：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或 意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子 媒體或網路方式為之者，亦同。」，即第5 條規定商標之 使用之定義包含販賣在內，而第97條規定須販賣「他人」 製造之仿冒商標商品始構成該條之罪，則同一行為人製造 仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應僅逕論以 第95條之使用仿冒商標罪，而不另論第97條之販賣仿冒商 標商品罪。又修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的 」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條之商標使用之定 義中均有「為行銷之目的」之規定，即商標之使用須基於 行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的 」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構 成要件。以莊永龍等人使用仿冒商標製造仿冒商標商品後 ，復販賣該仿冒商標商品，依舊法應構成修正前商標法第 81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品2 罪名 ，苟依新法則僅應逕論以修正後之第95條之使用仿冒商標 1 罪名，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪，二者比 較，應以修正後商標法對被告較有利，依刑法第2 條第1 項規定，應適用修正後即現行商標法。再者，依最高法院 95年度第21 次 刑事庭會議95年刑議字第6 號決議：「新 舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適 用裁判時法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對 判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」，上揭商標法修 正前第81條與修正後第95條之法定刑相同，適用修正前或 修正後之規定，處罰之輕重相同，苟依上揭決議亦應適用 裁判時法即現行商標法。
（二）依藥事法規定，偽藥係指藥品於國內未經核准擅自製造， 藥事法第20條第1 項第1 款定有明文。查本件莊永龍等人 所販賣如犯罪事實欄㈠1 至3 所示之優痛寧偽藥，無證 據證明係國外非法進口，且經檢察官及莊永龍等人與其等 辯護人同意後隨機抽樣送驗，結果均未含有優痛寧之主成 分IBUPROFEN ，已如上述，此既非由經核准製造之藥廠而 擅自製造者，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院75年



度台上字第1575號、77年度台上字第1539號判決意旨參照 ），應屬在國內未經核准擅自製造之偽藥。
（三）商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，故 應排除刑法第222 條、第210 條之偽造準私文書規定之適 用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上 ，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書， 惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論 以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商 品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系 統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業 規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包 裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條 碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號， 表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非 （修正前）商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項 冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法 第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、 第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第79 70號、智慧財產法院101 年度刑智上訴字第5 號判決意旨 參照）。
（四）藥品說明書（即仿單）係用以說明該藥品之主治效能及服 用方法，屬於私文書之一種。復按擅用或冒用他人藥物之 名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1 項已定有處罰明 文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253 條 及修正前商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之 仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文 書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附 加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標 圖樣部分，應適用藥事法第86條第2 項處罰；關於文字部 分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或 仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558 號、智慧財產法院101 年度刑智上訴字第5 號判決意旨參 照）。復按藥事法第86條第1 項係處罰擅用或冒用他人藥 物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2 項處罰明 知為第一項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「 包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批 號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何 人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之 範疇（最高法院99年度台上字第175 號、智慧財產法院10



1 年度刑智上訴字第5 號判決意旨參照）。
（五）刑事訴訟採彈劾（訴訟）主義，審判之範圍應與訴之範圍 相一致，法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，至犯罪曾 否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，此 分別於刑事訴訟法第264 條第2 項、第267 條、第268 條 規定甚明。而屬於起訴書絕對必要記載事項之「犯罪事實 」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起 訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍， 故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以 確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴 而為防禦之準備，事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已 起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及 ，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判， 否則，即有刑事訴訟法第379 條第12款所稱未受請求之事 項予以判決之當然違背法令（最高法院98年度台上字第79 75號判決、99年度台上字第3848號判決、70年台非字第11 號判例意旨參照）。查本件起訴書犯罪事實欄僅記載「.. . 於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊之商標 圖樣之偽藥，且係冒用上開A.L.公司名義，在外包瓶裝上 標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之偽造準私文書。渠等三 人竟基於販賣偽藥之常業犯意及基於販賣冒用他人藥物名 稱之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽 造準私文書之概括犯意聯絡... 」，雖起訴書認莊永龍等 人尚基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，然遍觀起訴書 犯罪事實欄內並無任何有關偽造私文書內容之記載，是起 訴書既未表明莊永龍等人偽造私文書之內容，從而本案之 起訴範圍不包括行使偽造私文書。
（六）核莊永龍等人就如犯罪事實欄㈠1 、3 所為，均係犯修 正後藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪、第86條 第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱之藥物而販賣罪、刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄㈠2 所 為，係犯修正後藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 罪、第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱之藥物而 販賣罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條行使 偽造準私文書罪、同法第255 條第2 項、第1 項之明知為 虛偽標記之貨物而販賣罪、同法第339 條第1 項之詐欺取 財罪；如犯罪事實欄㈡所為，係犯修正後藥事法第83條 第1 項之明知為偽藥而販賣罪、第86條第2 項之明知為冒 用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪，修正後商標法 第95條第3 款於同一商品使用近似註冊商標罪，及刑法第



216 條、第210 條行使偽造私文書罪、同法第216 條、第 220 條第1 項、第210 條行使偽造準私文書罪、同法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪。檢察官認犯罪事實欄㈡片裝 優痛寧偽藥背膜使用「Relcofen」、仿單及外包裝紙盒使 用之「優痛寧」、「RELCOFEN」商標部分，認係涉犯修正 前商標法第82條（即修正後商標法第97條）之罪，惟依上 開說明應係犯修正後商標法第95條第3 款（即修正前商標 法第81條第3 款）之罪，惟因起訴社會事實相同，爰依法 變更起訴法條。
（七）莊永龍等人販賣如犯罪事實欄㈠2 所示之優痛寧偽藥用 以包裝之背膜印製產品名為「Relcofen（Ibuprofen ）40 0mg 」、「MADE IN ENGLAND U.K.」、「ALPHARMA LIMIT ED」；如犯罪事實欄㈡所示之優痛寧偽藥用以包裝之背 膜上印製產品名為「Relcofen（Ibuprofen ）400mg 」、 「MADE IN ENGLAND U.K.」、製造商為「ALPHARMA LIMIT ED」、仿單上印製有產品名為「RELCOFEN Tablets 400 m g 」、「優痛寧膜衣錠400 公絲」、成分為「Ibuprofen 400mg 」、適應症、用法用量、兒童劑量、注意事項、製 造廠為「ALPHARMA LIMITED、外包裝紙盒則印有產品名為 「優痛寧膜衣錠」、「RELCOFEN TABLETS」、成分為：「