贈與稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,104年度,1182號
TPBA,104,訴,1182,20171221,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1182號
106年11月30日辯論終結
原 告　趙藤雄
訴訟代理人　劉煌基　律師
複 代 理人 王姿淨　律師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美（局長）
訴訟代理人　謝詠媛
　黃義富
上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國104年6月18
日台財訴字第10413928400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由何瑞芳變更 為許慈美，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第 195頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係遠雄國際投資股份有限公司（下稱遠雄投 資公司）之負責人，該公司於96年3 月9 日經股東臨時會及 董事會決議通過辦理現金增資發行新股5,000,000 股，原告 放棄依持股比例取得之新股認購權，轉由其子趙文嘉及趙信 清於96年4 月9 日認購，並繳納股款。經被告查獲，認原告 以迂迴方式無償轉讓現金增資之新股認購權予其子，涉有贈 與情事，乃核定96年度贈與總額新臺幣（下同）707,689,94 7 元，贈與淨額706,579,947 元，應納稅額344,512,773 元 （下稱原處分）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴 願亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠被告以原告放棄遠雄投資公司新股認購權予其子認購，由其 子繳納股款係「以迂迴方式無償轉讓新股認購權予特定人」 ，屬贈與行為，於102年4月16日發函主張每股淨值約為236. 14元。惟原告所為係屬單純放棄現金增資認股權利，核與贈 與要件並不相符，被告機關實應就『每股淨值』核定及『規 避稅捐』之具體判斷加以舉證，否則應做有利原告之解釋， 不應濫用實質課稅原則，否則有損稅捐正義之法治國家所賦 予人民租稅上之權利。被告認定原告放棄增資認股之事實構 成贈與行為，然民法贈與之成立，首應有贈與標的之存在，



復須符合無償之法定要件，此觀民法第246 條規定甚明。本 件原告未行使新股認購權時，認股權即歸於消滅，至於嗣後 公司是否另洽特定人認購增資新股，客觀上均不使業已消滅 而不存在之認股權利，回復為核課標的。原處分及訴願決定 就原告經濟行為定性為民法贈與核課稅賦，顯已抵觸民法第 246 條關於契約標的之規定。且民法上贈與之客體既然不存 在，不論原因為何，稅法之贈與稅應失其附麗，而失其課徵 之正當性。就本件新股認購權之應買者言，則係單純購買新 股認購權，其性質不同於贈與。單純購買新股認購權之性質 既非贈與，應不發生課徵贈與稅之問題。
㈡稅捐稽徵法第12條之1 即所謂實質課稅原則，而該原則之適 用仍有其一定界限，即在稅捐法律之解釋，仍應遵守其基於 稅捐法定主義或一般法律原則及就各該稅捐法律規範所導出 之限制，也有必要遵守行政程序法第36條及同法第9 條之規 定。本件原告放棄新股認購權，僅係消極地不表示認購新股 ，並未與任何人達成任何契約之合意，又如何構成「贈與」 ？況如以標的存在為前提，何以被告認定於96年4月9日為贈 與日之基準？亦未見被告舉證說明。且，本件稽徵程序中， 原告為避免自己遭受不利益之認定，已多次提出必要相關證 據資料（亦即說明放棄認股權有其他可見之正當理由），惟 被告並未採納及進行有利與不利之綜合判斷。被告如認定原 告有稅捐規避，亦應積極證明原告具有規避之意圖，或是有 透過不當濫用法律之行為證明其規避意圖，而非僅以函釋類 型，僵化涵攝在本案中。是被告若無法證明，此不利益不應 該由原告來承擔。又被告係以財政部100 年11月10日台財稅 字第10004533940號函（下稱100年11月10日函釋），認定原 告以形式放棄公司現金增資新股認購權，行實質贈與之行為 ，惟原告就遠雄投資公司並未對董事會洽特定人之行為具直 接或間接之掌控力，此由96年3月9日遠雄投資公司董事會決 議即得知悉，該次董事會決議由公司董事長洽特定人認足之 ，原告並無實質掌控權，難以實質課稅原則認定有規避稅捐 之事實。
