臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第1號
102年10月2日辯論終結
原 告 三永鐵工廠股份有限公司
代 表 人 周明進（董事長）住桃園縣龍潭鄉中豐路560 號
訴訟代理人 許啟龍 律師
許淑玲 律師
林其玄 律師
被 告 國防部軍備局中山科學研究院
代 表 人 金壽豐（院長）
訴訟代理人 林宗竭 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國100 年1 月21日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決（100 年6 月23日100 年度訴字第518 號）
後，經最高行政法院（101 年12月6 日101 年度判字第1035號）
發回更審。本院更為判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告所辦理「微波測向裝備車維修與改裝等1 項」 採購案（採購案號：0000000000000 ），於民國98年11月15 日，以新臺幣（下同）317 萬元得標，於同年12月2 日簽定 採購契約（下稱系爭採購契約），履約期限為99年3 月2 日 前交貨。嗣因被告認原告經2 次退貨改正仍不合格，改正次 數已達契約上限，乃於99年10月25日以備科設供字第00000 0000號函（下稱被告99年10月25日解約函，為本件原處分） ，通知原告依契約條款第12條第7 項第2 款規定解除契約， 並於99年11月2 日以備科設供字第000000000 號函（下稱被 告99年11月2 日停權函，亦為本件原處分）通知原告，將依 政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報。 原告不服，提出異議，經被告以99年11月17日備科設供字第 0000000000號函復原告異議處理結果，提起申訴，遭判斷駁 回，遂向本院提起行政訴訟。經本院於100 年6 月23日以10 0 年度訴字第518 號判決，將原告之訴駁回。原告不服，提 起上訴，案經最高行政法院於101 年12月6 日以101 年度判 字第1035號判決，將原判決廢棄，發回本院重行審理。二、原告主張：
（一）系爭採購契約第12條第7 項所稱「改正次數逾一次仍未能
改正者」，應以被告依契約規定實施完整之驗收程序後（ 性能測試、目視檢查、品質保證文件審查），通知原告改 正瑕疵，始能列入改正次數，且應以「同一瑕疵」改正次 數逾一次仍未能改正為限：
⒈按系爭契約第12條第6 項、第7 項之規定：「廠商履約結 果經機關『驗收』有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠 商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾 期未改正者，按逾期日數，處以逾期違約金；…廠商不於 前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次 數逾一次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自 行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用 。⒉終止或解除契約或減少契約價金。」可知，須廠商履 約結果經機關『驗收』有瑕疵，並經機關定相當期限，要 求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，始可稱之為「改 正」。而所謂之驗收程序係指：「八、檢驗方式：主要檢 驗方法為性能測試，輔助檢驗方法為目視檢查、品質保證 」，亦為系爭契約採購明細表續頁第19、20頁所明定（鈞 院卷第70頁，原證1 ）。因此，被告須依契約規定實施完 整之驗收程序後（性能測試、目視檢查、品質保證文件審 查），定相當期限要求原告改善、拆除、重作、退貨或換 貨，始可稱之為「改正」；且所謂「改正次數逾一次仍未 能改正者」，應以「同一瑕疵」改正次數逾一次仍未能改 正為限，始符公平及誠信原則，否則，無異賦予被告以分 階段提出新瑕疵之手段刁難原告、惡意解約之機會。蓋倘 若被告未依契約規定實施完整之驗收程序（性能測試、目 視檢查、品質保證文件審查），並詳列出各項瑕疵，原告 何有改正瑕疵之機會，且如被告在原告依其指示改正瑕疵 後，重新列出先前未主張之瑕疵，又豈可謂改正次數已逾 一次。
