依報告書第8 頁記載：「（二）產權分析2 勘估土地是 否有其他私權紛爭，本所無法得知，本報告係在以登記 簿謄本登記為依據，且在無其他私權糾紛前提下評估」 。惟查本案土地86年間當時係由家族成員分管、土地上 並有多門祖墳之風水墓園及地上物存在（參見鈞院96年 8 月1 日、15日、22日證人劉世宏之證述及其8 月22日 所提出之書面補充證詞暨所檢附之相片，另原告甲○○ 於鈞院96年8 月22日庭訊時亦自承有收到遷墓之費用15 萬元），為估價師所不知之事實，原告亦未告知，並有 誤導之嫌，凡此皆會影響本案估價金額之鑑定，並為鑑 定人估價師到庭證述屬實，故該鑑定報告所為鑑定價格 之結論，顯不足採。
⒏綜上，狀請鈞院駁回原告之訴。又倘鈞院認定被告應負賠 償責任，則被告主張原告與有過失，蓋如上所述，原告自 承就系爭9 筆土地未辦理繼承登記，乃為渠等所明知，竟 延宕多年，故意未予辦理，使部分共有人有機可乘，又既 於87年3 月20日就已收到遷移墳墓費用，並主動遷移墳墓 ，卻對系爭土地遭處分出賣之事，全然不知，顯然有重大 過失。
理 由
一、原告起訴意旨略以：
㈠原告甲○○、乙○○分別為被繼承人劉成業、劉成書之繼承 人，被繼承人劉成業、劉成書原係系爭9 筆地號土地之共有 人之一，惟早已於台灣光復前死亡。緣有土地共有人劉世宏 於86年11月間利用諸多繼承人仍未辦理繼承登記，土地仍在 被繼承人名下，共有關係單純之機會，竟援用土地法第34條 之1 規定，冒稱包括被繼承人劉成業、劉成書等多位被繼承 人為不同意出售之共有人，同列於土地登記申請書上，故意 隱匿該等被繼承人早已死亡應有眾多繼承人之事實，向被告 申辦以買賣為原因之土地所有權移轉登記予不知情之人頭壬 ○○。被告承辦人受理後，疏未依行為時土地法笫34條之1 執行要點規定，據實審查系爭土地之實際共有人合計人數， 同意者並未逾全部土地共有人2 分之1 ，亦未逾應有部分合 計3 分之2 ，且未附有不同意共有人之身分證件，及提出含 原告在內之其他不同意出賣之共有人已合法受領價金之證明 ，不得依土地法第34條之1 規定辦理所有權移轉登記，竟違 法作成附表三所示之登記處分，將前開土地所有權移轉登記 予壬○○所有。原告於90年9 月29日見報紙大肆報導有人盜 賣中壢市○○段土地，且疑有被告審查人員涉入其中，再經 查證方知所被盜賣者即為原告上一代所遺留之土地。惟彼時
因土地已另為處分無從請求撤銷被告上開違法之移轉登記處 分，原告因被告違法之行政處分，而受有財產上之損害，爰 予起訴請求確認被告所為如附表三所示之行政處分違法，並 依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，合併請損害賠償。 ㈡系爭土地因遭違法移轉登記，致原告受有相當於土地價值之 損害。系爭土地之價值已經鑑定，依估價結果及原告甲○○ 、乙○○之應有部分比例計算，甲○○損害額為1,489,986 元（0000000÷2＝0000000）；乙○○損害額為1,689,072元 （0000000÷2＝0000000）。
㈢原告等2 人雖未就系爭土地辦理繼承登記，仍略知上一代於 中壢市○○段有土地數筆因共有人眾多致無法偕同辦理繼承 登記乙情，惟不確定係坐落何筆土地及其地號。倘原告甲○ ○收受遷墓費用時，即知對於祖墳坐落所在之251 地號土地 亦享有所有權，焉會不予求償。乃直至90年9 月29日見報紙 大肆報導有人盜賣中壢市○○段土地，且疑有被告審查人員 涉入其中等情，再經查證方知上情。故依國家賠償法第8 條 第1 項之規定，原告之損害賠償請求權，並未罹於時效。二、被告抗辯意旨略以：
㈠系爭土地所有權移轉登記為形成處分，一經登記完成（86年 12月10日），即發生所有權移轉之效力，並無執行之問題， 而該處分又未因任何事由而消滅，故依行政訴訟法第6 條第 1 項規定，原告訴請確認上開處分違法，即為不合法。 ㈡被告受理本件系爭土地依土地法第34條之1 規定，所辦理之 移轉登記案，乃依土地法第34條之1 第1 、2 、3 項及行為 時土地法第34條之1 執行要點8 （一）、（二）前段規定辦 理，申請人於登記申請書及契約書已列明土地登記簿謄本所 載之全體共有人，並於申請書備註欄簽註【本案土地確依土 地法第34條之1 第1 、2 、3 項規定處理，若有不實，義務 人願負法律責任】，已符規定。原告指依土地登記規則第34 條之1 第1 項第4 款規定，申請人應提出未會同申請登記之 其他共有人身分證明云云，乃誤解法令。又申請人已於所附 買賣移轉契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」簽註【未 檢附受領或提存證明之部份共有人係依共有分管習俗或代墊 扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人願負法律 責任。未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習 俗因非其分管權屬或經代墊、扣稅款後已無受領或補償之需 要，如有不實共有人願負法律責任。】字樣，被告未再要求 檢附部分未會同申請之他共有人「已受領文件及印鑑證明」 或「法院提存之證明文件」，也係依法而為。故本件被告准 予登記，於法並無違誤。原告如受損害應向申請登記之共有