㈢復參法務部100年10月7日法律字第1000023308號、101年1月 16日法律字第10111507200 號函釋、社團法人中華民國會計 師公會全國聯合會（下稱會計師全聯會）101年8月30日及10 1年12月18日函可知，法務部及會計師全聯會均認為系爭100 年11月10日函釋針對贈與價值之計算有所誤解，並增列贈與 稅法有關課稅構成要件之規定，而違反法律保留原則。再者 ，財政部93年4月30日台財稅字第0930451436號（下稱93年4 月30日函釋）已規定，新股認購權若屬未上市、未上櫃或非



屬興櫃股票者，其時價應以執行權利日或交付股票日之前一 年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告來計算之。被告 雖以93年4月30日之函釋業經101年5月24日台財稅字第10100 069320號令（下稱101年5月24日令釋）停止適用在案，惟系 爭101年5月24日令釋所表明股票時價之認定，實與93年4 月 30日之函示見解相同。據此，依稅捐稽徵法第1條之1第2 項 及第3 項規定，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起 ，發生效力，而並不溯及適用於本案。故遠雄投資公司於96 年3月9日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之增資基 準日，仍應適用財政部93年4月30日函釋，而財政部100年11 月10日令釋，於本案並無適用餘地，始符租稅法定主義。又 主管機關本於法定職權就法律所為之闡釋，自應秉持憲法原 則及相關法律之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之；如 逾越法律解釋之範圍，而增加法律所無之租稅義務，則非憲 法第19條所規定之租稅法律主義所許。是涉及對於贈與稅稅 基之計算，其正本清源之道，實應透過法律規範之修正為之 ，而不宜以發布解釋函令的方式替代，否則，即與租稅法律 主義有違。據此，財政部100 年11月10日函釋作成對此類新 股認購權贈與課稅案件的規範並溯及適用，即有違反租稅法 律主義之處。且針對未上市、未上櫃之新股認購權「時價」 之認定與93年4月30日函釋完全不同。被告嗣後不應違背93 年4 月30日函釋精神，而將本案以贈與行為看待，把原告原 來單純地放棄新股認購權，當作是有贈與契約意思表示，依 遺產及贈與稅法規定，課徵贈與稅。本案屬前後系爭函釋為 片面法律見解改變，原告應有信賴保護原則之適用，再加上 被告恣意認定贈與日，故被告創設違反法律規定之計算贈與 稅價值方式，重為核定，顯屬違法。
㈣再者，本件是否屬贈與稅範圍財政部相關函釋前後不一致， 79年9月6日台財稅字第790201833號及99年6月15日台財稅字 第9900126800號函釋皆主張贈與日之上一年度起算前5 年內 者核定之各該年度未分配盈餘數，來推計核算未上市、未上 櫃且非興櫃公司股票之資產淨值，之後93年4 月30日函釋又 認定可依執行權利日或之前一年內最近一期經會計師查核簽 證之財務報告每股淨值。但嗣後發佈之101年5月24日令釋則 主張，在可經會計師查核簽證之財務報告計算每股淨值類型 中，去區分股東新股認購權及員工新股認購權，做不同之適 用。實則，對性質同為未上市、上櫃、興櫃股票時價，財政 部函釋體系混亂，令人民無所適從。遠雄投資公司於96年3 月9 日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之增資基準 日，依時間時序應適用93年4 op月30日之函釋，詎料財政部



嗣後於100 年間始另行發佈解釋令變更自己93年之法律見解 ，並溯及既往對原告核課稅賦，原處分漠視稅法不溯及既往 原則，訴願決定亦未予匡正，自應均予撤銷。財政部100 年 11月10日函釋僅憑其主管機關職權命令逕將遺產及贈與稅法 第4 條之贈與，廣泛解釋為財產利益的實質移轉，且額外創 設「原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌 控力」、「該特定人為原股東二親等內親屬」、「認購價格 與增資時每股淨值不相當」等視同贈與之擬制性課稅要件， 顯與租稅法律及法律保留原則有違。更甚之，該函釋將特定 人之二親等親屬身分作為認定課徵贈與稅之判斷標準，實係 將與贈與不相關之因素納入考慮而為差別待遇，加上被告恣 意認定贈與日，是就公司法第267條第3項後段規定洽特定人 認購新股之同一事實，任意割裂適用法律，依司法院釋字第 385 號解釋意旨，此顯牴觸平等原則、租稅法律主義，且違 反稅捐稽徵法第1之1條之規定。
