營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,101年度,142號
TPBA,101,訴更一,142,20130416,1

臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第142號
102年4月2日辯論終結
原 告　全誼投資股份有限公司
代　表　人　葉丁豪（董事長）
訴訟代理人　麥福泉（會計師）
被 告　財政部北區國稅局
代　表　人　李慶華（局長）住同上
訴訟代理人 吳世彬

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99
年12月31日臺財訴字第09900453310 號（案號：第09902438號）
訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告不服提起上訴，經
最高行政法院發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：
被告因應行政院組織改造，自民國102 年1 月1 日起自財政 部臺灣省北區國稅局更名為財政部北區國稅局。二、事實概要：
原告辦理95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總 額新臺幣（下同）19,940,000元、停徵之證券、期貨交易損 失2,789,372 元、課稅所得額2,428,293 元及基本所得額2, 428,293 元，原經被告依書面審查暫按申報數核定，嗣經財 政部臺北市國稅局查獲原告於95年間出售未上市（櫃）之昱 晶能源科技股份有限公司（下稱昱晶公司）股票予其董事之 售價顯較時價為低，通報原告重行核定營業收入總額219,44 0,000元、停徵之證券、期貨交易所得196,710,628元、課稅 所得額2,428,293 元及基本所得額199,138,921 元，補徵稅 額19,116,819元。原告不服，申請復查，未獲被告99年7 月 20日北區國稅法一字第0990017057號復查決定（下稱原處分 ）予以變更，提起訴願復經駁回，遂提起行政訴訟。前經本 院以100 年度訴字第379 號判決（下稱本院原判決）撤銷訴 願決定及原處分，被告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院 101 年度判字第909 號判決（下稱上訴審廢棄判決）廢棄本 院原判決，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：
㈠原告出售持股係配合公司營運之資金調度行為，並非規避稅



捐：上訴審廢棄判決將本院原判決廢棄，係以「稅捐規避」 為其判斷基礎。但本件原告出售股票，純係因應公司營運需 求所做的資金調度行為，當公司有資金需求時，即分批賣股 求現，與「稅捐規避」完全無涉；原告於94年8 月25日認購 昱晶公司股票2,000,000股，嗣於95年3月21日因原告公司缺 乏資金，乃將其中1,050,000 股出售求現，若以「規避稅捐 」為考量，應會等到年底昱晶公司上櫃審核通過後，再全部 一次轉讓，出售價格可望更高，「規避稅捐」之效益更大； 故原告於95年12月14日出售昱晶公司股票純係因應原告公司 資金之需求，並非以「稅捐規避」為考量。
㈡對於同一事實，不同法條規定內容有異，致法條之適用有競 合爭議時，仍應依循「特別法優於普通法」、「位階高的法 律優於位階低的行政命令」之適用原則。上訴審廢棄判決略 以：「故原判決以行為時查核準則第22條有關時價應參酌資 料之規定，顯係對於『一般銷貨』情形所設，而不適用於『 營利事業出售未上市、未上櫃公司股票』之情形，即有誤解 」等語；上訴審廢棄判決雖援引營利事業所得稅查核準則（ 下稱查核準則）第22條規定及財政部82年2 月26日臺財稅第 821478448 號函釋，認查核準則第22條規定仍可適用於營利 事業出售未上市、未上櫃公司股票，惟縱使如此，自95年1 月1 日所得基本稅額條例生效日起，營利事業出售未上市、 未上櫃公司股票，究應優先適用查核準則第22條或所得基本 稅額條例第7 條規定？仍滋生爭議，因兩者規定內容不同（ 所得基本稅額條例第7 條並無得參考報章雜誌所載市場價格 之規定），發生法條競合關係時，仍應依循「特別法優於普 通法」、「位階高且經立法院三讀通過的法律優於位階低由 行政機關發布的行政命令」之原則，而仍應適用所得基本稅 額條例第7 條之規定，不因查核準則第22條規定得否適用於 出售未上市、未上櫃公司股票而影響。
