營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,106年度,607號
TPBA,106,訴,607,20210128,3

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第607號
110年1月7日辯論終結
原 告　通達國際股份有限公司

代　表　人　蔡江隆（清算人）

訴訟代理人　陳彥希　律師
複代理人 　陳家慶　律師
訴訟代理人 李宛珍 律師
　　　　　　丁金輝　會計師


被 告　財政部北區國稅局

代　表　人　王綉忠（局長）
訴訟代理人　謝秋萍
　　　　　　江方琪
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
6年3月15日台財法字第10613905340號（案號：第10500615號）
訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）應納稅額逾新台幣7,155,720元部分；及關於罰鍰逾新台幣1,943,485元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、爭訟概要：緣原告民國91年度營利事業所得稅（下稱營所稅 ）結算申報，列報關於營業收入總額新臺幣（下同）183,44 8,506元、營業成本103,776,150元、修繕費1,201,476元、 折舊3,865,852元、佣金支出100,000元、其他費用6,573,30 2元及全年所得額7,299,810元，原經被告分別核定（即第一 次核定）214,248,033元、82,248,109元、1,201,476元、3, 865,852元、100,000元、6,573,302元及21,245,159元。嗣 被告查獲其於91年間無進銷貨事實，開立不實統一發票合計 31,733,711元，虛列營業收入總額31,733,711元，另取具不 實統一發票合計61,916,677元，虛報營業成本項下進料61,3 54,998元及製造費用561,679元，乃重行核定（即第二次核 定）營業收入總額、營業成本、修繕費、折舊、佣金支出、 其他費用及全年所得額為182,514,322元、20,331,432元、1



,194,876元、3,865,852元、0元、6,506,799元及75,739,92 4元，應補稅額13,623,692元，並按所漏稅額8,722,760元處 以0.8倍之罰鍰計6,978,208元。原告不服，申請復查，經被 告以105年2月16日北區國稅法一字第1050002331號復查決定 駁回。原告仍表不服，就營業收入總額、營業成本及罰鍰部 分提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
⒈本件訴願審議委員會主任委員吳自心，曾擔任被告代表人 ，於原告申請更正營所稅申報暨提出檢察署起訴書等相關 調查結果後，仍怠於調查證據即具名作成維持第一次核定 處分之復查決定，有違誠信。嗣原告針對同樣違反誠信之 本件第二次核定處分之復查決定提起本件訴願，又於訴願 程序擔任主任委員，參與審議作成訴願決定，自難期公平 審議，訴願程序有重大瑕疵。
⒉被告早於94年收到檢舉函，檢舉原告前實際負責人雲楠虛 設行號供進銷貨入帳，編製不實財報向銀行詐貸，嗣經一 年餘之調查後，業於95年底認定有檢舉函檢舉之事實，將 原告91至95年度營所稅申報以涉嫌虛設行號移送司法偵辦 ，則原告所申報之營收，至少絕大部分為不實交易，依常 理應無須繳納營所稅，然被告率爾以高達原申報營收99.5 %之營收為核定營收，核定營業毛利率高達88%，營業淨利 率高達47.5%，遠遠超過商業常情，作成完全與95年底完 成之調查認定互相矛盾，顯有違誠信原則。又參考被告依 91年度第一次營所稅核定行政爭訟確定判決結果，更正核 定原告91年度第一次核定營所稅課稅所得額為18,432,975 元，應納稅額為4,598,243元。則依同業成本率70%推計營 業成本，並考量91年度營所稅第一次核定確定判決所認定 之結果，原告91年度係虧損28,848,813元，整體考量兩次 核定之課稅所得額為負10,415,838元（18,432,975－28,8 48,813＝－10,415,838），原告91年度係虧損1千餘萬元 ，應無課徵營利事業所得稅及裁處罰鍰之餘地。 ⒊原告100年3月22日所得稅結算申報更正相關書證中提及之 91年度國內虛偽交易確屬不實，其交易金額應自年度營業 收入總額中剔除，惟被告就此事證恝置不論，仍按原申報 數額作成復查決定，其處分程序顯然違法。若依據成本營 收比例原則推計，原告原申報營業收入183,448,506元、 營業成本103,776,150元，營業成本率為56%（103,776,15 0÷183,448,506），則虛進61,916,677元對應之虛銷數額 為110,565,495元，從而，除了回銷源宏科技股份有限公