㈤另依據遠雄投資公司資產負債表，當時每股平均淨值約為54 元，且該公司吸收合併汎美投資企業有限公司，經由會計師 於95年12月15日提出查核報告書計算之每股淨值為30元左右 ，從而經96年3月9日臨時股東會及董事會決議綜合考量下核 定現金增資新股500 萬股，以每股50元交由股東認購。且另 有遠雄投資公司於96年辦理現金增資發行新股時，資誠會計 師事務所製作之前一會計年度95年度查核報告書即足表明該 次現金增資發行新股，每股為50元。又依據101年5月24日令 釋，實與原告提出93年4 月30日之函示見解相同，因此，本 件每股價值應以交付股票日之前一年內最近一期經會計師查 核簽證之財務報告每股淨值計算之，而依據遠雄投資公司財 務報表暨會計師查核報告94年度及95年度第4 頁資產負債表 觀之，遠雄投資公司95年12月31日每股淨值為95.52 元，而 94年12月31日每股淨值係負6.59元，即因該公司無正常流動 股票之市價，且為投資公司，投資收益為其主要之盈餘、營 業收入來源，95年與94年相比投資收益大幅增加，使股東權 益增加近17億元，致其每股淨值僅相隔一年差異甚大。因此 ，如單純以96年4月9日即繳納增資股款日（執行權利日）前 一年最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值為95.5 2元，而繳納增資股款當日每股淨值為54.30元，而依據被告 所計算之每股淨值高達236.14元，三者價差甚大，實應由專 家鑑定合理價格，否則亦難認每股之客觀市價。再者被告爰 以上開101年5月24日令釋認原告主張之93年4 月30日函釋已 停止適用。惟上開令釋實加強93年4 月30日之函釋，且對於 其他未上市、未上櫃或非屬興櫃之股票「時價」認定相同。



縱使該令釋僅在於解釋員工認股權，但標的均屬公司股票股 價，被告應舉證證明「現金增資發行新股認股權」及「員工 認股權」之標的均為公司股票價值，有何得以為相異之認定 ，況於會計稅法帳上「現金增資發行新股認股權」及「員工 認股權」分錄之製作，即可知悉公司股價並無變動，僅係帳 載之分錄調整。綜上，依據稅捐稽徵法第12條之1第4項規定 ，被告應負有客觀的舉證責任，如就稅捐規避之存在有疑義 ，則其不利益由被告負擔，並為有利於納稅義務人之認定。 從而，縱尚未有鑑定價格之前，原告主張應適用上開101年5 月24日令釋，於本件情形應適用該日公司資產淨值核算之每 股淨值，應屬合理。
㈥退萬步言之，如鈞院認定本件放棄新股認購權合於贈與要件 應課贈與稅捐（原告否認之），然被告分別以99年6 月15日 台財稅字第09900126800號令（下稱99年6月15日令釋）及79 年9月6日台財稅第790201833 號函（下稱79年9月6日函釋） ，先迂迴計算核定原告資產淨值為5,785,513,402 元與原告 於放棄增資認股權，第三人為繳納現金增資股款日（即權利 執行日）之經會計師查核公司財務帳載資產淨值為1,307,21 9,189 元，差異數高達44億餘元，刻意不採上開有利於原告 之函示，其計算基礎顯與一般公認會計原則未符，其中關於 就轉投資公司調整數部分（原告公司持有上市公司遠雄港公 司及遠雄建設公司之股份）：其中被告以79年9月6日函釋為 計算方式，由被告認以原告於放棄增資認股權而辦理增資認 股日之（即權利執行日）當日（上市公司遠雄港公司及遠雄 建設公司）股價估定。惟公司資產總額中如包含有上市股票 等有價證券，其估價方法就短期投資部分應以取得時之成本 或時價孰「低」為估價基礎，而就長期投資部分則應視投資 之性質及影響力大小，而採權益法、成本估價或成本與市價 孰低法評估；有價證券之溢價，非至實現不得入帳，為一般 公認會計原則。然而被告藉由迂迴適用上開函令，調整增加 所持上市股票尚未實現之股票溢價，亦即透過成本與時價孰 「高」法，用以虛增資產淨值並達增加課稅目的，已於法未 合，而經上開調整數竟增加資產淨值達3,996,946,740 元。 又依最高行政法院85年判字第1519號裁判要旨，本件被告依 79年9月6日函釋意旨以遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃） 公司（遠雄港、遠雄建設）股票調整數為3,996,946,740 元 部分，並未扣除稅賦及必要負擔費用，顯違反上開實務見解 ，更足認原訴願決定之計算依據欠缺允當。另外99年6 月15 日令釋計算「資產淨值」，並係以該公司為清算時資產，並 非直接計算「股票時價」，關於遺產及贈與稅價值之計算，