㈢所謂「交易價格」，依證券交易稅條例第2 條規定，係指「 證券交易稅繳款書上所載之成交價格」，本案群益等4 家證 券商之股票認購契約上所載之認購價格並未實際成交，故無 繳款書據以佐證，難認該項「認購價格」即為「交易價格」 ：
⒈依證券交易稅條例第2 條規定：「證券交易稅向出賣有價 證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司 發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之3 。二 、公司債及其他經政府核准之有價證券徵千分之l 。」故 所謂「交易價格」意即指「證券交易稅繳款書上所載成交 價格」。本案群益等4 家證券商股票認購契約上所載「認



購價格」，因未實際成交，故無證券交易稅繳款書可供佐 證，尚難認其為「成交價格」。
⒉股票係有價證券，與一般商品之交易在稅法上規定有別， 一般商品可有預付貨款及銷貨退回之處理規定，但股票交 易性質特殊，採嚴格之規定，只能現款、現貨為之（亦即 「銀貨兩訖」），且不能銷貨退回，故「認購價格」在特 定人實際繳納股款前，尚不能等同視為「成交價格」作為 時價之參考。
⒊在證券交易市場上，由董事會決定現金增資之認購價格， 在特定人未繳納股款前，此項交易尚未成立，仍難作為未 上市、上櫃之時價參考；且因股價常受不確定因素及突發 性重大利空消息干擾，股價劇烈變動，市場成交價格跌破 現金增資認購價格之案例，比比皆是，結果是現金增資案 最終以失敗收場。故「認購價格」不等於「成交價格」至 為明確。
⒋股票發行公司與特定人間，對股票認購價格及認購數量， 並無拘束力，故特定人可參酌產業景氣循環、同業相對股 價之高低，選擇全部認購或全部放棄認購、或只就部分認 購，發行公司對全部放棄認購者或認購量多卻繳納股款量 少者，從未以違約理由祭出處罰，故「認購價格」尚難認 為係「交易價格」。
⒌原告於行政救濟程序中，補提示昱晶公司95年10月31日董 事會議事錄，決議以95年11月27日為基準日，後延長股款 繳納日期為95年11月30日之現金增資案，特定人也完成繳 款的動作，符合所得基本稅額條例施行細則第6 條規定之 「同時期」情事，故應以95年11月30日現金增資完成繳納 股款之價格10元，作為「交易日前30天時價」認定標準。 ⒍有關上訴審廢棄判決略以：「昱晶公司股票之股價，在被 上訴人95年12月14日出售予公司董事葉丁豪及葉丁璋2 人 之前2 個月內，及被上訴人95年12月14日出售系爭股票後 至櫃檯買賣中心核准昱晶公司股票自95年12月22日可開始 櫃檯買賣之期間內，其市場價格均為每股220 元」等語， 補充說明如下：昱晶公司股票在95年12月14日出售前2 個 月內既查無實際成交價格之紀錄，又所得基本稅額條例也 無明定可採用報章雜誌登載價格做為「時價」之參考規定 ，如何武斷認定該期間內其市場價格均為每股220 元？租 稅之課徵涉及人民權利義務，應嚴格遵守「租稅法律主義 」不得自行擴充解釋或類推適用，上訴審廢棄判決自行推 斷昱晶公司股票之股價，在95年10月14日（昱晶公司股票 交易日之前2 個月）至95年12月22日之期間，其市場價格



均為每股220 元乙節，並無法令依據。
⒎有關上訴審廢棄判決依據被告卷附報紙刊載資料判決略以 ：「原判決以『股市常受景氣循環及股票供需等因素之影 響。股價變化瞬息萬變，原先出價認購之價格，在實際交 易時，可能仍有高低起伏，而影響成交之意願』等由，作 為否定昱晶公司股票市價之依據，不但認定事實與卷內資 料不符，違反證據法則，且以與本件事實不符之假設，推 論待證事實，亦違論理法則」等語，說明如下：股市常受 景氣循環及股票供需等因素之影響，股價變化瞬息萬變， 眾所皆知，連最資深的股市分析師，亦不敢打包票斷言明 天、甚至下一分鐘股票會漲或是會跌？以勞退基金100 年 委託專業投信機構代為操作股票之績效而言，總共虧損數 百億元。股票與一般商品有別，訊息真假難辨，屬高度風 險之市場，若報章雜誌刊載投資訊息可信，投資人盡可依 照報章雜誌刊載之訊息進出股市，何致於90％以上投資人 虧損累累？上訴審廢棄判決以「被告卷附之事後資料」作 為驗證行為時（當時投資人仍然要干冒對未來不確定性之 高風險，賭贏固屬僥倖，賭輸卻是虧損累累）股價平穩之 依據，實屬事後諸葛。上訴審廢棄判決以事後資料作為驗 證事前股價是否平穩之依據，與目前股市之買賣實務操作 之程序不符，違反常情，應不足採。