司（下稱源宏公司）、榮驛科技股份有限公司（下稱榮驛 公司）之不實營收31,733,711元之外，尚有虛銷金額達78 ,831,784元，據此可證，原告於100年3月22日提出系爭年 度營所稅申報更正，調減中緯公司、科佳科技股份有限公 司（下稱科佳公司）、萬景台實業公司（下稱萬景台公司 ）等公司虛偽收入43,721,609元，應屬確實可認。 ⒋原告前實際負責人周雲楠於91年間所涉虛偽交易不止一端 ，原告91年度所申報之營業收入數字絕非真實銷貨金額， 被告未予調查證據，僅局部、片段地調整原告與源宏公司 及榮驛公司之有關交易，原處分及復查決定自有違誤。此 外，被告核定之內容更有下列不合理之處，經原告進一步 核對相關帳證資料結果，更可證明91年度之國內營業收入 確實虛偽不實：
⑴關於周雲楠等人違法虛設海外人頭公司作為原告虛假銷 貨之對象及虛偽交易之事實，業經行為人周雲楠於相關 刑事判決審理中自白不諱，共犯林文魁等人自白坦承在 案，臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院） 100年度金重訴字第5號刑事判決（下稱系爭刑事判決） 亦作如是認定。
⑵依周雲楠及被告孫玉春於刑事法院審理時之供述可知， 原告於88年起即涉及不實虛偽交易。原告開立予萬景台 公司、翔騰資訊股份有限公司（下稱翔騰公司）等公司 之發票內容為電子材料、軟體設計等，與通達營業項目 不符，顯非真實交易。原告取得之發票若與開立發票之 公司之營業項目不同，以非真實交易認定，反之，亦應 為相同之認定，即該等進項交易，亦非真實。
⑶被告所屬北區國稅局新店稽徵所於95年11月間調查萬景 台公司、翔騰公司與原告間91年度交易是否真實，由萬 景台公司、翔騰公司傳真予原告之資料，可見該二家公 司之負責人、地址及其上顯示之傳真資訊（電話、公司 名SUN TURN SYSTEM Co.、日期）等，竟然均相同，顯 見該二家公司與原告間之交易真實性極為可疑。 ⑷被告於第一次核定時將原告之預收款30,220,303元及代 收款579,224元調整轉列收入計30,799,527元，並依同 業利潤標準毛利率30%，調增營業成本21,559,668元（ 30,799,527*（1-30%）= 21,559,668）。惟第二次核定 （即本件原處分）被告調減原告成本後，營業成本之金 額僅餘20,331,432元，明顯低於第一次核定時被告調整 轉列收入相對「調增」的成本（即上述之21,559,668元 ）。顯示除被告於一核調增之收入30,799,527元有相對