人請求賠償，而非被告。
㈢本件雖經佳宏不動產估價師事務所鑑定土地於86年間之「正 常價格」，惟本次估價之目的係為原告請求國家賠償所需， 雙方並無買賣意願，自不應以「正常價格」估算；又系爭土 地於86年間乃處於多人共有，由家族成員分管，土地上並有 多門祖墳風水墓園及地上物佔據之情形，均影響估價金額， 然本件估價竟以權利人為壬○○，權利範圍為全部，及無其 他私權糾紛之前提下所為估價，顯然不正確。
㈣原告甲○○於96年8 月22日本院進行準備程序時自承伊於87 年3 月20日收受劉世宏所給予之同意遷墓費15萬元；另劉世 宏於處分系爭土地前，即已於86年6 月19日、20日通知公告 共有人，其被通知人名冊中有原告甲○○，亦有原告乙○○ 之父劉學獅。足認原告早於86年6 月間或至遲於87年3 月20 日已知悉系爭土地已遭移轉登記在壬○○名下，然竟遲至91 年6 月21日始向被告申請國家賠償，故其請求權已罹於時效 而消滅。
㈤退步言，縱認被告應負賠償責任，惟原告就系爭9 筆土地遲 不辦理繼承登記，使部分共有人有機可乘；又既於87年3 月 20日就已收到遷移墳墓費用，並主動遷移墳墓，卻對系爭土 地遭處分出賣之事，全然不知，顯然有重大過失。故被告主 張原告與有過失，應減輕被告之賠償責任。
三、兩造不爭執之事實：
原告之各該被繼承人劉成業、劉成書為系爭土地之共有人之 一，其應有部分如附表一、二，原告基於繼承關係及協議分 割之結果，享有各該被繼承人之權利之2 分之1 。嗣系爭土 地經另共有人劉世宏於86年11月間以前事實概要欄所述之方 式，虛偽以土地法第34條之1 第1 項所規定之形式，辦理移 轉登記予人頭壬○○，損害原告對系爭土地所享有之所有權 。未久，劉世宏又將部分土地移轉登記於亦屬人頭之白翶， 再將全部土地持以向中聯信託投資公司設定抵押權貸款一億 五千八百萬元。最後因與柏德建設股份有限公司合建，而將 土地分割合併情形如附表四，於89年8 月間移轉登記於該公 司名下。劉世宏並因而經台灣桃園地方法院認定其涉行使偽 造私文書罪，判處有期徒刑八個月，減刑為四個月確定。以 上事實，為兩造所不爭執，復有被繼承人劉成業、劉成書之 繼承系統表、原始戶籍謄本、系爭土地登記簿謄本（以上見 本院前審卷第57-101、104-117 頁）、最新土地登記簿謄本 附於外放之估價報告書，及有桃園地院93年度訴字第1307號 判決（見本院卷第18頁以下）可稽，並經本院調閱桃園地 院刑事偵審卷，有壬○○、白翶之偵訊筆錄、土地移轉登記
申請案卷影本附於偵查卷可稽。另證人劉世宏亦於本院證述 土地移轉情形（見本院卷第217 頁）可明。四、茲就兩造攻防要旨，就兩造之爭點判斷如下： ㈠本件得否提起確認訴訟？
⒈按改制前行政法院56年判字第97號判例要旨：「土地登記 之內容雖屬私權事項，但地政機關之登記行為或拒絕登記 ，則不能謂非行政行為。本件原告請求更正基地分割登記 即變更原土地登記之內容，被告官署通知予以拒絕，此項 拒絕通知，不能謂非消極之行政處分，原告對之不服，自 得提起行政爭訟，受理訴願官署應就該項拒絕原告請求之 原處分之是否合法適當，予以審查決定。」。又按土地登 記為不動產權利義務關係變動之生效要件之一（民法第75 8 條參照），本件被告作成系爭登記處分，使包括原告等 不同意出售者及同意出售者之全體共有人之所有權變更為 訴外人壬○○所享有，故全體共有人應均係該登記處分效 力所及之相對人。是原告對系爭登記之違法性有所爭執， 本應提起撤銷訴訟主張權利。