㈣關於上訴審廢棄判決以下列4 項疑點，認定本院原判決有不 備理由之違法情事，發回本院再為調查。補充理由如下： ⒈關於「昱晶公司與群益證券等4 家證券商簽訂『興櫃股票 認購契約』約定認購價格為220 元，可否謂雙方未達成合 意？」乙節，按簽訂契約有否達成合意，應視該契約對簽 約雙方是否有「拘束力」來論斷，若無拘束力，對違約一 方無處罰條款，則仍難認為達成合意。本件由日盛證券公 司原擬認購150,000 股，但最後只認50,000股，違約短認 100,000 股並未遭受處罰得知，該等「興櫃股票認購契約 」只是單方面之意願書，尚難認為雙方已達成合意。 ⒉關於「該認購價格每股220 元可否謂非所得基本稅額條例 施行細則第6 條第2 項所稱之『成交價格』? 」乙節，按 股票交易與一般商品有別，如前所述，股票交易只能現款 、現貨為之，若有銷貨退回則視同另一筆新交易，若有預 付訂金或分期付款時，賣方立即要就取得股款之部分交付 股票，另依證券交易稅條例第4 條規定之代徵人並有義務 代徵證券交易稅向國庫繳納。又股票係記名有價證券，還 要向發行公司辦理過戶。凡此種種特別規定，目的在維護 證券交易市場的秩序，保護善意投資人之權益。故縱使買



賣雙方已簽訂認購價格，但在買方尚未交付股款以前，交 易仍難謂完成；既無交易發生，則無成交價格可言。故該 認購價格自難認為係符合所得基本稅額條例施行細則第6 條第2 項所稱之成交價格。
⒊關於「群益證券99年3 月31日函復被告檢附之『興櫃股票 認購契約』簽約日期『年月』欄記載為『95年12月』，『 日』乙欄則為『空白』，惟昱晶公司於95年12月8 日，向 櫃檯買賣中心申請股票登錄櫃檯買賣之時，已符合前揭櫃 檯買賣中心『證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則』第 6 條規定之申請條件，是否可得確認該『興櫃股票認購契 約』之買賣雙方，係在95年12月1 日至95 年12 月8 日之 間就交易股票與支付價款達成合意? 」乙節；認購契約之 簽約日期空白，該契約生效日期即「未定」，縱使櫃檯買 賣中心因行政疏失受理申請，亦不改變該契約「生效日期 未定」之事實，法律講求事實證據，並無類推適用之餘地 ，故尚難認定該認購契約係在95年12月1 日至95年12月8 日之間達成合意。又本件重點在「認購價格是否等同交易 價格」，若「認購價格」不等於「交易價格」，則該契約 是否生效及是否於95年12月1 日至95年12月8 日達成合意 之疑義，已不足以影響本件判決結果。
⒋關於「日期則在原告95年12月14日轉讓系爭股票予葉丁豪 君2 人之前30日內，符合『同時期』之規範？」乙節，如 前所述，本件重點在「認購價格是否等同交易價格」，若 「認購價格」不等於「交易價格」，則該契約日期是否在 原告95年12月14日轉讓昱晶公司股票予葉丁豪2 人之前30 日內，符合「同時期」之規範疑點，並不足以影響本件判 決結果。
㈤關於上訴審廢棄判決略以：「查被告原處分之『95年度營利 事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書』，雖以 前揭財政部82年2月26日臺財稅字000000000號函釋規定，加 以說明調整原告系爭股票時價之理由，惟稽徵機關核定營利 事業出售未上市公司股票『時價』之標準，不因95年1月1日 實施基本稅額條例而有差別已如前述，且被告為復查決定及 財政部為訴願決定時，業將適用之法規轉換為所得基本稅額 條例第7條第1項第1款及其施行細則第6條規定，並據以補強 核課稅捐處分之事實及理由，並無行政程序法第117 條但書 規定不得撤銷之情，予以轉換亦符合作成原行政處分之目的 ，所轉換之法律效果對當事人並無更為不利，是本件核與行 政程序法第116 條規定尚無不合，故原判決認被告未予優先 適用所得基本稅額條例第7條第1項第1 款及同條例施行細則