應的成本外，二核調整後之收入數額中其他的1.4億餘 元收入（174,439,978－30,799,527 =143,640,451）都 沒有成本甚至成本為負數，其不合理至為儼然！足認原 處分核定之營業收入中，必然含有虛偽交易卻未予剔除 之違誤。
⑸原告於100年3月22日提出之營所稅結算申報更正相關資 料之附件一91年度虛偽交易明細表共計75,455,320元， 該表中所列之各該交易確屬虛偽應予剔除。其中，除了 對於榮驛公司、源宏公司之銷貨部分，業經被告自行查 獲且經最高行政法院判決確定為虛銷在案（惟被告以及 訴願機關卻未予剔除）之外，經原告持續積極核對相關 帳證與進貨所載品名之結果，針對被告認定為虛偽進貨 之榮驛及源宏公司虛進發票61,916,677元部分，發現其 中與虛銷給科佳、塑電、萬景台、翔騰等公司之發票所 列產品名稱相同之金額有15,550,835元，轉至期末庫存 金額有27,125,929元（此金額乃依庫存的平均單價推算 ）。足證原告於91年銷售予科佳、塑電、萬景台、翔騰 等公司之交易，係轉售同年間向榮驛及源宏公司之虛偽 進貨而來，且該等虛偽交易已確實入帳，故91年度之銷 貨確有不實，虛偽銷貨金額應自91年度營業收入總額之 剔除。再者，該等虛偽進貨有部分轉列為該年度帳上之 期末存貨，既然尚留在庫存中未轉銷售，自非屬銷貨成 本，不應自銷貨成本中減除，而應自虛偽之期末存貨中 扣除，方能正確核算原告之正確銷貨成本金額。 ⑹抑有進者，被告先以第一次核定原告之營業淨額為206, 173,689元、營業成本為82,248,109元，原告之營業毛 利率為60.1%；嗣後被告於98年9月21日再以原處分核定 原告之營業淨額為174,439,978元、營業成本為20,331, 432元，更使得營業毛利率增加到88.34%。被告此兩次 之核定結果，均使得原告之毛利率遠遠超過同業利潤標 準毛利率30%（行業標準代號：2611-11），顯與經驗法 則以及商業常情不符！
⒌原告並未出售或虛開統一發票予他人而賺取利益，依被告 收受檢舉函，經調查移送檢調偵辦之結果，已知相關虛偽 交易係原告前實際負責人周雲楠為以假營收向銀行冒貸資 金之目的所為，與財政部78年6月24日台財稅字第7811468 97號函（下稱財政部78年函釋）所規範之情形有別。由原 處分查獲之虛偽進項、銷項金額，顯示原告虛偽銷貨予榮 驛公司21,180,496元，榮驛公司開立虛偽發票予原告57,4 17,585元；原告虛偽銷貨予源宏公司10,555,630元，源宏



公司開立虛偽發票予原告33,830,038元，進銷互抵可見虛 進金額大於虛銷發票，原告絕無銷售虛偽發票以獲利可言 。原告之前任實際負責人周雲楠既非為販售統一發票圖利 ，又無證據證明原告涉有任何銷售不實發票予他人以獲取 利益之情事，與財政部78年函釋所稱之情形並不相同，原 處分（含復查決定）逕按虛偽發票金額百分之8設算業外 收入，容有違誤。
⒍退萬步言，姑不論原處分（含復查決定）及訴願決定未調 查證據以致處分所依據之基礎事實，違背真相而無以維持 。比較被告對原告91年度營所稅所為之二次處分之核定營 業成本及毛利率，可見其核定金額不合常情之明顯錯誤。 縱認帳簿憑據無法逐一核實，而依同業成本率70%推計營 業成本，並考量91年度營所稅第一次核定確定判決所認定 之結果，原告91年度係虧損28,848,813元，並無應納稅額 可言。
⒎綜上所述，被告既已明知原告於91年度有虛偽交易之情形 ，並於95年底以原告涉嫌虛設行號從事虛偽交易移送法務 部調查局偵辦，於核定91年度之營所稅額時，自應查明真 實銷貨數額、並剔除因虛偽交易而虛增之營業收入及營業 成本，方屬合法。惟被告竟仍認列而不予剔除其所明知之 虛偽交易數額，其據以作成之原處分及復查決定嚴重悖離 事實，重大明顯之瑕疵且違法無效，訴願決定予以維持， 亦有違誤等語。
（二）聲明：訴願決定、原處分（含復查決定即105年2月16日北 區國稅法一字第1050002331號復查決定）均撤銷。三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
⒈本件105年2月16日北區國稅法一字第1050002331號復查決 定時，被告之代表人為李慶華，吳自心主任委員已非被告 代表人，是吳主任委員既未參與復查決定之作成，又與原 告無密切之交誼或嫌怨，僅憑吳主任委員曾任被告之代表 人而主觀臆測其執行職務有偏頗之虞，構成訴願法第55條 規定應自行迴避之事由，尚顯率斷。
⒉被告第二次核定營業收入總額182,514,322元及營業成本2 0,331,432元，係依據原查查得原告與源宏公司及榮驛公 司間進銷貨交易涉及資金回流等情事，乃據以認定渠等間 無交易事實，此有本院98年度訴字第2260號判決及最高行 政法院99年度裁字第2311號營業稅之確定判決可稽，自屬 有據。又有關原告第一次核定處分之最高行政法院109年 度判字第100號判決內容，尚包含撤銷調增原告租金收入9



