；本院審酌被告業經補正原處分，因認原告主張原處分欠 缺明確性之違法尚難採據，應先敘明。
（三）下開事實有兩造提出之下列證據可查，自足認為真實。 １、97年12月23日，被告以基府民禮壹字第0970170267號函， 同意原告申請設立經營殯葬禮儀服務業，許可設立地址位 於基隆市中山區中興里中山二路37號10樓，設立地址現場 限供辦公室使用，且不得陳列、貯存、販賣、堆置壽具等 相關物品（原處分卷第27頁）。嗣原告自承自100 年5 月 間開始於基隆市○○路○○○ 號，經營梵宇天閣禮廳靈堂（ 式場、小靈堂）（被告提出外放證物，下簡稱原處分卷二 ，第1-3 頁），迄今。
２、100 年1 月7 日，被告以基府民禮貳字第1000139543號函 原告略以，……說明：一、依據基隆市殯葬設施與殯葬服 務業查核評鑑及獎勵辦法辦理。二、原告評核優缺項目如 下：……㈡缺點：……營業現址及項目與營登地址及核准 項目不符，請依殯葬管理條例第7 及13條規定備具相關書 見函報被告核定事宜。……（原處分卷二第14頁）。 ３、100 年6 月間被告經監察院函轉檢舉被告怠於查處殯葬服 務業者違法從事禮堂禮廳出租服務，及原告梵宇天閣禮儀 公司未經申請，即擅予增加禮廳及靈堂設置之營業項目乙 案（原處分卷二，第5-7 頁、第12頁）。100 年8 月29日 ，被告召集所屬各相關單位開會討論原告私設禮廳違規營 業之相關罰則（會議記錄詳原處分卷第30 -31頁）。100 年9 月13日，被告以基府民禮壹字第100017 6294 號函經 濟部詢問關於殯葬場所開發租售業（代碼：H7 01030）是 否得經營「殯葬設施經營業」（代碼：JZ9914 1）業務（ 原處分卷第32頁）。100 年9 月21日經濟部以經商字第10 000653010 號函覆略以，按「H701030 殯葬場所開發租售 業」係指企業投資興建殯葬設施後租售他人，未含括殯葬 設施之經營；至「JZ99141 殯葬設施經營業」係指依殯葬 管理條例之規定，經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰（骸 ）存放設施之行業，屬公司法第17條及商業登記法第6 條 所稱之許可業務，兩者經營業務之範疇有別，爰此，所營 事業登記「H70103 0殯葬場所開發租售業」尚不得經營「 JZ99141 殯葬設施經營業」（原處分卷第33頁）。 ４、被告所屬相關單位於100 年9 月28日會同前往系爭地址進 行現場會勘；100 年10月6 日，被告以基府民禮貳字第10 00180993號函檢送上開會勘記錄予原告，請原告依會勘紀 錄內容辦理（原處分卷第34-35 頁），其中基隆市政府民 政處意見：本案屬殯葬設施之經營，請依據殯葬管理條例
第7 條及第13條規定，於文到一個月內備具相關文件，報 被告申請審核。
⑴100 年10月18日，被告以基府民禮貳字第1000182353號函 ，請原告於100 年10月28日前，檢附相關申請文件及國有 土地租賃證明書，函報被告申請經營殯葬設施經營業，逾 期依殯葬管理條例第10條規定處罰（原處分卷第36頁）。 ⑵100 年10月25日，被告以基府民禮貳字第1000183392號函 各相關單位於100 年11月1 日前，依據前開會勘記錄將原 告之之改善情形函覆被告彙整（原處分卷第37頁）。 ⑶100 年10月26日，原告以梵字第1001026001號函被告，檢 送原告公司經營殯葬設施之相關申請文件及國有土地租賃 證明書，向被告申請核准經營殯葬設施經營業，並說明依 據上開會勘結論之各項改善辦理情形（本院卷第66頁）。 ⑷100 年10月31日，被告基府民禮貳字第1000184066號函原 告，請原告補正申請設立殯葬設施經營業相關文件（本院 卷第67頁）；100 年11月4 日，原告以梵字第1000110400 1 號函復被告，依被告100 年10月31日函，補正申請經營 殯葬設施經營業之資料（原處分卷第68頁）。100 年12月 21日，被告以基府民禮貳字第1000191375號函，請原告於 100 年12月28日前將申請設立殯葬設施經營業，應補正文 件函送被告，逾期將依殯葬管理條例第55條規定核處30萬 以上100 萬以下罰鍰（本院卷第69頁、70頁）。100 年12 月28日，原告函復被告，依被告100 年12月21日函，補正 申請經營殯葬設施經營業之資料（本院卷第71頁）。101 年1 月4 日，被告以基府民禮貳字第1010140306號函原告 就原告申請設置殯葬設施案，檢還所附資料，並請原告依 說明補正後於101 年元月18日前報府憑辦，逾期將依殯葬 管理條例第55條裁處（本院卷第72頁至73頁）。101 年1 月19日，原告以梵字第1010119001號函原告，依原告指示 補正申請經營殯葬設施經營業之資料（本院卷第74頁）。 101 年9 月24日，被告以基府民禮貳字第1010177580號函 原告，就原告未經核准經營殯葬設施經營業案，請原告於 101 年10月31日前，檢附相關申請文件函報被告憑辦，逾 期依殯葬管理條例第73條規定處罰（本院卷第75頁）。原 告則於101 年10月31日，依被告101 年9 月24日函，提出 申請經營殯葬設施之各項申請設立資料，並檢送原告經營 殯葬設施之各項申請設立資料（本院卷第76頁）。被告再 以101 年11月14日基府民禮貳字第1010185486號函原告， 就申請經營殯葬設施案，書面審查意見如說明，請補正後 函報被告憑辦（本院卷第77頁）。