依高行政法院103年判字第651號判決及最高行政法院103 年 判字第42號判決要旨，被告以原告贈與時（96年4月9日）遠 雄投資公司之資產淨值為5,785,513,402 元，即係上開令釋 為資產淨值之計算其計算基礎部分依據稅法核算91至93年度 之未分配盈餘，部分又依據公司財務會計帳上直接認定94、 95年度之未分配盈餘，標準不一，更未見其是否查明核算之 未分配盈餘與公司財務會計呈現之未分配盈餘數所存差異之 原因，顯然亦違反上開實務見解之認定。
㈦再按司法院釋字第536 號解釋，雖認定上開79年9月6日令釋 並未違憲，然卻為建請機關應盡速立法之警告性裁判，要求 立法者須採取行為，以完全合乎憲法要求之狀態，或避免將 來有違憲之虞。而今被告已有101年5月24日令釋之股票時價 認定，卻捨此不採，竟採雖未達違憲但可能有違憲之虞之法 令，實令受處分人即原告難以折服。
㈧並請求聲明求為撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。四、被告則以：
　㈠被告認原告放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權 3,801,923 股，轉由其子認購，係以迂迴方式無償轉讓該公 司現金增資之新股認購權予其子，應依實質課稅原則，按遺 產及贈與稅法第4 條第2 項規定，核定其96年度贈與稅，並 無不合。
㈡關於系爭贈與標的價值，經核算變更核定贈與日96年4 月9 日遠雄投資公司每股淨值為215.64元，原告96年度贈與總額 為629,750,525 元，俱符法令規定，並無不合。 ⒈依財政部70年12月30日台財稅第40833 號函釋，對於公司未 分配盈餘之計算，應以稽徵機關核定者為準，財政部99年6 月15日台財稅字第09900126800 號令釋意旨，有關核算未上 市、櫃公司股票之資產淨值時，其屬贈與日之上一年度起算 前5 年內者，以依所得稅法核定之各該年度未分配盈餘數為 準；其屬贈與日之上一年度往前推算第6 年及以前年度之未 分配盈餘，則以該第6 年公司帳載累積未分配盈餘數為準。 復依財政部71年6 月19日台財稅第34573 號函釋，若贈與發 生日公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時， 可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本 期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值 。
⒉本件原核定計算原告贈與時（96年4 月9 日）遠雄投資公司 之資產淨值為5,785,513,402 元【公司贈與日以前年度（至 95年度止）未分配盈餘累積數負296,718,668 元〔計算式： 贈與日以前年度（90年度以前）未分配盈餘累積數230,282,



929 元（依公司帳載數認定）＋（91年度未分配盈餘420,93 0,184 元－未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅40,172,753 元 ）＋92年度未分配盈餘負28,057,152元＋（93年度未分 配盈餘284,281,414 元－未分配盈餘加徵10% 營利事業所得 稅17,885,702元）＋94年度未分配盈餘負69,413,664元＋95 年度未分配盈餘1,020,813,325 元（與會計師申報公司稅後 淨利相符）－95年度合併泛美投資企業股份有限公司虧損2, 097,497,249 元〕＋贈與日年度（96年1 月1 日至96年4 月 9 日止）本期損益負5,874,344 元（依公司帳載數認定）＋ 股本及其他調整數6,088,106,414 元（股本245,000,000 元 ＋資本公積1,782,141,890 ＋法定公積64,017,784元＋轉投 資上市（櫃）公司股票調整數3,996,946,740 元）】，與遠 雄投資公司編制96年4 月9 日資產負債表帳載淨值1,307,21 9,189 元比較，計調增4,478,294,213 元，淨值調增包括2 部分：其一係依據財政部70年12月30日函釋、99年6 月15日 令釋及71年6月19日函釋意旨，調增未分配盈餘481,347,47 3 