60,000元及調減利息支出1,852,184元（調減所得額合計2 ,812,184元），此確定判決造成第一次核定實際應補稅額 變更為4,585,099元，第二次核定則因課稅所得額變更為7 2,927,740元（因第一次核定判決減少所得額2,812,184元 ），致第一次核定應補稅額變更為18,208,791元，惟經減 除變更後第一次核定實際補稅額4,585,099元，本件（即 第二次核定）實際補稅額仍為13,623,692元，第一次核定 之判決結果並不影響本件原處分計算之補徵稅額，併予陳 明。
⒊原告雖於復查階段提示100年3月22日更正申請書及資料（ 包含部分會計傳票及自行編製明細表）影本，並主張第一 次核定調增營業收入30,799,527元，係以前年度預收頂倫 企業股份有限公司等客戶之貨款，嗣交易取消已退還貨款 ，故應自營業收入扣除乙節，惟查原告對該次核定已另案 提起行政救濟，非屬本件審酌範圍，且案經最高行政法院 以109年度判字第100號判決原告上訴駁回確定。又原告於 100年更正申請書主張應再予減除國內虛銷43,721,609元 乙節，查原告僅提示自行編製虛銷交易明細，嗣被告以10 4年11月20日北區國稅法一字第1040019055號函請原告提 示所主張更正營業收入及營業成本等項目之相關帳簿憑證 等證明文件，原告雖於104年12月9日函復，惟僅提示上述 虛銷交易明細表乙紙，另再於104年12月30日補充說明與 中緯等公司交易亦屬虛偽不實，惟原告僅說明銷售統一發 票開立內容不合常理，且該等公司市場規模不大，並已於 95年底前解散，推斷虛偽銷貨屬實等，迄今未能提示具體 佐證資料，則其虛銷之事證、金額之多寡及成本之計算依 據等，均未能予以釐清，顯難認其已善盡協力義務。 ⒋原告主張被告認定榮驛及源宏公司之虛偽進貨61,916,677 元部分，發現其中與虛銷科佳、塑電、萬景台及翔騰等公 司之統一發票所列產品名稱相同之金額有15,550,835元， 轉至期末庫存金額有27,125,929元（此金額乃依庫存平均 單價推算）乙節，經查原告迄未提示進、銷、存貨帳以利 勾稽，則原告向榮驛及源宏公司進貨後究係如何銷貨，銷 貨對象為何，是否計入期末存貨均不得而知。又依原告提 示之「91年度榮驛及源宏虛進轉虛銷明細表」項次1，依 91年7月29日銷貨與萬景台公司交易明細，經比對原告於 91年6月5日、6月21日及7月5日向榮驛公司進貨之交易明 細，其上規格雖相同，惟品號（或料號）卻不同，其中榮 驛公司91年6月5日交易明細之品號與原告開立與萬景台公 司之交易明細相同，另榮驛公司91年6月21日及7月5日開