５、101 年11月30日，被告乃為本件原處分。原告不服原處分 ，提起訴願，經內政部102 年6 月27日台內訴字第000000 0000號訴願決定，就原告「未經核准設置並啟用殯葬設施 」部分，以「……原處分機關查獲訴願人於系爭地址設置 禮廳及出租情事，該場所是否同時供屍體處理或舉行殮殯 儀式具備殯儀館設施？原處分機關並未究明……原處分機 關又以101 年11月14日基府民禮貳字第10101854 86 號函 請訴願人就所附與周邊學校水平距離測量圖補辦專業人員 簽證，及補附同段85-31 及85-34 地號土地相關文件，惟 上開函並未明訂訴願人改善期間。是訴願人已依原處分機 關規定之期限內101 年10月31日補送修正文件，原處分機 關另就其他事項要求訴願人補正，卻未給予訴願人明確改 善期間即予處罰30萬元，核與該條例第55條規定經限期改 善屆期仍未改善之要件未符」為由，撤銷30萬元罰鍰，其 餘維持原處分。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1318號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上 訴，經最高行政法院103 年度判字第232 號判決將本院前 程序判決廢棄，發回本院更為審理。
五、查本件原處分有下開理由所示之違法，應予撤銷。（一）原處分以行為時原告經營「禮廳及靈堂」為經營「殯葬設 施」認事用法違法，應予撤銷。
１、查97年12月23日原告獲被告許可，於基隆市中山區中興里 中山二路37號10樓，經營殯葬禮儀服務業，原告自承自10 0 年5 月間起於基隆市○○路○○○ 號，經營梵宇天閣禮廳 、靈堂（式場、小靈堂），期間經被告會同履勘、為原處 分迄今仍續為上開營業等事實詳如上述。
２、被告主張原處分認為原告於基隆市○○路○○○ 號，未經核 准經營殯葬設施經營業（或原殯儀館），即在該址以梵宇 天閣名義，出租禮廳、靈堂，供作奠祭儀式用的告別會場 ；而違章之時間自100 年9 月28日（現場會勘起）至原處 分作成時即101 年11月30日止；並主張無論修正前後殯葬 管理條例第2 條等規定之「殯葬設施」，均包括禮廳、靈 堂在內，故認原告所為違反修正前殯葬管理條例第38條第 1 項（未經向主管機關申請經營許可，從事殯葬服務業） ，而依修正前同法第62條為原處分。
３、然查如上述本院法律見解，殯葬管理條例於101 年1 月11 日修正前之第2 條第1 款規定之「殯葬設施」，並不包含 「禮廳及靈堂」，因此原處分認為原告自100 年9 月28日 至修正後施行日前一日即101 年6 月30日前，經營「禮廳 及靈堂」，核屬殯葬管理條例第2 條規定之「殯葬設施」
，進一步認原告未經核准經營殯葬設施經營業而違章，予 以裁罰，認事用法均有違誤，訴願決定未予糾正，均有違 失，應併予撤銷。
４、承上本院法律見解，被告主張無論殯葬管理條例於101 年 1 月11日修正前後，經營「禮廳及靈堂」均屬「殯葬設施 」云云，核有誤解，並不足採。
（二）被告為原處分前未予原告陳述意見機會，核有無剝奪原告 基本程序權利即陳述及聲請聽證權之違法。
１、有關被告接獲經監察院函轉檢舉後，100 年9 月28日被告 所屬單位會同現場會勘，兩造間公文往返等事實詳如上述 【理由四、（三）３、４、５】所示，因此被告雖主張以 公文函原告已予原告陳述意見機會，然詳閱上開理由四、 （三）４所示兩造公文往返，均是認定原告經營之禮廳、 靈堂為殯葬設施之經營，要求原告備齊資料依法申請而已 ，並非令原告就原處分所指之違章事由陳述意見，因此被 告抗辯已予原告陳述意見機會云云，核不足採。 ２、被告經本院闡明並補正原處分理由後，再主張本件原處分 所根據之事實，客觀上明白足以確認者，故無庸予原告陳 述意見機會云云，然查本件原處分未具體載明原告違法行 為態樣、地點及內容，本不明確詳如上述（最高行政法院 廢棄發回意旨亦指明），因此被告主張原處分所根據之事 實，客觀上明白足以確認云云，亦無所據，顯不足採。 ３、再查本件原處分有認定事實及適用法律之違法詳如上述， 因此原告主張被告為原處分前未予原告陳述意見等機會， 參照前開本院法律見解，自有理由，本院亦應將原處分及 訴願決定撤銷。
（三）本件原處分實體及程序有上開違法，應予撤銷。原告主張 原處分雖有瑕疵但未致無效云云，亦因本院及原告均未認 為原處分是「無效」（自始、當然、確定無效，而不發生 規制效力）之行政處分，故亦不能為被告有利之認定，亦 應附予敘明。
六、綜上，本件原處分認原告經營之禮廳、靈堂，於殯葬管理條 例修正施行（101 年6 月30日）前，屬「殯葬設施」之認事 用法均有違誤，且為原處分前未予原告陳述意見機會，因此 原處分尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請 撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造其餘攻 擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響前開判斷結果 ，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日 書記官 陳德銘
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