⒉又依行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效 及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即 受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行 完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同 。」，故對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤 銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟， 此為確認訴訟之補充性。惟如因法律上之原因，致當事人 雖於行政救濟期間內，亦不得提起撤銷訴訟，此時當事人 如不能提起確認訴訟確認該行政處分違法，其權利即不能 獲得保護。且因其他事由而消滅之行政處分，既得提起確 認行政處分違法之訴訟，則相對於效力仍然存在，並持續 侵犯人民權利之違法行政處分，而有受確認判決之法律上 利益者，其情節顯較已消滅之行政處分侵害人民權益之情 形為重，如不讓受害人提起確認行政處分違法之訴，即屬 失衡。故依舉重以明輕之法理，對於效力仍然存在之行政 處分，如當事人因非可歸責於己之事由，而已不得對該違 法行政處分提起撤銷訴訟時，應認此種情形亦在行政訴訟 法第6 條第1 項後段許其提起確認行政處分違法訴訟之列 ，以資救濟，始符該條立法旨趣（此為本件發回意旨所指 明）。查系爭登記處分係訴外人劉世宏以同意處分之共有 人為申請人向被告送件申請登記，經被告核准作成於86年 12月間，參照系爭登記處分作成時有效之訴願法第9 條第 1 項規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次
日起，應於30日內提起之。」。本件被告抗辯系爭登記處 分作成後，隨即發函通知不同意出售之共有人云云。惟查 ，被告並未舉證以實其說，且本件登記申請書係以被繼承 人劉成業、劉成書為申請人，住址分別記載「中壢埔頂75 4 號」、「中壢埔頂766 號」，彼時中壢境內已無該等住 址（詳後述），縱認被告確有送達，也無法合法送達。故 原告主張其未受系爭登記處分之通知，應可成立，本件即 無以起算訴願期間。嗣後原告雖於90年9 月29日後獲知上 情（詳後述），惟彼時系爭土地已另為處分，先後已為抵 押權之設定及移轉登記，為保障善意第三人，系爭登記已 無法以撤銷訴願、撤銷訴訟之行政救濟予以撤銷回復原告 之損害。故原告逕以確認訴訟請求救濟，方得保障其權利 。此與聽任救濟期間之經過使處分確定後，不得再以確認 訴訟主張權利之情形不同，並無違於確認訴訟之補充性原 則。又原告因系爭登記喪失其所有權，其法律上之地位處 於不安定之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，故其 提起本件確認訴訟，自屬合法。被告抗辯系爭登記並未消 滅，原告提起確認訴訟為不合法云云，自難成立。至其所 引最高行政法院94年度裁字第1135號等裁定，均屬個案判 斷，尚無以拘束本院。
㈡系爭登記有無違法暨被告有無國家賠償責任？ ⒈按國家賠償法第2 條第2 項前段規定：「公務員於執行職 務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利 者，國家應負損害賠償責任」；又土地法第68條第1 項前 段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政 機關負損害賠償責任。」。查公務人員依法行政，固應以 法律及各機關所規範之技術性、細節性作業規定為準據， 惟行政事務繁雜且多樣，法規不可能鉅細靡遺毫無遺漏， 且不應被機械式地適用，公務人員於經辦各類事務時，應 隨個案情節之不同，適時適用法規以盡其注意義務，倘有 疏漏即難謂其無應注意能注意而不注意之過失。 ⒉再按行為時土地法第34條之1 規定：「共有土地或建築改 良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權、或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算 。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時， 應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公 告之。」、「第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或 補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出 他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產