第6 條乙節，亦有未洽」等語乙節，說明如下：被告初查係 按查核準則第22條規定「報章雜誌所刊載市場行情」及財政 部82年2月26日臺財稅第821478448號函釋規定，核課原告95 年度營利事業所得稅，嗣原處分及訴願決定表面上雖將適用 之法規轉換為所得基本稅額條例第7條第1項第1 款及其施行 細則第6條規定，但所得基本稅額條例第7條第1項第1款及其 施行細則第6 條並無明文規定得按「報章雜誌所刊載市場行 情」視為「時價」課徵所得稅之規定，故被告發單課徵稅款 之實質內容，仍然係按「報章雜誌所刊載市場行情」課稅， 違反所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及其施行細則第 6 條規定之本質並未改變，明顯為違法之行政處分。 ㈥租稅之課徵涉及人民之權利義務，故課稅所引用法條，必須 具體明確，本案與中荷投資股份有限公司（下稱中荷公司） 行政救濟案之課稅法源不同、案情有別，不能類推適用，否 則無線上綱，人民權益將無保障。被告以中荷公司行政救濟 案，經稽徵機關以「股份轉讓協議書」所載價格作為「時價 」，核定其售價，獲最高行政法院判決支持等語，以為有利 於被告之主張，惟本件與中荷股份有限公司行政救濟案之案 情及課稅法源均有差別，自不能類推、援引適用： ⒈課稅之法源有別：本件係依據所得基本稅額條例第7 條及 其施行細則第6 條規定補徵，而中荷公司案件係依據所得 稅法第66之9 條及查核準則第22條規定補徵，兩者課徵法 源不同。中荷公司案件係因所得稅法對「時價」之定義無 明文規定，故只好採查核準則第22條有關「時價」應參酌 資料之規定辦理。本案因所得基本稅額條例第7條第1項第 1款及其施行細則第6條既已對「時價」有明文規定，依租 稅法律主義，應確實按該條文規定辦理。
⒉案情有別：中荷公司案例中，股票買受人大益投資公司於 股票過戶日前，又與第三人荷興銀行簽訂具有法律拘束力 之「股份轉讓協議書」，將先前買進但尚未過戶之股票全 數賣出，出售利益因協議書簽訂而全數獲保障，即是說將 原應由中荷公司獲得之出售股票利得，透過二階段股票交 易之安排，全部轉為大益投資公司出售股票利得，對原應 繳稅之中荷公司而言，有分散所得規避稅負之效果。然而 本件之案情為第一階段交易之昱晶公司股票買受人葉丁豪 等2人總共買入950,000股，惟在「同時期」並未與他人再 簽訂「股份轉讓協議書」以保障全數獲利，雖然葉丁豪於 系爭股票交易日後之95年12月18日及19日有售出2 筆股票 共計86,000 股，但出售比例只占一小部分，其餘864,000 股並未售出，第二階段之出售股票利得並未實現，對原告



而言，並無類似中荷公司案例達到分散所得規避稅負之節 稅效果，故本案案情與最高行政法院判決之中荷公司案情 不同，自不能類推援引適用。
㈦群益等4 家推薦證券商與昱晶公司部分原創股東實際成交之 20筆股票交易，無論由交易日或成交量而言，均不符所得基 本稅額條例施行細則規定之「同時期」、「相當交易量」之 條件，尚難作為時價之參考：
⒈所謂「同時期」是指系爭股票交易日（95年12月14日）之 前30天，即自95年11月14日至95年12月13自之期間，昱晶 公司股票之成交紀錄始能列入時價參考。群益等4 家證券 商與昱晶公司原創股東實際成交之20筆股票過戶日期分別 為95年12月18日及19日，尚在系爭股票交易日95年12月14 日之後，故不符「同時期」之時價參考要件。
⒉所謂「相當交易量」是指同時期間昱晶公司股票移轉之數 量，與系爭股票之個別交易量（各475,000 股）比較，若 介於50％至150 ％間始能列入時價之參考。該20筆股票成 交數量介於10,000股至70,000股之間，若以475,000 股作 分母，再分別以10,000股及70,000股作分子，其比例只介 於2.11％及14.74 ％之間，亦不合「相當交易量」之時價 參考要件。
㈧被告在計算「相當交易量」之計算公式中，分子、分母兩者 基礎不同，本無從比較，被告硬套公式計算，致得出之商數 百分比錯誤而無意義，且無法令依據：
⒈被告在計算「相當交易量」之計算公式中，將不同時日之 4家證券商內部決議或簽准認購數量加總550,000股作分子 ，分母為單筆交易之股數，分子、分母兩者基礎不同，本 無從比較，被告硬套公式計算，致得出之商數百分比係屬 錯誤、沒有意義，且無法令依據，有自行創設、解釋法令 之嫌。