元；其二是遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃）公司（遠 雄港、遠雄建設）股票調整數3,996,946,740 元，係按財政 部79年9月6日台財稅第790201833 號函意旨，依遺產及贈與 稅法第28條規定，分別計算調整投資遠雄港公司股票價值致 淨值增加201,451,371 元〔（贈與日每股收盤價23.6元×投 資股數25,139,519 元－公司帳載成本數391,841,277元（約 每股價格15.59 元）〕，及調整投資遠雄建設公司股票價值 致淨值增加3,795,495,369元〔（贈與日每股收盤價55.2 元 ×投資股數110,816,450元－公司帳載成本數2,321,572,671 元（約每股價格20.95 元）〕。被告乃計算贈與日遠雄投資 公司之每股淨值為236.14元【計算式：5,785,513,402 元÷ （贈與時公司已發行股數19,000,000股＋本次增資股數5,00 0,000股）】；核定原告贈與總額為707,689,947元【計算式 ：（贈與日每股淨值236.14 元-每股認購價格50元）×無償 轉讓新股認購權計3,801,923股〔5,000,000股×(1-10%員工 認股)×原持股比例(16,475,000股÷19,500,000股)〕】。 ⒊被告原核定上開公司每股淨值及贈與總額之計算，俱符首揭 遺產及贈與稅法相關法條及財政部函釋規定，並非無據；惟 因訴訟進行中，原告主張原核定調整遠雄投資公司資產淨值 ，其中未分配盈餘核定數與該公司財務會計報表數存有差異 ，係因被告計算公司股東權益歷年保留盈餘時，屬90年（含 ）以前年度保留盈餘累積數直接採用財務會計報表之保留盈 餘數字，91至93年度則改按行為時所得稅法計算下的「未分 配盈餘」當作本期損益，94及95年度則又依財務會計報表本



期損益數字，因上開各年度計算基礎不一，造成系爭公司淨 值有重複多計，致影響本件贈與總額核定云云，嗣經被告審 酌所提事證並查對後，而調減遠雄投資公司淨值502,169,90 9 元，核定贈與日96年4 月9 日該公司每股淨值應為215.64 元【（原核定淨值5,785,513,402 元－調減數502,169,909 元）÷24,500,000股=215.64 元/ 股】，變更核定系爭認股 權每股價值差額165.64元（215.64元－50元），變更後贈與 總額629,750,525 元（165.64元×3,801,923 股），本件爰 准予追減贈與總額77,939,422元（原核定707,689,947 元－ 變更後核定629,750,525 元），被告同意變更贈與總額計算 之查證事由；另被告調減遠雄投資公司淨值502,169,909 元 ，其中對被投資公司營運獲利年度採權益法認列投資收益， 而收到獲配股利年度又加計至核定未分配盈餘，致重複計算 淨值計152,106,320 元，與原告主張重複計算206,806,143 元，尚有54,699,823元（206,806,143 元－152,106,320 元 ）未追減之理由及事證。
⒋另本件依原告聲請及法院囑託臺北市會計師公會之會計師鑑 定遠雄投資公司96年4 月9 日股票每股淨值為101.80元，被 告認為不可採之理由，係被告原核定估算遠雄投資公司股票 淨值為每股236.14元，經前述調整核減部分金額後，每股淨 值為215.64元，與鑑定報告最大差異之處，乃被告依財政部 79年9 月6 日台財稅第790201833 號函釋規定，按贈與日收 盤價調整轉投資2 家上市（櫃）公司即遠雄建設事業（股） 公司、遠雄自貿港投資控股（股）公司等之股票價值，進而 調增系爭公司淨值，此部分於鑑定報告第10頁載明，而被告 對系爭公司持有上市櫃公司採權益法評價之長期股權投資用 市價評價，違反會計規範入帳之明文規定等語。惟依司法院 大法官釋字第536 號解釋意旨略謂，於計算未上市或上櫃公 司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易， 自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。 財政部79年9 月6 日台財稅字第790201833 號函，乃在闡明 遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法 第10條第1 項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義 及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸（有最高行政法院10 0 年度判字第16號判決參照）；是本件被告對遠雄投資公司 轉投資2 家上市（櫃）公司股票按收盤價調整其價值，進而 調增遠雄投資公司96年4 月9 日資產淨值，並據以核定贈與 總額，於法有據，並無不合。