⒉由被告主張之會驗時間及瑕疵，更可凸顯上開契約條款有 限縮解釋之必要：
⑴本件被告主張之會驗時間及瑕疵如下：
┌───────┬───────┬──────┐
│99年4月20日 │99年4月27日 │99年6 月25日│
│ │ 鈞院卷第82 │(鈞院卷第84 │
│ │ ，原證3） │頁 ，原證5）│
├───────┼───────┼──────┤
│①缺交保固證 │已改正 │ │
│ 明書 │ │ │
├───────┼───────┼──────┤
│②缺交4.2.1避 │已改正 │ │
│ 震系統維修 │ │ │
│ 料件之產地 │ │ │
│ 證明 │ │ │
├───────┼───────┼──────┤
│③缺交維修料件│已改正 │ │
│ 進料檢驗紀錄│ │ │
├───────┼───────┼──────┤
│ │車廂內操作椅無│車廂內操作椅│
│ │法旋轉360度、 │無法旋轉360 │
│ │操作不正常 │度、操作不正│
│ │ │常 │
│ ├───────┼──────┤
│ │車廂接線箱內積│已改正 │
│ │水 │ │
│ ├───────┼──────┤
│ │車廂櫃、架之烤│車廂櫃、架烤│
│ │漆損傷及刮痕且│漆噴漆不均 │
│ │噴漆不均 │ │
│ ├───────┼──────┤
│ │登車台爬梯會滑│已改正 │
│ │行 │ │
│ ├───────┼──────┤
│ │ │升降落地腳手│
│ │ │動方式搖動不│
│ │ │順、支撐桿支│
│ │ │撐太低 │
│ ├───────┼──────┤
│ │ │車廂內有積水│
│ │ │現象（註：此│
│ │ │與「車廂接線│
│ │ │箱內積水不同│
│ │ │） │
│ ├───────┼──────┤
│ │ │左後輪胎吃胎│
└───────┴───────┴──────┘
⑵依上開內容可知，被告在99年4 月20日僅有進行文件 審查，並未進行目視檢查或性能測試，是於被告99年4 月27日開箱會驗，並以990607電傳單通知原告99年4 月 27日會驗結果前，原告根本無從就99年4 月27日會驗所
發現之瑕疵進行改正，豈可謂原告依000000電傳單所示 之99年4 月27日會驗結果改正瑕疵，於99年6 月14日重 新交貨，已屬「第二次改正後之交貨」。 ⑶另觀諸被告以000000電傳單主張之99年6 月25日會驗結 果，其中車廂內操作椅無法旋轉360 度、操作不正常、 車廂櫃、架之烤漆噴漆不勻兩項瑕疵，係被告在99年4 月27日會驗後始以000000電傳單通知原告改正，原告就 該等瑕疵僅有進行一次改正，而升降落地腳手動方式搖 動不順、支撐桿支撐太低、車廂內有積水現象、左後輪 胎吃胎，更係99年6 月25日會驗後被告增加主張之瑕疵 。亦即，被告先前根本未曾通知原告改正該部分瑕疵， 豈可謂原告就上開瑕疵均已屬「改正次數逾一次仍未能 改正」？
⒊綜前述，系爭採購契約第12條第7 項所稱「改正次數逾一 次仍未能改正者」，顯應以被告依契約規定實施完整之驗 收程序後（包含性能測試、目視檢查、品質保證文件審查 ），通知原告改正瑕疵，始能列入改正次數，且應以「同 一瑕疵」改正次數逾一次仍未能改正為限，始符公平原則 ，否則無異賦予被告以分階段提出新瑕疵之手段刁難原告 、惡意解約之機會。
（二）99年4 月20日並未實施完整之驗收程序，被告主張其於99 年4 月20日要求原告補交文件，係屬第1 次通知原告「改 正」，顯屬無據：
⒈如前所述，系爭合約第12條第6 項所謂之「改正」，須被 告依契約規定實施完整之驗收程序後（性能測試、目視檢 查、品質保證文件審查），定相當期限要求原告改善、拆 除、重作、退貨或換貨，始可稱之。
⒉證人蕭振益於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100 年 度訴字第1121號案件101 年4 月18日準備程序時證稱：「 ……他們並沒有交貨啊……他們沒有交貨啊，只是交文件 跟那個東西而已啊……（法官問：這一天會驗結果不合格 後之後，有沒有請，不管是你，還是設供處，有沒有請原 告把車輛拉回去？）當初只是發，當初只是印文件而已」 （鈞院卷第203 、205 頁，原證9 譯文第3 頁、第5 頁） ，可知99年4 月20日並未進行驗收程序。 ⒊且被告於99年4 月20日後未以電傳單通知原告改正瑕疵， 且000000籌購字第0000000000號電傳單明確記載「貴公司 於99年3 月25日交運器材，經本院於99年4 月27日開箱會 驗」（鈞院卷第82頁，原證3 ），可知99年3 月25日交運 器材是直到99年4 月27日始開箱會驗，99年4 月20日並非