立與原告2紙交易明細之料號相同，卻與原告開立與萬景 台公司之品號不同；再依上開虛銷明細表項次4顯示，原 告於91年1月2日向榮驛公司進貨（品名為CD.ROM，數量20 ），依91年9月13日銷貨與科佳公司交易明細，其上品名 雖相同，惟品號卻有4種不同之編號，且再比對原告提示 庫存明細表，其中3種品號均有庫存，是難以認定原告自 榮驛公司進貨之CD.ROM即為91年9月13日銷售與科佳公司 之貨品，另上開虛銷明細表其餘各項次，亦多有類此無從 勾稽情形，尚難僅憑原告提示進貨及銷貨統一發票所載品 名即可確認其銷售與萬景台等公司之銷貨為虛偽銷貨。再 依原告「91年度榮驛及源宏虛進轉庫存明細表」項次1， 原告取具源宏及榮驛公司開立統一發票進貨品名有747S、 900-747SO- 3016、900-747SO-3000、900-747SO-3004及 900-747SO-3005等，核與原告銷貨與榮驛公司所開立91年 9月25日統一發票品名747S筆記型工作站不同，且比對庫 存明細表顯示品號900-747SO-3016及900-747SO-3021分別 有庫存數量，無法據以核認上開存貨係源自榮驛及源宏公 司之進貨；再依上開虛進轉庫存明細表項次4，榮驛公司 開立91年6月21日統一發票交易明細之料號，與庫存明細 表之品號均不同，且比對榮驛公司於91年6月5日及6月21 日開立統一發票之交易明細，其中產品規格相同者，品號 （料號）卻不同，原告均計入同一材料之庫存，另上開明 細表其餘各項次，亦多有類此無從勾稽情形，尚難僅憑原 告提示進貨統一發票所載品名即可據以認定庫存明細表之 存貨係來自榮驛公司及源宏公司。綜上，原告主張與所提 事證，均尚難據以作為有利原告之認定。
⒌至原告主張其前實際負責人周雲楠及孫玉春（原告發起人 之一）於刑事法院審理之供述可知，原告於88年起即涉及 不實虛偽交易。原告開立與萬景台、翔騰等公司之統一發 票內容為電子材料及軟體設計等，與原告營業項目不符， 顯非真實交易等語，經查依系爭刑事判決所載，原告於88 年間與美奕、力燦及耀成等公司間無真實交易，並多次取 具美奕、力燦及耀成等公司開立之統一發票，案經審查認 定，並經刑事判決在案，並非原告所稱僅以原告開立統一 發票內容與原告登記營業項目不符即可認定無真實交易， 原告以此主張與萬景台及翔騰公司間之交易顯非真實乙節 ，核不足採。又被告所屬新店稽徵所雖曾於95年11月間函 查萬景台及翔騰公司與原告間之交易情形，惟並未認定萬 景台及翔騰公司向原告之進貨交易係屬虛偽交易。綜上， 原告經查獲與源宏公司及榮驛公司間無進銷貨交易事實後



，始主張尚有其他虛偽銷貨情事，惟並無具體佐證資料， 被告依查得資料據以重行核定營業收入總額182,514,322 元及營業成本20,331,432元並無不合。 ⒍原告主張被告按虛偽發票金額8%推計業外收入2,538,696 元之處分亦有違誤乙節，查本件係查得原告無交易事實， 開立不實統一發票與國內源宏公司及榮驛公司合計31,733 ,711元，經被告按其國內虛開統一發票金額31,733,711元 之8%核算其他收入2,538,696元，核與原告引用最高行政 法院107年度判字第49號判決係涉及國外虛偽銷售而開立 統一發票情形不同。原告開立不實統一發票與我國國內源 宏公司及榮驛公司合計31,733,711元並列報營業收入，原 告不但因從事虛開統一發票之違法行為須負法律上之刑事 責任，且原告因安排虛偽交易，仍有應負擔之營業稅及營 利事業所得稅。依經驗法則及論理法則，營利事業虛開統 一發票之目的，自無不取得相當代價之理。又原告雖主張 按虛偽發票金額8%推計業外收入之處分違法云云，惟查原 告並未提示開立不實統一發票相關資料供核，且參酌財政 部78年函釋意旨，關於虛開統一發票之收益，需先依查獲 收益資料核實認定，若查無收益資料，其收益認定原則， 係採「有收益」或「有代價」推定原則，原告主張尚難採 據。
⒎原告91年度虛報營業收入、營業成本及營業費用，致漏報 所得額34,891,039元，核其情節係明知而為不實申報之行 為，自有逃漏稅捐之故意。又原告係屬故意之事由，亦屬 本件行為時已存在之事實，依修正後之裁罰金額或倍數參 考表，應處1倍罰鍰，惟修正後之裁罰金額或倍數參考表 並未有利於原告，自應參酌裁處時即修正前之裁罰金額或 倍數參考表。準此，本件原告漏報之所得額，經核算所漏 稅額為8,722,760元，已超過10萬元，原告已於裁罰處分 核定前，以書面或談話筆（紀）錄中承認違章事實，並表 示願意繳清稅款及罰鍰，經被告衡酌其違章情節及應受責 難程度，按所漏稅額8,722,760元處0.8倍罰鍰6,978,208 元，原處罰鍰6,978,208元並無違誤等語。（二）聲明：駁回原告之訴。
四、本件審理範圍：
（一）本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，前經被告根據 下列事項，而於96年5月10日（核定通知書之製表日期） 第一次核定調增課稅所得額21,245,159元及應納稅額5,30 1,289元，並處以罰鍰5,301,200元（第一次核定之核定通 知書暨調整法令及依據說明書、裁處書及被告審查報告書