⒌又原告主張計算系爭遠雄投資公司股票每股資產淨值，其中 就該公司轉投資2 家上市公司（遠雄自貿港、遠雄建設）股



票，按贈與日收盤價調整轉投資資產價值部分，尚須扣除依 收盤價計算應負擔證券交易稅及必要費用云云，依財政部87 年11月26日台財稅第871972801 號函釋規定，未上市公司股 票淨值核算就其持有上市公司股票，依贈與日收盤價計算時 ，僅係估定之價值，而非變現或清算價值，故上市或未上市 公司股票按收盤價或淨值估定時，均不准預扣出售時應繳納 之證券交易稅及手續費，未上市公司持有上市公司股票，依 財政部79年9 月6 日台財稅第790201833 號函核算淨值時， 亦同，是原告主張不可採。
⒍至原告主張本件每股價值應依所得稅法相關之財政部93年4 月30日令釋及101 年5 月24日令釋規定，以交付股票日之前 1 年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值計算 乙節，查93年4 月30日令釋第2 點時價認定規定，因財政部 於101 年5 月24日令釋中已訂明，故停止93年4 月30日令釋 第2 點之適用，惟93年4 月30日令釋及101 年5 月24日令釋 均為就員工行使認股權取得公司股票應計入執行年度或交付 股票日年度員工之所得，課徵員工個人年度綜合所得稅之規 定，核該2 所得稅令釋規定與本件事實、性質上並不相同， 自難援引適用已如前述。按同一家未上市（櫃）或興櫃公司 之每位員工行使認股權取得股票日不盡相同，而依規定員工 行使認股權取得股票應計入執行年度或交付股票年度員工之 所得額，因所得稅係年期稅、期間稅，且未上市（櫃）公司 股票於市場上無公開市場價格，如交付股票日之前1 年內有 最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值，則採認計 算始符課稅一致性及公正客觀原則；而贈與稅並非期間稅， 依遺產及贈與稅法第10條第1 項前段規定，贈與財產價值之 計算，以贈與人贈與時之時價為準，亦即贈與稅係對贈與人 於單一特定日（贈與日）之贈與行為課稅，自應以贈與日之 時價計算，又況遺產及贈與稅法對未上市（櫃）且非興櫃公 司股票估價有明確之法令及財政部解釋函令規定，故於本件 事實無法援用所得稅相關解釋令規定。從而，本件原告贈與 稅案之贈與價值計算，自應依贈與日96年4 月9 日之時價為 準，被告計算遠雄投資公司於該日每股資產淨值，係依遺產 及贈與稅法、財政部發布相關解釋令、大法官解釋等相關規 定計算公司淨值，進而核定贈與額，自屬合法有據。原告所 訴，委無足採。
⒎另有關原告聲請及法院囑託臺北市會計師公會之會計師鑑定 遠雄投資公司96年4 月9 日股票每股淨值，致生訴訟費用包 含會計師鑑價費用，按本件系爭遠雄投資公司每股淨值及贈 與總額之計算，有前述相關法令、解釋函令等諸多規定可資



遵循，並無不能計算之情事，原告主張應依會計師鑑價結果 計算，縱有理由（被告認無理由），鑑價費用不應由被告負 擔。
⒏本件原告96年度贈與總額之計算，仍應以被告核定按系爭遠 雄投資公司96年4 月9 日每股淨值215.64元與新股每股認購 價50元之差額165.64元，計算系爭認股權3,801,923 股之價 值，該計算式於原告配偶趙陳熟相同案情之96年度贈與稅行 政訴訟案，經104 年度訴字第1181號判決，肯認被告贈與核 課事實及贈與總額計算方式在案。
㈢並聲明求為：撤銷原處分（即復查決定）及訴願決定關於贈 與總額超過新臺幣629,750,525 元部分，其餘請求判決駁回 原告之訴。訴訟費用(含會計師鑑價費用)由原告負擔。五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：⑴原告放棄依持股比例取得之遠雄投資 公司新股認購權，並由其子認購之行為，是否構成贈與行為 ？⑵本件核課贈與標的價額究為多少？被告以子公司之收盤 價直接推算母公司之股票淨值，並以該淨值逕認定為贈與股 票之時價，是否適法？茲分述如下：
