背信
臺灣南投地方法院(刑事),易字,106年度,140號
NTDM,106,易,140,20190214,1

亦非可採。
㈡、辯護人辯稱：被告許詩東向被告張合和收取是駐廠及皮帶合 約之顧問費，本案並無法證明被告許詩東確有收取回扣之行 為，接頭合約之回扣數額是否吻合10%，且檢察官計算10%回 扣基準包含駐廠合約云云，就被告許詩東自被告張合和收取 如附表所示之金錢乙節，被告許詩東於調查局及偵查中供稱 ：任職鑫永銓公司期間有向合正公司負責人張合和借貸； 142萬9,755元是伊向張合和之借款；伊沒有簽借據，但借 款或隔1、2天會補簽本票給張合和云云(見卷1第44至54頁， 卷3第390至397頁)，被告張合和亦於調查局及偵查中供稱： 許詩東於102年間開始，陸續向伊借貸數萬元至數10萬元， 伊都沒有向他催討；伊不全然基於許詩東有權建議決定鑫永 銓公司與本公司委託關係及合約單價才不敢拒絕許詩東借錢 ；伊對於其許詩東借貸的要求不曾拒絕，亦未向其追討；伊 匯款給許詩東時並沒有跟他約定還款期限云云(見卷1第65至 76頁，卷3第377至386頁)，嗣於本院審理時，被告2人復改 稱：合正公司承包鑫永銓公司中龍公司駐廠合約，許詩東有 指導，張合和若有利潤願意給付顧問費云云(見卷8第12頁) ，被告2人前後說詞不一，已難遽信，再者，被告2人因合正 公司為鑫永銓公司之下包公司，係因業務關係而有來往外， 並無任何親屬關係，被告張合和果非為給付回扣，豈有可能 毫無緣由即交付百萬元而未追討，再者，鑫永銓公司要求員 工不得接受他人賄賂，違反其職責乙節，此有鑫永銓股份有 限公司之工作規則節本影本1份附卷足稽(見卷2第246至248 頁)，員工為公司謀取最低成本之原物料及資材，乃職務上 最基本之要求，如允許向往來廠商收取回扣者，非但有影響 公司營運成本之虞，亦造成諸多弊端，是被告許詩東本不應 收取合正公司即被告張合和所給付之金錢，再者，被告及辯 護人辯稱係駐廠合約指導費用云云，然據證人黃世良證稱： 駐廠合約，伊只有核定10%管理費而已等語(見卷8第162至 185頁)及證人吳宗憲證稱：駐廠合約中的獲利率要求確實是 百分之10，駐廠合約的訂單價格比較低，會接這樣的合約是 考量到有人員常駐在現場，人力上比較好調配等語(見卷4第 114頁)，足證鑫永銓公司與合正公司就駐廠合約部分，已約 定鑫永銓公司以中龍公司之合約價90%轉包與合正公司，是 就駐廠合約，被告張合和實無再給付被告許詩東利益以換取 合正公司提高獲利之必要，佐以被告許詩東確實有調高接頭 合約之外包單價，衡諸常情，被告張合和給付與被告許詩東 之金錢，顯係接頭合約之回扣，是被告及辯護人辯稱係駐廠 合約之指導費用云云，顯係畏罪卸責之詞，洵不足採。此外