分別見本院卷1第65-71頁及原處分卷1第41-43頁）： ⒈原告因代收代付款申報與帳載差額以及漏未加計「上期結 轉本期預收款」而分別致漏報營業收入579,224元及30,22 0,303元，並因原告未提示對應之成本資料，乃按同業利 潤標準毛利率30%，設算並調增營業成本21,559,668元【 （579,224元+30,220,303元）×70%】。 ⒉原告於營業成本項下虛報財產編號M200017等模具設備折 舊8,110,769元、軟硬體設計等各項耗竭及攤提30,441,97 0元及747S記憶體蓋板等資產折舊4,534,970元，共計虛報 營業成本43,087,709元。
⒊原告於營業費用項下虛報薪資支出50,000元，於營業外費 用項下虛報利息支出1,852,184元。
⒋原告將研究費用41,244,403元認列為遞延資產，被告認無 遞延之必要，調增當期研究費用41,244,403元。 ⒌原告漏報營業外之租金收入960,000元。 ⒍否准原告列報虧損扣抵7,299,810元。 原告不服被告上開調整事項所為第一次核定及罰鍰處分， 前經被告復查決定維持應納稅額之核課，惟追減罰鍰2,94 8,606元（見本院卷1第401-415頁），原告仍不服，循序 提起行政救濟，經本院105年度訴字第37號判決撤銷應納 稅額逾4,598,243元部分及罰鍰逾1,649,548元部分（見本 院卷1第469-482頁），原告及被告均表不服提起上訴，業 經最高行政法院109年度判字第100號判決駁回兩造上訴而 告確定（見本院卷1第498-504頁）。則就上開第一次核定 事件所涉前揭調整項目，非屬本件審理範圍，核先敘明。（二）被告本件（第二次核定）因查得原告下列事項，於98年12 月16日（更正核定通知書之製表日期）核定調增原告課稅 所得額54,494,765元及本次實際補稅金額13,623,692元（ 即54,494,765元×稅率25%），並處以所漏稅額0.8倍之罰 鍰6,978,208元（第二次核定之更正核定通知書暨調整法 令及依據說明書、違章裁處書分別見原處分卷2第101-105 頁）：
⒈原告虛開發票予榮驛公司及源宏公司，據以調減原告國內 銷貨收入31,733,711元。
⒉原告分別自榮驛公司及源宏公司取得不實進項發票28,086 ,638元及33,830,039元，帳列營業成本，合計61,916,677 元（28,086,638＋33,830,039），據以調減原告營業成本 61,916,677元。
⒊以原告開立不實發票予榮驛公司及源宏公司31,733,711元 ，按發票金額8%設算其他收入2,538,696元（原告虛開發