⒉稅法並無「聯合認購行為」之名詞，被告自行創設，並將 4家證券商不同時日之認購數加總作分子，計算百分比， 毫無法令依據。況該4家證券商向葉丁豪2人購買昱晶公司 股票之過戶資料，可再細分為20筆交易，過戶日期分別為 95年12月18日及19日，交易數量介於10,000股至70,000股 間，故無論從過戶日期或交易數量而言，均不合「同期間 」、「相當交易量」之標準等語。並求為撤銷原處分及訴 願決定。
四、被告答辯略以：
㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所 得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業



所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失 及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得 及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理 明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤 辦法，由財政部定之。」為行為時所得稅法第4 條之1 及第 24條第1 項前段所明定。次按「營利事業之基本所得額，為 依所得稅法規定計算之課稅所得額，加計下列各款所得額後 之合計數：一、依所得稅法第4 條之1 ……規定停止課徵所 得稅之所得額。」「營利事業出售本條例第7 條第1 項第1 款所定之未上市、未上櫃……股票之交易所得，其售價顯較 時價為低者，除提出正當理由及證明文據，經查明屬實者外 ，應按時價核定其售價。前項所定時價，應參酌該股票同時 期相當交易量之成交價格認定之；同時期查無相當交易量之 成交價格者，按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。 前項所定同時期，為該股票交易日之前30日；所定相當交易 量，以該股票交易量50％至150 ％為範圍。」為所得基本稅 額條例第7 條第1 項第1 款及其施行細則第6 條第1 項、第 2 項、第3 項前段所規定。又「第1 項所稱時價，應參酌下 列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。」為行為時查 核準則第22條第3 項第1 款所規定。再按「核釋營利事業於 證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營 業費用及利息支出之分攤原則……三、以有價證券買賣為專 業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬 者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收 益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售 部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。 」為財政部83年2 月8 日臺財稅第83158247 2號函（下稱財 政部83年函釋）所明釋。
㈡所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款規定，應計入營利事 業之基本所得額者，係指現行所得稅法第4 條之1 及第4 條 之2 規定停止課徵之證券交易所得及期貨交易所得，又財政 部83年1 月12日臺財稅第821506281 號函釋規定：「所得稅 法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易 稅條例所稱有價證券為限。」故所得基本稅額條例施行細則 第6 條有關營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃股票交易價 格之認定，可符合「該股票」、「同時期」、「相當交易量 」等條件之參考對象，必須該參考對象在「同時期」出售「 相當交易量」之「同一有價證券」，其交易價格始符合該法 條所稱之「時價」，且必須發生「買賣有價證券」之交易事 實，始得列為參考、比較之對象。依原告檢附昱晶公司95年