驗收程序。
⒋至於系爭契約採購明細表續頁第19、20頁乃關於檢驗方式 之規定，與系爭契約所稱之「改正」應如何認定，乃屬二 事，不得以此認定被告於未實施完整之驗收程序（性能測 試、目視檢查、品質保證文件審查）之情況下要求原告補 正文件，亦屬通知原告「改正」瑕疵。
⒌綜前述，99年4 月20日並未實施完整之驗收程序，被告僅 係要求原告補正文件，不得謂此已屬第1 次通知原告「改 正」，被告援引系爭契約採購明細表續頁第19、20頁有關 於目視檢查不合格之判定標準，主張99年4 月20日要求原 告補交文件，係屬第1 次通知原告「改正」，顯屬無據。（三）縱認為原告於99年4 月22日補交文件屬第一次「改正」， 原告於99年7 月23日亦無「改正次數逾一次仍未能改正」 之情形：
⒈系爭裝備車是否通過雨淋測試，應以中山科學研究院環境 與可靠度實驗室之測試結果為準，被告主張原證2 雨淋試 驗報告並非爭契約驗收程序之「性能測試」，顯屬無據： ⑴蓋系爭契約採購明細表續頁第20頁明定：「2 、性能測 試：由使用單位依合格標準表共5 頁（附件2 ）實施性 能測試，賣方須提供車輛測試中心測試項目及標準共1 頁（附件3 ），賣方應配合買方於指定7 天內正常工作 天下辦理試車試用…」（鈞院卷第53-76 頁，原證1 ） ，依前開規定可知，僅有附件2 合格標準表所列項目係 由使用單位負責實施性能測試。
⑵而系爭契約附件2 並無「雨淋試驗」項目，是雨淋試驗 合格與否，顯應遵照系爭採購契約附件3 檢測項目5 之 規定，依國內或國外環測專業單位執行雨淋試驗之結果 為判斷，而非由使用單位自行檢測並為認定。 ⑶就此，證人蕭振益亦於桃園地院100 年度訴字第1121號 案件101 年6 月29日言詞辯論程序中證稱：「（原告訴 訟代理人問：〔請求提示原證1 〕雨淋試驗報告是性能 測試前要交付的文件，還是性能測試過程中的項目之一 ？）是性能測試過程中的項目之一，不是原告在性能測 試前要交付的文件。」（鈞院卷第123 頁，更被證2 第 6頁）。
⑷且查，中山科學研究院環境與可靠度實驗室乃一經過TA F 認證之專業、客觀、公正測試單位，豈容使用單位以 其自行進行，未經通知原告參與，又未提出相關證明文 件之所謂「雨淋試驗」，推翻中山科學研究院環境與可 靠度實驗室之試驗結果。
⑸此外，雨淋試驗有其特殊性，本即容許在試驗過程中進 行修補、重做試驗，此觀諸與雨淋試驗性質相似，由經 濟部標準檢驗局公布之中華民國國家標準CNS 「帷幕牆 及其附屬門、窗與天窗動態水密性性能試驗法」明確記 載：「試體之任何修正均須加以註記以反映出試驗數值 。」（鈞院卷第208-210 頁，原證11），即明雨淋試驗 過程確實允許就試體進行修正、重做試驗。 ⑹況查，縱使雨淋試驗不允許立即修補重做試驗，被告於 試驗過程中未要求辦理退貨，亦屬被告放棄契約權利， 要無以此推論由中山科學研究院環境與可靠度實驗室所 進行之雨淋試驗（原證2 ，鈞院卷第77-81 頁）並非系 爭契約驗收程序之「性能測試」之理。
⑺綜前述，被告主張原告委託中山科學研究院環境與可靠 度實驗室所做雨淋試驗並非系爭契約驗收程序之一部分 ，雨淋試驗報告並非爭契約驗收程序之「性能測試」， 顯屬無據。
⒉被告主張99年4 月27日之會驗是在99年5 月6 日開始檢測 ，99年5 月20日完成測試（鈞院前審卷第鈞卷107 頁，被 證4 ），而原告已於99年5 月7 日將系爭裝備車送至被告 所屬，同設於臺灣省桃園縣龍潭鄉之「中山科學研究院環 境與可靠度實驗室」，依系爭採購契約規定執行「雨淋測 試」，於「99年5 月12日」完成測試，結果為：「(1)5次 雨淋試驗40分鐘之落雨量分別為79、80、78、79、78mm。 (2) 五面雨淋試驗後，目視檢查車內前、旨有滲水現場。 (3) 試 件經修補後重五面雨淋試驗，試驗後目視檢查車 內無滲水現象，五次試驗後目視檢查車內無滲水現象」（ 按即分別為雨淋率111mm /hr 、114mm/hr、109.5mm/hr、 111mm/hr、112.5mm/hr，均超過採購契約規定雨淋率102 mm/hr 之測試規格，詳鈞院卷第77-81 頁之原證2 ），系 爭裝備車已通過附件3 檢測項目5.之雨淋測試甚明。 ⒊被告主張990517XC98A84P缺點表（更被證7 、鈞院卷第14 2 頁）、990721XC98A84P缺點表（更被證8 、鈞院卷第14 4-145 頁），可證明系爭裝備車雨淋試驗不合格，亦屬無 據：