票31,733,711元×8%）。
⒋原告自榮驛公司取具不實進項發票21,600,000元，帳列遞 延費用，被告第一次核定時將之調整為當期研究費用，第 二次核定乃據以調減原告研究費用21,600,000元；又原告 自榮驛公司取具不實進項發票6,600元、100,000元及66,5 03元，分別帳列修繕費、佣金支出及其他費用，被告據以 調減原告修繕費6,600元、佣金支出100,000元及其他費用 66,503元。
就被告上開調整事項所為第二次核定及罰鍰處分，原告亦 不服，經被告以105年2月16日北區國稅法一字第10500023 31號復查決定駁回（見原處分卷2第338-347頁），原告仍 不服，提起訴願亦遭駁回（見原處分卷2第355-363頁）， 遂提起本件行政訴訟。從而，就上開第二次核定事件所涉 調整項目之本次實際補稅金額13,623,692元及其罰鍰6,97 8,208元，係本件涉訟範圍。
五、本件應適用之法令：
按行為時所得稅法第24條第1項規定：「營利事業所得之計 算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後 之純益額為所得額。」第38條規定：「經營本業及附屬業務 以外之損失……，不得列為費用或損失。」第83條第1項規 定：「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關 各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依 查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」營利事業所 得稅查核準則第62條規定：「經營本業及附屬業務以外之費 用及損失，不得列為費用或損失。」第67條第1項前段規定 ：「費用及損失，未經取得原始憑證，或經取得而記載事項 不符者，不予認定。……。」
六、原告主張本件訴願決定之訴願審議委員會主任委員吳自心未 予迴避，訴願審議程序有重大瑕疵云云。惟按訴願法第55條 規定：「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利 害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」另行政程序法第 32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者 ，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血 親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二 、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人 或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代 理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」 第33條第1項規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事 人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二 、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」而本件10



5年2月16日北區國稅法一字第1050002331號復查決定作成時 ，被告之代表人為李慶華，此參復查決定書即明，吳自心已 非被告代表人而未參與本件復查決定之作成，亦未見原告舉 出其執行職務有偏頗之虞之具體事實，是原告主張訴願審議 程序有重大瑕疵云云，自難憑採。
七、本件核定應補稅額部分：
（一）被告第二次核定調增課稅所得額54,494,765元（即第二次 核定數75,739,924元減除第一次核定數21,245,159元）， 並核定本次實際應補稅額13,623,692元，茲就所涉項目分 述如下：
⒈調減營業收入31,733,711元並調增其他收入2,538,696元 部分：
⑴原告於91年1月至12月間向榮驛公司購買原料計43,017,58 5元（營業稅額2,150,879元）及模具設備計14,400,000元 （營業稅額720,000元），銷售貨物21,178,081元（營業稅 額1,058,906元）；向源宏公司購買原料計33,830,038元 （營業稅額1,691,503元），銷售貨物10,555,630元（營業 稅額527,781元），被告查獲榮驛公司及源宏公司均透過 人頭帳戶將資金回流原告之帳戶，認定原告上開交易涉嫌 無交易事實循環開立發票，乃補徵營業稅並裁處罰鍰，原 告不服循序提起行政救濟，經本院以98年度訴字第2260號 判決原告之訴駁回，原告提起上訴，經最高行政法院99年 度裁字第2311號裁定上訴駁回在案，有被告99年2月23日 函陳本院98年度訴字第2260號營業稅補徵案件之資金回流 表（見訴願卷第20-26頁證19）及最高行政法院99年度裁 字第2311號裁定（原處分卷2第246-248頁）等件可參，並 為兩造所不爭。則原告於91年間無銷貨事實，開立統一發 票予榮驛公司與源宏公司，銷售額合計31,733,711元（榮 驛公司21,178,081元+源宏公司10,555,630元），堪予認 定。從而，原告申報營業收入總額183,448,506元，被告 認定其中31,733,711元係虛偽銷貨所生，乃據以調減營業 收入31,733,711元，尚無不合。
⑵被告再依據財政部78年函釋，將上開原告開立予榮驛公司 不實統一發票金額21,178,081元及開立予源宏公司不實統 一發票金額10,555,630元，按原告開立不實統一發票金額 8%推計其91年度因虛開統一發票之收益為2,538,696元（3 1,733,711元×8%）部分。依系爭刑事判決（見本院卷1第 85-87頁之系爭刑事判決書第13-15頁）所載，認定榮驛公 司係原告前負責人周雲楠及孫玉春等人計畫進行假交易以 虛增營業額，而於91年間以原告員工陳柏維擔任登記負責