董事會第8 次會議議事錄記載，昱晶公司於95年10月31召開 95年度董事會第8 次會議，就其辦理私募現金增資發行普通 股乙項討論案，決議辦理增資，預計募集78,222,220元，預 訂私募應募人為MEMC公司，私募普通股每股價格訂為每股10 元，是昱晶公司私募普通股之目的與作用，均在增加該等股 票所表彰之股份與股權，不生轉讓有價證券之效果，非屬有 價證券之買賣，亦非所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅之 適用範圍，故昱晶公司私募現金增資發行普通股之股價10元 ，並不符合所得基本稅額條例施行細則第6 條所稱「時價」 之要件，原告所訴核不足採。
㈢被告查得原告於95年12月14日以每股10元轉讓昱晶公司股票 予公司董事葉丁豪及葉丁瑋2 人之前30日內，昱晶公司股票 之「時價」為每股220 元之事證如下：
⒈推薦證券商認購昱晶公司股票之內部評估：群益證券於95 年11月30日經企金部包銷委員會決議，以每股220 元認購 昱晶公司股票100 張（100,000 股）；金鼎證券於95年10 月16日經承銷業務審查會決議，以每股220 元認購昱晶公 司股票200 張（200,000 股）；日盛證券於95年10月3 日 簽准，以每股220 元認購昱晶公司股票150,000 股（實際 認購50,000股）；第一金證券於95年10月14日簽准，以每 股220 元認購昱晶公司股票200,000 股。 ⒉昱晶公司95年12月8 日興櫃股票櫃檯買賣申請書檢附群益 證券等4 家券商，出具之推薦書及聲明書及渠等對昱晶公 司95年11月之財務業務重大事件所作聯合檢查及評估之檢 查表（由群益證券等4 家證券商蓋章確認）。
⒊櫃檯買賣中心以95年12月12日證櫃審字第0950033087號函 同意昱晶公司股票登錄及自95年12月22日起可開始櫃檯買 賣。
⒋昱晶公司於95年12月11日經其主管向報章媒體揭露之登錄 興櫃價格。
⒌以上證據可以證明原告95年12月14日以每股10元出售昱晶 公司股票予葉丁豪及葉丁瑋之前30日，群益證券等4 家證 券商業就認購昱晶公司原創始股東550,000 股股票之交易 股數及金額，與昱晶公司協調有意願出讓之原創始股東間 互為同意，故群益證券等4 家證券商認購昱晶公司原創始 股東550,000 股股票，核屬聯合認購行為，原處分按該4 家證券商聯合認購總數量550,000 股為分子，並按原告出 售昱晶公司股票予葉丁豪2 人之證券交易稅一般代徵稅額 繳款書所載之買賣股數各475,000 股為分母，核算交易量 百分比115.78％（550,000 ÷475,000 ），核符所得基本



稅額條例施行細則第6 條第2 項規定之股票交易百分比（ 50％至150 ％）範圍；亦可證實昱晶公司99年4 月6 日函 復被告稱其「登錄興櫃價格於95年12月17日前並未確定亦 未對外揭露」之說明不足採信。
㈣綜上，原告提示昱晶公司95年10月31董事會決議訂定昱晶公 司私募現金增資發行普通股每股10元之證明文件，並不符合 所得基本稅額條例施行細則第6 條所稱「時價」之要件，被 告依前揭查得之證券商專業評估之股價、報章媒體所載市場 價格及股票實際交易價格，按每股220 元調整昱晶公司股票 之售價，依首揭規定並無不合等語。並求為駁回原告之訴。五、本件兩造主要爭點厥為：原處分以每股220 元為原告出售昱 晶公司股票予其股東之售價，重行核定原告95年度營利事業 所得稅，並對原告補徵稅額19,116,819元，是否適法？六、本院判斷如下：
㈠按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行 政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其 判決基礎。」所謂法律上判斷，係指依該個案事實應如何適 用法令而言，如最高行政法院廢棄判決已就個案事實為法律 構成要件之涵攝，具體表示法律見解者，高等行政法院更為 審判時，如查無任何證據足以推翻最高行政法院據以涵攝法 律構成要件之事實，依上開規定，即應受該法律見解之拘束 ，而據為判決之基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁 定意旨參照）。