㈠關於原告放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權， 並由其子認購之行為，是否構成贈與行為部分： 1.按司法院釋字第420號解釋（86年1月17日公布）明揭：「涉 及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依 各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平 原則為之。」（98年5月13日增修稅捐稽徵法第12條之1第1 項同此意旨）。故納稅義務人不選擇通常之交易形態，而迂 迴採取通常不會使用之行為模式，藉以達成與選擇通常交易 形態相同之經濟效果，並適用可以免除或減輕租稅負擔的法 律，而規避通常行為模式所該當之課稅要件，然依該免除或 減輕租稅負擔之法律的規範目的，並未預期將其稅捐優惠給 予系爭非通常交易行為者，因其規劃安排的表徵行為與其經 濟實質不相當，且法律對於該不相當的安排行為，並未預期 給予稅捐利益，基於實質課稅之公平原則，即應使該經濟實 質回歸其所對應之稅法構成要件課稅，亦即在租稅法之適用 上，得不受限於當事人所採取之行為形式，而將之視為係採 取通常行為，並以該通常行為所該當之稅法構成要件，計算 其所應負擔之租稅，以維護租稅公平（最高行政法院101 年 度裁字第2725號、102年度判字第434號、105年度裁字第238 號裁判意旨參照）。
2.次按「公司發行新股時，除依前2 項保留者外，應公告及通 知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認



購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新 股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者 ，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267條第3項定 有明文。又財政部100年11月10日台財稅字第10004533940號 函釋（下稱100 年11月10日函釋）：「核釋公司辦理現金增 資，原股東放棄依持股比例取得新股認購權之課稅規定：一 、……二、原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由其對 公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第26 7條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人， 於符合下列情況者，係以迂迴方式無償轉讓新股認購權予該 特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，並由稽徵機關負舉 證責任：（一）增資公司以未上市、未上櫃且非興櫃之公司 為限。（二）原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或 間接之掌控力。（三）該特定人為原股東二親等以內親屬， 如為其他第三人（含法人），以實質經濟利益仍歸原股東二 親等以內親屬者為限。（四）每股認購價格與增資時每股淨 值顯不相當且總價差鉅大，經核認以該價格增資並放棄認股 有違一般經驗法則。三、上開適用實質課稅原則之案件，其 贈與日在本令發布日以前者，准予補稅免罰；其贈與日在本 令發布日之翌日以後且未申報贈與稅者，除補稅外並應依遺 產及贈與稅法第44條處罰。」上開函釋係財政部基於其中央 主管機關之權責，對於公司辦理現金增資股東放棄新股認購 權，於具備一定要件時，實質上應認定係該股東無償轉讓新 股認購權之價差予該特定人，課贈與稅，核與釋字第420 號 解釋所揭示之實質課稅原則及遺產及贈與稅法規定無違，本 院得予適用。第按此函釋核屬財政部依行政程序法第159 條 第2項第2款規定，為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認 定事實，而訂頒之解釋性行政規則，依司法院釋字第287 號 解釋意旨，應自遺產及贈與稅法第4 條規定公布施行時起即 有適用。
3.原告以迂迴方式無償轉讓遠雄投資公司現金增資之新股認購 權予其子，合於課贈與稅要件：
⑴按公司法第267 條原股東新股認購權，係法律所賦予原股東 之財產權，只要依公司決定之配股比例、股價及認購期限表 示認股，公司無權拒絕；惟於股東有限責任原則下，股東有 行使權利與否之抉擇權。為使公司早日獲知股東是否行使新 股認購權，公司法第267 條規定公司發行新股時，除保留員 工優先認購之部分外，其餘於向外公開發行或洽由特定人認 購前，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認 ，並聲明逾期不認購者，喪失其權利，屆期股東未行使其具