物權者，應代他共有人申請登記。」；次按行為時土地法 第34條之1 執行要第6 點：「本法條第1 項所稱『共有人 過半數及其應有部分合計過半數』，係指共有人數及應有 部分合計均超過半數而言；『應有部分合計逾3 分之2 』 ，係指應有部分逾3 分之2 者，共有人數可以不計而言。 關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之 共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人 數及繼承人應繼分計入計算。」；第8 點：「依本法條規 定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依 左列規定辦理：（一）本法條第1 項共有人會同權利人申 請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體 共有人，並於登記申請書備註欄敘明依土地法第34條之1 第1項 、第2 項、第3 項規定辦理，如有不實，義務人願 負法律責任，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至 未能會同申請人之他共有人，無須於契約書及申請書上簽 名蓋章，亦無須檢附印鑑證明及委託書。如因而取得不動 產物權者，本法條第1 項之部分共有人應代他共有人申請 登記。（二）涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受 之證明及其印鑑證明，或已依法提存之證明文件，並於申 請書備註欄註明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義 務人自行負責』。無對價或補償者，應於契約書敘明事由 ，並註明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出 證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。． ．．．」
⒊經查，訴外人劉世宏於辦理系爭登記時，係將包括原告之 被繼承人劉成業、劉成書等多位已死亡之共有人，列為不 同意出售者，並以表列方式載明渠等姓名及住址向被告提 出（桃園地檢署90年他字第785 號案卷第16頁以下），申 請書備註欄簽註「本案土地確依土地法第34條之1 第1 、 2 、3 項規定處理，若有不實，義務人願負法律責任」； 另其對於原告等未同意處分共有人得受領之價金，未為清 償或提存，並檢附證明，惟隱而不宣，竟於申請書所附買 賣移轉契約書之「聲請登記以外之約定事項欄」虛偽簽註 「未檢附受領或提存證明之部分共有人係依共有分管習俗 或代墊扣稅款後已無受領或補償之需要，如有不實共有人 願負法律責任。未檢附受領或提存證明之部分共有人係依 共有分管習俗因非其分管權屬或經代墊、扣稅款後已無受 領或補償之需要，如有不實共有人願負法律責任」等字樣 。被告受理後，悉以行為時土地法第34條之1 執行要點第 8 點之（一）「本法條第1 項共有人會同權利人申請權利
變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人 ，並於登記申請書備註欄敘明依土地法第34條之1 第1 項 、第2 項、第3 項規定辦理，如有不實，義務人願負法律 責任，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會 同申請人之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名蓋章 ，亦無須檢附印鑑證明及委託書。」及（二）「涉及對價 或補償者，……無對價或補償者，應於契約書敘明事由， 並註明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證 明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍」等作 業規範為準據，認定申請案件符合規定，毋庸通知劉世宏 再為任何補正，即予准許登記。
⒋惟查，被告承辦人員受理此類申請案件，其應盡之審查義 務，首在案件是否符合土地法第34條之1 規定共有人人數 及應有部分比例，尤以本件同意出售之應有部分比例均未 逾3 分之2 （見卷面編號00-00000-0之偵查卷附各筆土地 「之土地法34條之1 處分條件成立附表」所載），則共有 人有無超過2 分之1 即屬核准與否之重要要件，被告自應 逐筆逐項核對土地登記簿所登載之權利人，以明申請人及 不同意出售之共有人有無疏漏、錯誤，有無超過2 分之1 共有人之同意。查偵查卷附不同意出售者名冊表，被繼承 人劉成業、劉成書住址分別記載「中壢埔頂754 號」、「 中壢埔頂766 號」（另有其他共有人亦記載類似之住址） ，固與土地登記簿所載之情形相符，惟一經比對即可發現 此為日據時期之住址，在86年被告受理此案時，早已不存 在，尤以被告承辦人職司土地登記業務，對於土地登記之 各種異常狀況自有較之一般人更多之認識與經驗。