㈡次按「行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同 實質及程序要件之其他行政處分。但有下列各款情形之一者 ，不得轉換︰違法行政處分，依第117 條但書規定，不得 撤銷者。轉換不符作成原行政處分之目的者。轉換法律 效果對當事人更為不利者。」為行政程序法第116 條第1 項 所規定。查原處分之「95年度營利事業所得稅申報核定通知 書調整法令及依據說明書」，雖以前揭財政部82年2 月26日 臺財稅第821478448 號函釋規定，加以說明調整原告系爭股 票時價之理由，惟稽徵機關核定營利事業出售未上市公司股 票「時價」之標準，不因95年1 月1 日實施基本稅額條例而 有差別，且被告為復查決定及財政部為訴願決定時，業將適 用之法規轉換為所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及其 施行細則第6 條規定，並據以補強核課稅捐處分之事實及理 由，並無行政程序法第117 條但書規定不得撤銷之情，予以 轉換亦符合作成原行政處分之目的，所轉換之法律效果對當 事人並無更為不利，是本件核與行政程序法第116 條規定尚 無不合，已經上訴審廢棄判決所明載，是本件被告上開行政



程序之轉換，與法尚無不合，合先敘明。
㈢又按行為時所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1 月 1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不 得自所得額中減除。」第24條第1 項前段規定：「營利事業 所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失 及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得 及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理 明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤 辦法，由財政部定之。」又按「營利事業之基本所得額，為 依所得稅法規定計算之課稅所得額，加計下列各款所得額後 之合計數：依所得稅法第4 條之1 ……規定停止課徵所得 稅之所得額。……」「營利事業出售本條例第7 條第1 項第 1 款所定之未上市、未上櫃……股票之交易所得，其售價顯 較時價為低者，除提出正當理由及證明文據，經查明屬實者 外，應按時價核定其售價。前項所定時價，應參酌該股票同 時期相當交易量之成交價格認定之；同時期查無相當交易量 之成交價格者，按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之 。前項所定同時期，為該股票交易日之前30日；所定相當交 易量，以該股票交易量50％至150 ％為範圍。」為所得基本 稅額條例第7 條第1 項第1 款及其施行細則第6 條第1 項、 第2 項、第3 項前段所明定。再按「第1 項所稱時價，應參 酌下列資料認定之：報章雜誌所載市場價格。……」為行 為時查核準則第22條第3 項第1 款所規定。末按財政部83年 函釋略以：「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅 期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則 ……以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借 款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定 有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收 入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有 價證券出售收入項下減除。……」
㈣經查：
⒈日盛證券於95年10月3 日簽准（原處分卷第1 卷第311 頁 至第313 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票150,000 股（實際認購50,000股）；第一金證券於95年10月14日簽 准（原處分卷第1 卷第303 頁至第308 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票200,000 股；金鼎證券於95年10月16 日經承銷業務審查會決議（原處分卷第1 卷第333 頁）， 以每股220 元認購昱晶公司股票200 張（200,000 股）； 群益證券於95年11月30日經企金部包銷委員會決議（原處 分卷第1 卷第343 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票