體的新股認購權，固發生當然喪失此一權利，其未認購之新 股即得公開發行或洽由特定人認購之私法效果。然若有具體 事證足認此新股優先認購權具實質上經濟利益，並經原始股 東利用該私法規定之形式，達到將該實質經濟利益無償讓與 他人之情形，本於上揭實質課稅之公平原則，自應使該經濟 實質回歸其所對應之稅法構成要件課稅。
⑵查原告係遠雄投資公司董事長，其配偶則為該公司之董事（ 見本院卷一第178 頁反面），遠雄投資公司於96年3月9日召 開股東臨時會決議辦理現金增資發行新股5,000,000 股，以 每股50元溢價發行，增資股款合計為250,000,000 元（每股 50元×5,000,000股＝250,000,000元）；相關增資事宜授權 由董事會處理之（見本院卷一第181 頁），遠雄投資公司董 事會旋於同日召開，並決議：增資發行之新股5,000,000 股 其中依法保留10% 由員工認股，其餘新股則由原股東依原持 有股份比例儘先分認，如有認購不足，由董事長洽特定人認 足，系爭現金增資發行新股5,000,000 股之增資基準日為96 年4月9日（見本院卷一第182頁）。次查，遠雄投資公司於9 6 年4月9日增資前，其股份總數為19,500,000股，原告持有 其中16,475,000股，原告之配偶則持有3,000,000 股，二人 對遠雄投資公司之持股比例分別為84.5%（16,475,000÷19, 500,000＝84.5%），及15.4%（3,000,000÷19,500,000＝15 .4%），合計則為99.9%（見本院卷一第178 頁及反面），可 見原告及其配偶合計之持股對遠雄投資公司有絕對優勢股權 比例，基此股權比例其對遠雄投資公司之股本規模及股權配 置，具有充分之掌控能力，洵堪認定。
⑶又查遠雄投資公司96年3月9日股東臨時會決議係以每股50元 溢價發行增資之新股，惟此發行價格明顯低於市場價值，蓋 依遠雄投資公司96年1 月31日、96年2月28日、96年3月31日 之資產負債表及投資明細表所載（見本院卷一第168-170 頁 、原處分卷一第67頁），該公司有長期股權資產5,122,713, 347元，包括上市公司遠雄自貿港投資控股股份有限公司（ 股票代號：5607，下稱遠雄自貿港公司）股票25,139,519股 、上櫃公司遠雄建設事業股份有限公司（股票代號：5522， 下稱遠雄建設公司）股票110,816,450 股；遠雄自貿港公司 股票每股成本15.59元，遠雄建設公司股票每股成本則為20. 95元（見原處分卷一第67頁）。然依臺灣證券交易所及證券 櫃檯買賣中心公開之股價資訊所示，於96年1至3月間，遠雄 自貿港公司每股交易價格介於17.30元（96年1月31日）至26 .50元（96年3月23日）之間；遠雄建設公司股票每股交易價 格係介於45.50元（96年1月12日）至60元（96年3月3日）之



間。可見遠雄投資公司帳載之資產價值明顯低於市場價值。 爰以所持遠雄建設公司之股票資產110,816,450 股為例，遠 雄投資公司帳載價值（每股20.95 元）與上述市場價值相較 ，二者相差27億餘元【（45.50元－20.95元）×110,816,45 0股＝2,720,543,847元】至43億餘元【60.00元－20.95元） ×110,816,450股＝4,327,382,372元】之間。按所謂公司資 產淨值，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言，則 公司資產總額大幅低估，將使資產淨值亦隨之大幅低估，本 件遠雄投資公司96年1至3月，帳載每股淨值介於54.30 元至 54.44元之間（見本院卷一第168-170頁），核與實際價值相 較明顯偏低，即發行價格每股50元亦明顯低於實際價值。原 告係遠雄投資公司之董事，對此難諉不知，竟與其配偶放棄 全部新股認購權，將二人所得認購之增資股，洽由原告之子 趙文嘉及趙信清分別認購2,500,000 萬股（見原處分卷二第 70、47頁），趙文嘉及趙信清並於96年4月9日匯款繳付增資 股款125,000,000 元，至遠雄投資公司之銀行帳戶（見本院 卷一第193-195頁），完成認購手續。
⑷承上，遠雄投資公司帳載之資產價值明顯低於市值，遠雄投 資公司為未上市、未上櫃且非興櫃之公司，原告及其配偶為 遠雄投資公司原股東，持有比例合計高達99.9% ，對公司董