人所成立之人頭公司，該公司係由孫玉春辦理登記，且取 得公司登記資料並開立銀行帳戶後，公司登記資料、銀行 存摺、印鑑等物均交付予周雲楠持有，是榮驛公司實際係 由原告當時之負責人周雲楠所設立，且其成立目的完全係 為配合原告公司進行虛偽交易之人頭公司。因此，原告主 張榮驛公司在刑事判決已被認定是其前實際負責人所設立 的人頭公司，不會有買發票的問題，因為等於是左手賣給 右手的紙上交易而已，原告沒有跟榮驛公司進行虛偽銷售 而有任何獲利一節，尚非無據，應堪採認。
⑶綜上，原告91年間發生虛偽銷貨31,733,711元，應調減營 業收入31,733,711元，而被告以原告開立予榮驛公司不實 統一發票金額21,178,081元之8%，推算其非法出售或虛開 統一發票給予他人之收益1,694,246元（即21,178,081元 ×8%）部分，則因榮驛公司實際上係原告當時負責人周雲 楠所設立以從事虛偽交易之人頭公司，被告認此部分原告 銷售統一發票獲有利益之推論即有違誤，應予扣除。從而 ，本件關於核定其他收入2,538,696元部分，其中1,694,2 46元尚有違誤，應予扣除，至其餘核定之其他收入844,45 0元（2,538,696元-1,694,246元），即無不合。 ⒉調減研究費用21,600,000元、修繕費6,600元、佣金支出1 00,000元及其他費用66,503元部分： 查原告於91年1月至12月間無進貨事實，取具源宏公司及 榮驛公司所開立之統一發票，銷售額分別為33,830,038元 及57,417,585元，已如前述。又上開源宏公司及榮驛公司 所開立之不實統一發票共計49紙，原告係分別帳列於「材 料」（源宏公司）33,667,430元、「製造-其他製費」（ 源宏公司）162,608元、「材料」（榮驛公司）27,687,56 6元、「製造-其他製費」（榮驛公司）399,071元、「研 發費」（榮驛公司）21,600,000元、「佣金支出」（榮驛 公司）100,000元、「管理-修繕費」（榮驛公司）6,600 元、「管理-勞務費、雜項購置、雜費等3筆」（榮驛公司 ）計66,503元及「預付貨款」（榮驛公司）7,557,844元 ，有系爭不實統一發票交易明細表（此表備註欄編號1至1 3交易係宏源公司虛開發票、編號14至47交易為榮驛公司 虛開發票）暨原告入帳之會計傳票附原處分卷2第59-87頁 可稽。則原告於91年間無交易事實，取得源宏公司及榮驛 公司開立之統一發票，並據以於其會計帳簿上虛列研發費 21,600,000元（帳載紀錄見原處分卷2第67-69頁之會計傳 票或第30-31頁之明細分類帳）、佣金支出100,000元（帳 載紀錄同前卷第65頁上方之會計傳票）、修繕費6,600元



（帳載紀錄同前卷第64頁上方之會計傳票）及其他費用項 下之勞務費55,203元、雜項購置9,100元及雜費2,200元（ 帳載紀錄同前卷第65頁下方之會計傳票、第53-62頁之會 計傳票及憑證），而使課稅所得額虛偽減少，應可認定。 準此，被告剔除上開費用而調減原告帳列研究費用21,600 ,000元、修繕費6,600元、佣金支出100,000元及其他費用 66,503元，均無不合。
⒊調減營業成本61,916,677元部分： ⑴查原告91年間取得源宏公司及榮驛公司所開立之不實統一 發票，並以之虛列帳載「材料」（源宏公司）33,667,430 元、「製造-其他製費」（源宏公司）162,608元、「材料 」（榮驛公司）27,687,566元、「製造-其他製費」（榮 驛公司）399,071元，已如前述，則原告無進貨事實而於 其91年度之會計帳簿上虛列本期進貨61,354,996元及製造 費用561,679元，有系爭不實統一發票交易明細表暨原告 會計傳票（自源宏公司及榮驛公司虛偽進貨之帳載紀錄分 別見原處分卷2第80-86頁及第59-80頁）附卷可佐，被告 即據以認定原告虛報成本61,916,677元。嗣原告於復查階 段以銷售發票記載品名非原告決算書所載業務、發票記載 有違商業買賣常理、模式與開立予源宏與榮驛公司手法相