100 張（100,000 股）。
⒉又昱晶公司於95年12月8 日填報股票櫃檯買賣申請書，向 櫃檯買賣中心申請將其股票登錄為櫃檯買賣，其檢附之相 關證明文件，有群益證券、金鼎證券、日盛證券及第一金 證券等4 家券商，依櫃檯買賣中心「證券商營業處所買賣 興櫃股票審查準則」之相關規定，出具推薦書及聲明書（ 原處分卷第1 卷第570 頁至第577 頁），聯合推薦昱晶公 司申請其股票登錄為興櫃股票，並聲明絕無虛偽或隱匿情 事，另出具渠等對昱晶公司95年11月之財務業務重大事件 所作聯合檢查及評估之檢查表（由群益證券等4 家證券商 蓋章確認，原處分卷第1 卷第567 頁至第569 頁），揭露 對昱晶公司95年11月財務業務重大事項之檢查結果、結論 分析及採行之措施。昱晶公司前揭申請案，經櫃檯買賣中 心以95年12月12日證櫃審字第0950033087號函（原處分卷 第1卷 第114 頁至第116 頁）同意其登錄及自95年12月22 日起可開始櫃檯買賣。
⒊嗣群益證券於95年12月21日，代表渠等4 家證券商，向櫃 檯買賣中心函報推薦證券商應認購股份明細，故昱晶公司 股票申請登錄興櫃買賣案，係經群益證券等4 家證券商聯 合推薦，並共同就昱晶公司95年11月之財務及業務狀況作 檢查及評估，再由群益證券代表向櫃檯買賣中心函報推薦 證券商應認購股份明細。又昱晶公司於95年12月11日經其 主管向報章媒體揭露其登錄興櫃之價格亦為每股220 元（ 原處分卷第1 卷第100 頁至第110 頁）。再原告董事葉丁 豪於95年12月18日及19日按每股220 元，分別出售昱晶公 司股票16,000股及70,000股予金鼎證券及第一金證券（原 處分卷第1 卷第121 頁至第132 頁）。
⒋據上，群益證券等4 家推薦證券商均以證券投資買賣為專 業，顯係對昱晶公司經過評估分析，看好該公司之前景及 發展，始願意聯合以每股220 元之高價，向昱晶公司原創 始股東認購550,000 股股票，則群益證券等4 家推薦證券 商之認購價格，自可作為認定昱晶公司股票時價之重要參 考。而昱晶公司股票之股價，在原告95年12月14日出售予 公司董事葉丁豪及葉丁瑋2 人之前2 個月內，及原告95年 12月14日出售系爭股票後至櫃檯買賣中心核准昱晶公司股 票自95年12月22日可開始櫃檯買之期間內，其市場價格均 為每股220 元，為其股票面額每股10元之22倍，且價格呈 現平穩、高檔之狀態，是被告主張昱晶公司股票在95年12 月上旬之市價為每股220 元，尚非無據。此等事實復經上 訴審廢棄判決肯認載明在理由中。本件原告主張系爭股票



每股淨值只有9 元，其當年實際交易價格為10元，被告計 算時價為220 元，均不在法律規定時間範圍內等語，既與 查證之事實有忤，難謂有據，無法憑採。
⒌再依前揭行為時櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股 票審查準則第8條規定，群益證券等4家券商應認購之股數 ，為昱晶公司擬櫃檯買賣股份總數之3%以上且不得低於50 0,000 股。查該4 家券商實際認購總股數為550,000 股， 有昱晶公司洽商原創股東與群益證券等4 家證券商所簽訂 之「興櫃股票認購契約」可稽，該契約書載明日盛證券認 購股數為50,000股，雖與日盛證券95年9 月27日內部評估 原擬認購之150,000 股（詳原處分卷第1 卷第311 頁至第 313 頁）不符，但日盛證券嗣後仍以每股220 元向昱晶公 司原創股東認購50,000股股票（詳原處分卷第1 卷第567 頁至第598 頁），不因實際認購股數與原先內部評估擬認 購股數不同，而影響嗣後該50,000股股票之認購價格、興 櫃登錄價格及昱晶公司申請其股票登錄為櫃檯買賣案之審 核，洵堪確認。況關於昱晶公司興櫃股票認購契約第5 條 ，亦載明雙方約定認購價格為220 元（見原處分卷第351 頁），原告主張此非成交價格，要無足採。
⒍綜合上述，被告以群益證券等4 家推薦證券商與昱晶公司