⑴如前述，系爭裝備車是否通過雨淋測試，應以中山科學 研究院環境與可靠度實驗室之測試結果為準，不容被告 恣意推翻雨淋試驗報告之結果。
⑵查證人蕭振益已於桃園地院100 年度訴字第1121號案件 101 年4 月18日行準備程序時到庭證稱：「（問：在自 行測試期間即被證9 （即本案更被證7 ），周釗仰有無
全程在場？）是當天測完才請他過來的。」（鈞院卷第 124 頁，更被證2 第7 頁），可知被告通知原告公司人 員周釗仰到場時系爭裝備車內已有積水存在，原告根本 不知車內積水從何而來，原告公司人員周釗仰於上開缺 點表簽名，僅係依被告之要求簽收該缺點表，將被告之 意見帶回公司，並非代表原告認同系爭裝備車有該缺點 表所示之瑕疵。
⑶且查，依證人蕭振益於桃園地院100 年度重訴字第112 1號案件101 年4 月18日準備程序中證稱：「（問：第 二次會驗時有無自行作雨林測試？）有。當天因為有下 雨，就直接將車拉到室外作雨淋試驗，我們當天有作成 書面紀錄並拍照存證。（問：〔提示答辯5 狀被證9 〕 是否即為第一張有註明99年5 月17日、第2 張未註明日 期之此2 張書面紀錄？）是的，該兩張文件右上角有編 號，是99年5 月17日同一天所作的。」（鈞院卷第120 頁，更被證2 第3 頁）。可知其所謂將車拉到室外作雨 淋試驗之時間為99年5 月17日，然99年5 月17日根本未 下雨（鈞院第207 頁，原證10），實難想像證人蕭振益 如何在99年5 月17日將車拉到室外進行雨淋試驗、車內 積水究竟從何而來，實啟人疑竇。被告雖依原證10（鈞 院卷第207 頁）氣象資料改稱系爭裝備車車廂積水係因 99年5 月10日、11日下雨所致云云，然對照雨淋試驗報 告（原證2 、鈞院卷第77-81 頁），可知該次雨淋試驗 完成日期為99年5 月12日，試驗結果為：「試件經修補 後重做五面雨淋試驗，試驗後目視檢查車內無滲水現象 」，則縱使系爭裝備車果如被告所述，有因99年5 月10 日、11日下雨而發生積水情形，其滲水問題亦顯然已於 99年5 月12日雨淋試驗前改善完成，被告於000000電傳 單仍列系爭車輛有「車廂接線箱內積水」之缺失，顯係 刻意刁難原告。是被告主張依上開缺點表（更被證7、 8 ）可證系爭裝備車雨淋試驗不合格云云，亦非有據。 ⑷況如前述，所謂「改正次數逾一次仍未能改正者」，應 以「同一瑕疵」改正次數逾一次仍未能改正為限，始符 公平及誠信原則，是縱使原告於99年4 月22日補交文件 屬第一次「改正」，且系爭裝備車果有000000電傳單、 000000電傳單所述雨淋試驗不合格之情形，惟「車廂接 線箱內積水」與「車廂內有積水現象」之情形不同，原 告亦顯無就「同一瑕疵」改正次數已逾一次而未能改正 之情形，亦難認原告於99年7 月23日已有「改正次數逾 一次仍未能改正」之情形。
⑸此外，原告99年6 月14日加裝探照燈後之交貨應視為完 工後之交貨，且系爭裝備車於99年5 月12日完成雨淋試 驗後，縱發生000000電傳單所列「車廂內有積水現象」 （鈞院卷第84頁，原證5 ），亦係車廂有變更而增加雨 淋試驗之改正期限，顯非可歸責於原告，被告亦不得主 張解除契約。
（四）縱原告於99年7 月23日已有「改正次數逾一次仍未能改正 」之情形，惟被告既仍以000000電傳單通知原告「改正各 以2 次為限，本次為第2 次；前述改正如逾交貨期，應按 逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」，應認原告已拋 棄解除契約之權利：