上開住 址標示之門牌既存在於日據時期，即應注意土地登記已經 數十年未為異動登記，即有可能有未辦繼承登記之情事， 而繼承登記與否又攸關本件共有人人數之計算，自應審慎 判斷。被告所屬承辦人分別受理初審、複審、登簿繕狀、 權簿校狀等工作詳如附表五，其中初審承辦人鄭淵楨（現 改名為戊○○) 、庚○○（渠等所涉貪瀆罪嫌經桃園地檢 署以91年度偵字第903 號為不起訴處分確定）到庭為證， 對於本院詢以「（提示桃園地檢署90年他字第785 號案卷 第18頁）參表列未記載身分證字號之義務人住址，就您們 所知，於民國86年間中壢市境內是否有此住址？」，鄭淵 楨稱「沒有」、庚○○稱「86年以前有此住址，但後來變 動後就沒有」；「您們承辦當時看到該等資料是否曾覺得 有疑？」，鄭淵楨稱「該等共有人均係未能會同申請人之 他共有人，即非申請人，則因為法令未規定應檢附非申請
人之戶籍資料，所以我們就未針對該部分為審核。」、庚 ○○稱「我們僅是書面實質核對，申請書資料僅需與土地 登記簿上所載相符，縱使知悉並無該等地址，但也無需加 以審核。」；另複審人員丁○○尚稱「我們也無法從土地 登記簿謄本之記載看出共有人是否死亡一事，我們也未與 戶政機關連線，更遑論人工作業之審核」等語（以上見本 院96年6 月20日準備程序筆錄）。足認被告初審人員也知 該等住址於本件申請案件送件時早已不存在，土地登記簿 所載情形與事實未盡相符，惟自認其無進一步查證之義務 。
⒌查土地法第34條之1 第1 項之立法意旨在於保護多數共有 人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用，以一 定比例之共有人人數及應有部分比例之同意，即得處分全 部之產權，故在登記申請之手續上，自應以同意處分者為 申請人，殊無可能令不同意者亦出具身分證件、印鑑等資 料會同辦理申請。惟此係規範申請者所應提出之文件，非 在限制被告之審核權限僅得悉就申請人提出之文件而為審 查。按被告受理申請事件，負有調查證據認定事實，適用 法律作成准駁處分之義務。行政機關調查事證之原則，在 行政程序法第36條明定：「行政機關應依職權調查證據， 不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注 意。」、第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之 必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物 品。」。徵諸前開說明，為審查同意出售者之比例有無合 乎規定，共有人人數為重要因素，被告承辦人既已查覺土 地登記簿所載情形與事實未盡相符，自當本於職權通知申 請人說明補正或循機關協助調取戶籍資料以明之。本件被 告承辦人未落實執行審核權限，致未能發現本件有同意出 售之共有人人數未逾2 分之1 之情形，猶予核准登記，過 失情節至為明確。
⒍縱上，被告承辦人未依職權調查系爭土地共有人人數，致 未能發現本件同意出售之共有人人數未逾2 分之1 與要件 不符，草率核准本件登記案件，系爭登記處分自屬違法。 又被告承辦人應注意能注意善盡職守，竟未予注意，顯然 違反其等之注意義務，自有過失不法侵害原告對於上開土 地之所有權，被告業已該當國家賠償法第2 條第2 項前段 所規定之賠償責任。又原告之損害為訴外人劉世宏之偽造 文書侵權行為及被告承辦人之過失行為所致，被告與劉世 宏均對原告負有賠償之義務，惟係基於不同之原因及法律 規定，此為實務所承認之「不真正連帶債務」，債權人得
對任一債務人請求賠償。訴外人劉世宏已於本院陳明其認 為共有人間訂有分管契約，伊認為系爭土地為屬於其家族 所分管之部分，伊有權處分，所得代價即毋庸分配予他人 ；另原告甲○○曾受領其所給付之15萬元為遷墓費用，原 告所受損害幾經商議和解猶未能成等語（本院卷第229 、249 頁），足信原告之債權迄未獲得實現，原告自得向 被告請求賠償。被告抗辯原告應向劉世宏或其他共有人請 求，其無責任云云，自無可採。
㈢損害賠償額如何計算？