，被告許詩東收取回扣之行為，即屬意圖為自己之不法利益 ，而被告許詩東提高接頭合約之請款單價，致鑫永銓公司未 能向合正公司取得較低之外包價格，即屬損害本人之利益之 行為，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上 生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件，本院從前 揭之工事協力契約訂價表、鑫永銓公司外包合正公司接頭歷 年價格、應付票據明細、轉帳傳票、統一發票等件，查悉鑫 永銓公司確實受有損害之大致情狀及被告之犯罪所得，縱因 合正公司請款內容部分包含駐廠合約，致無法精確計算出鑫 永銓公司之實際損害或被告許詩東所收受回扣之比例，然並 不影響案情判斷及被告罪責之認定，是被告及辯護人辯稱無 法證明有收10%回扣及計算基準包含駐廠合約云云，顯係推 諉之詞，難以憑採。
㈢、辯護人復辯稱：鑫永銓公司於102年至104年之合併綜合損益 表顯示獲利並無造成鑫永銓公司有所損害云云，然被告許詩 東既有提高接頭訂單之請款單價之事實，即足使鑫永銓公司 降低本能獲得更高之利益可能，亦無解於被告共同違背任務 之行為，是辯護人前揭辯稱，要難可採。
㈣、綜上所陳，本案事證明確，被告2人所辯不足採信，應依法 論科。
四、論罪科刑
㈠、按實質上一罪及裁判上一罪因均僅給予一罪之刑罰評價，故 其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延 伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新 、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後， 應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新舊法而為有利適 用之問題（最高法院100年度台上字第5119號、102年度台上 字第3910號判決參照）。查被告2人自101年1月1日起即為前 揭背信行為，並接續至104年12月31止始終了，期間刑法第 342條第1項之規定雖於103年6月18日修正公布，並於同年6 月20日生效施行，然被告2人上開行為終了既於前揭法條修 正公布施行後，揆諸前揭說明，自無行為後法律變更可言， 毋庸為新舊法之比較適用，而應逕行適用現行刑法之規定， 附此敘明。
㈡、核被告許詩東所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。又刑法 第342條之背信罪雖為身分犯，犯罪主體限於為他人處理事 務之人，惟其共同實行、教唆或幫助者，雖無此身分特定關 係，依刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯或共犯論，被 告張合和雖非係告訴人公司之員工，亦未受委任，非屬為告 訴人公司處理事務之人，然被告張合和就上開犯罪事實，與



被告許詩東間，具有犯意聯絡及行為分擔，依上揭規定，被 告張合和仍應與被告許詩東論以刑法第342條背信罪之共同 正犯，並審酌其參與情節依刑法第31條第1項但書減輕其刑 。又被告2人之多次背信犯行，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為單一 決意之數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，而 屬接續犯，應論以單純一罪(最高法院86年台上字第3295 號 判例意旨參照)。被告2人就上開背信犯行，具有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈢、爰審酌被告許詩東擔任告訴人內銷課課長，本應盡力為告訴 人追求最大商業利益，竟利用其職務之機會，竟違背其應負 之任務，而為侵害告訴人利益之行為，可非難性較高；被告 張合和明知被告許詩東於犯罪時仍為告訴人之員工，而仍共 同與被告許詩東為上揭背信之行為，侵害告訴人利益，牟取 不法商業利益之行為；並審酌被告許詩東為南開技術學院畢 業之智識程度，小康之家庭經濟情況，被告張合和為南開工 專畢業之智識程度、小康之家庭經濟情況；暨衡酌被告2人 犯罪動機與目的係為合正及合順公司發展業務，謀求商業利 益、犯罪手段、自始均否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。五、沒收
㈠、被告2人於行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30 日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者 外，於裁判時併宣告之，修正後之刑法第2條第2項、第40條 第1項分別定有明文；故本案之沒收，即應適用裁判時即修 正後之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之。㈡、本案被告2人共同為背信行為，被告許詩東取得犯罪所得為 142萬9,755元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法2條第2項、第28條、第31條第1項、第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 張國隆




法 官 張雅涵
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張妤凡
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：被告許詩東收取合正公司款項明細表
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│編│匯款日期 │匯款金額（新│
│號│ │臺幣：元） │
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│1 │102年8月28日 │ 11萬2,750│
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│2 │102年10月1日 │ 2萬8,250│
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│3 │102年11月7日 │ 10萬9,500│
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│4 │102年12月23日 │ 15萬 │
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│5 │103年1月29日 │ 6萬 │
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│6 │103年3月12日 │ 8萬9,900│
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│7 │103年4月17日 │ 8萬2,100│
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│8 │103年6月13日 │ 11萬9,000│
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│9 │103年11月11日 │ 29萬6,396│




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│10│104年5月19日 │ 15萬9,657│
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│11│104年7月14日 │ 22萬2,202│
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│ │合 計 │ 142萬9,755│
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卷宗對照表
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│ 卷 宗 全 名 │簡稱│
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│法務部調查局南投縣調查站投法平字第10564510070號 │卷1 │
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│臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2129號偵查卷宗（卷一） │卷2 │
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│臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2129號偵查卷宗（卷二） │卷3 │
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│臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2129號偵查卷宗（卷三） │卷4 │
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│臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5350號偵查卷宗 │卷5 │
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│臺灣南投地方檢察署107年度偵字第533號偵查卷宗 │卷6 │
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│臺灣南投地方法院106年度易字第140號刑事卷宗(卷一) │卷7 │
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│臺灣南投地方法院106年度易字第140號刑事卷宗(卷二) │卷8 │
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