⒈按國家賠償法第5 條規定：「國家損害賠償，除依本法規 定外，適用民法規定。」；另民法第215 條規定：「不能 回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。 」。本件原告所受損害為系爭土地之所有權，惟因土地已 經多次處分，無法移轉登記返還為原告所有，故原告請求 以金錢賠償，自屬有據。又本件損害既屬原告對系爭土地 之所有權，自應以土地於86年間之市價為其損害額。 ⒉本件經囑託佳宏不動產估價師事務所進行估價，認定劉成 業、劉成書部分之權利市價分別為2,979,972 元、3,378, 144 元。惟查，86年間系爭土地之權屬，為百餘人共有， 尚有共有人死亡未辦繼承登記，實際所有權人難以蒐尋之 情形；另地上則有墳墓、地上物占用，此為兩造所不爭， 並有劉世宏提供之現場照片影本10張附本院卷第261-27 0 頁可憑。乃上開估價報告書竟載明其勘察實地之結論為 「依據領勘人以及查訪區域地政士，勘估標的於民國86年 11月期間，仍為一片空地，……」，另於價格形成之主要 因素項下所記載之土地個別條件，關於土地利用情況，其 記載為「勘估標的現況已建築三幢總樓層10層之建物，… ．於價格日期民國86年11月當時仍為素地……」（見報告 第10、22頁），足認該估價所依據之土地狀況未符真實。 又經通知估價師癸○○到庭陳明其辦理本件估價事宜，並 未蒐集86年度土地狀態之資料，其僅以距離最近之土地成 交價為依據加以調整；又土地狀況為一片空地，或有違建 、濫葬、廢土棄置之情形，權屬為一人所有或多人共有， 均屬影響價格之因素等語（見本院卷第87-89 頁）。足 認本件估價對於影響土地價格之重要因素均未能掌握，其 所得結果難認客觀公正。原告主張以估價結果為損害額計 算之依據，即難成立。
⒊本院為查明損害金額，先後進行鑑價之囑託共計4 次，前 3 次分別向台北市不動產估價師公會、廣信不動產估價師 事務所、玉山不動產估價師事務所進行徵詢，結果因鑑定
費用過高及資料蒐集不易而未成，最後1 次囑託佳宏不動 產估價師事務所進行估價，所得結果則有前述之不實。故 認本件損害事實發生於86年間，距今已有10年，對於關係 土地價值之地上占有情形及權利糾葛等重要因素均難查明 ，其市價之鑑定已屬不能。參酌公告現值係依平均地權條 例第46條規定：「直轄市或縣( 市) 政府對於轄區內之土 地，應經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段 地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表 於每年1 月1 日公告，作為土地移轉及設定典權時，申報 土地移轉現值之參考；並作為主管機關審核土地移轉現值 及補償徵收土地地價之依據。」，由各縣市政府依土地法 施行法第40條授權訂定之「地價調查估計規則」，調查估 計而得，其具有一定之客觀標準，本院認本件在無以鑑定 方式查知當時系爭土地之市價時，自得以各該土地當時之 公告現值作為計算損害額之標準。
⒋查系爭土地於86年7 月期之公告現值除257 地號為每平方 公尺7,600 元外，其餘地號土地為每平方公尺7,200 元， 此有桃園縣中壢地政事務所96年12月5 日中地價字第0960 012306號函附於本院卷第27頁可憑，據此按原告享有權 利之比例計算結果詳如附表六，原告甲○○、乙○○所得 請求之損害額分別為218,394 元、248,778 元。又本件乃 以金錢為支付標的且屬無確定期限之給付，被告於91年6 月21日受原告以國家賠償請求書為給付之催告（參本院前 審卷第11頁國家賠償請求書上被告收文戳記），故依民法 第229 條第2 項、第233 條第1 項規定，原告請求自91年 6 月22日起按法定利率計算之遲延利息，自屬有據。 ㈣原告有無與有過失？
⒈民法第217 條第1 項、第2 項規定：「損害之發生或擴大 ，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。 」、「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不 預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」。 此為過失相抵原則，在被害人對於賠償義務人請求賠償損 害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之 共同原因，且需被害人亦有違反對己注意義務，始有適用 。換言之，被害人之行為需予損害發生或擴大予以助力， 而與損害發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵原 則之適用。
⒉被告抗辯原告就系爭9 筆土地遲不辦理繼承登記，使部分 共有人有機可乘；又既已於87年3 月20日收受遷移墳墓費 用，卻對系爭土地遭處分出賣之事，全然不知，為與有過
失云云。惟查，繼承登記辦理與否為繼承人之權利，法律 上未科以繼承人辦理繼承登記之義務；再者，於通常情形 ，未辦繼承登記並不當然即會發生遭人盜賣之結果，亦即 原告之未辦繼承登記與損害之發生並無因果關係，即非本 件損害發生之共同原因。故被告以與有過失抗辯，並非可 採。
㈤本件請求權時效有無消滅？
⒈按國家賠償法第8 條規定：「賠償請求權，自請求權人知 有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起， 逾5 年者亦同。」。另按「民法第197 條第1 項規定：『 因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅』。所謂知有損 害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之 時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事 實，負舉證責任。」最高法院72年台上字第1428號判例意 旨參照。國家賠償責任除本法有規定者外，準用民法之規 定，且國家賠償責任性質上類同民事侵權行為責任，關於 知有損害發生時之請求權消滅時效起算點之意義，自得適 用民法之規定及實務見解，係指「明知」而言。 ⒉被告抗辯原告甲○○於本院準備程序中自承伊於87年3 月 20日收受劉世宏所給予之同意遷墓費15萬元，並陳稱「證 人（按指劉世宏）錢也給了，土地也賣掉了，墓不搬也不 行」等語，且簽立一紙原告所書立之該地上物遷除同意書 記載著：「茲於收達前期遷移費新台幣伍萬元整後，同意 於民國87年4 月8 日前清明節後將座落於中壢市○○段25 1 地號（此為本件系爭土地之一）上之風水墳墓清除遷移 完成，始能向尾款保管人劉世鑑里長領取尾款新台幣10萬 元整，……。此致土地所有權人壬○○」（見本院卷第 77頁），故原告甲○○於87年3 月20日已知土地遭劉世宏 出售云云。惟查，原告主張渠等知悉基於繼承關係對於中 壢市○○段有土地數筆享有所有權，惟因共有人眾多致無 法偕同辦理繼承，並不知悉土地實際坐落位置，倘知其對 於祖墳坐落所在之251 地號土地享有所有權，焉會不予求 償。查劉氏家族共有土地迄今仍有百餘筆，共有人數高達 數百人，彼此間或訂有分管契約，惟未依分管契約行使權 利，任意違章興建房屋錯落於土地上之情形，自日據時期 延續至今，此經證人劉世宏以書狀為證述明（見本院卷 第232 頁背面）；又參諸前述系爭土地於86年間乃荒蕪一 片，並有多門墳墓占用，地界不明。足認系爭9 筆土地僅 係劉氏家族所有土地之局部，且已經年未辦繼承登記釐清
權屬，共有人不知實際擁有產權之土地地號及位置，應屬 常情。本件原告甲○○被通知遷墓並收受遷墓費用，應係 誤以祖墳坐落於劉世宏家族所有已遭出售之土地內，不知 其亦同為共有人之一已遭不法移轉，否則原告甲○○何以 對出售應得之價金置之不問。被告又抗辯劉世宏於處分系 爭土地前，即已於86年6 月19日、20日通知公告共有人， 名冊中有原告甲○○，亦有原告乙○○之父劉學獅，足認 彼時原告已知此事云云。惟查，本件緣起於劉世宏以偽造 文書之方式虛偽以土地法第34條之1 第1 項之形式，辦理 移轉登記，其自始即瞞騙不同意處分之共有人，並隱匿同 意處分之共有人人數與法定不符之事實，上開通知僅為符 合法律程式而為，且登報公告之通知，僅為法律所擬制之 合法程序，事實上受通知之相對人焉有可能由青年日報之 公告獲悉內情？故原告於86年、87年間對其受損害之情形 並不具有「明知」，被告抗辯本件請求權已罹於時效而消 滅云云，難以成立。
五、綜上所述，本件被告承辦人未依職權調查系爭土地共有人人 數，致未能發現本件同意出售之共有人人數未逾2 分之1 ， 與要件不符，草率核准本件登記案件，系爭登記處分自屬違 法。又被告承辦人應注意能注意善盡職守，竟未予注意，顯 然違反其等之注意義務，自有過失不法侵害原告對於上開土 地之所有權，原告甲○○、乙○○依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，向被告請求賠償各218,394 元、248,778 元， 及均自91年6 月22日起至清償日止按法定利率計算之遲延利 息，自屬有據，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回 。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 17 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 陳 秀 媖
法 官 李 玉 卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 7 月 17 日 書記官 陳 又 慈
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