⒈按「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改 正，或改正次數逾一次仍未能改正者，機關『得』採行下 列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償 還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少價金」、「 廠商履約，有下列情形之一，機關『得』以書面通知廠商 終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：⒑查驗 或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、「機 關未依第一項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應 依契約規定繼續履約」，系爭採購契約第12條第7 項、第 16條第1 項第10款及第6 項分別定有明文。 ⒉依前揭約定可知，於原告達改正次數上限時，被告仍得選 擇再給予原告改正之機會，請求依約計算違約金，而不主 張終止或解除契約。又按民法第148 條之規定及最高法院 100 年度台上字第445 號判決意旨，是縱使原告於99年7 月23日已有「改正次數逾一次仍未能改正」之情形，惟被 告既仍以990723電傳單通知原告「改正各以2 次為限，本 次為第2 次；前述改正如逾交貨期，應按逾期日數，依契 約規定計算逾期違約金」，當已足使原告正當信任被告不 欲行使解除契約權利，應認被告業已拋棄解除契約之權利 ，不得復以原告於99年7 月23日已有「改正次數逾一次仍 未能改正」之情形，主張解除契約，否則有違誠信原則。（五）被告以990810電傳單為更正註銷「99年7 月23日籌購字第 0000000000號電傳函」之意思表示，顯非合法： ⒈按民法第88條第1 項之規定可知，依法得撤銷錯誤之意思 表示者，須以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失 者為限，方得為之。經查，縱認為被告於99年4 月20日要 求原告補交文件，屬第1 次通知原告「改正」，000000電 傳單已屬第2 次通知原告改正，000000電傳單記載「改正 各以2 次為限，本次為第2 次」，有「誤核改正次數」之
情形，即有意思表示錯誤之情形，亦係被告自己之過失所 致，依前揭規定，被告顯不得撤銷該錯誤之意思表示。是 被告以990810電傳單為更正註銷「99年7 月23日籌購字第 0000000000號電傳函」之意思表示，顯非合法。 ⒉被告主張其99年8 月10日籌購字第0000000000號電傳單僅 是單純更正誤核改正次數，不涉及意思表示之撤銷云云。 惟依系爭採購係契約第12條第7 項、第16條第1 項第10款 及第6 項之規定，縱使改正次數已達契約上限，亦非只有 解除契約一途，被告99年8 月10日籌購字第000000000 號 電傳單所撤銷者乃990723籌購字第0000000000號電傳單內 關於「請於接獲本通知之次日起14天內完成改正…本次為 第2 次（改正）」之意思表示，並非變更改正次數上限， 最高法院發回意旨亦未認定被告990723籌購字第00000000 00號電傳單有變更契約「改正以二次為限」之約定之意， 被告以000000籌購字第0000000000號電傳單不生契約變更 之效力，主張其99年8 月10日籌購字第00000000000 號電傳 單不涉及意思表示之撤銷云云，顯屬無據。 ⒊縱認為被告於99年4 月20日要求原告補交文件，屬第1 次 通知原告「改正」，99年6 月7 日電傳單已屬第2 次通知 原告改正，99年7 月23日電傳單記載「改正各以2 次為限 ，本次為第2 次」，有「誤核改正次數」之情形，即有意 思表示錯誤之情形，亦係被告自己之過失所致，依民法第 88條第1 項規定，被告顯不得撤銷該錯誤之意思表示。至 於原告99年8 月11日三永字第00000 號函乃係為求履約順 利，始迫不得已配合被告之說法，要求被告機關給予原告 改正之機會，非如被告所述，係原告「坦承已達改正次數 上限」。
（六）被告主張原告迄至99年8 月10日仍未完成改正交貨，被告 上開註銷通知令縱屬無效，被告於99年10月25日發函通知 原告解除契約，仍屬合法，亦顯無理由：
⒈依被告102 年6 月21日行政陳報狀可知，系爭車輛於99年 5 月7 日至5 月12日進行雨淋試驗時，車廂外四角並未安 裝探照燈。另對照系爭車輛99年8 月6 日至8 月26日雨淋 試驗報告照片，車廂四角均有安裝探照燈（鈞院卷第215- 219 頁，原證12）。顯見系爭車輛車廂外四角之探照燈確 實是依被告要求，在99年6 月7 日系爭裝備車退貨拉回原 告公司廠房後才予以安裝。是該探照燈雖為契約約定之施 做項目，惟被告要求原告須於車輛測試及雨淋試驗完成後 再行安裝，仍屬契約履約時程之變更，縱鈞院認為本件無 法依原證2 （鈞院卷第77至81頁）雨淋試驗報告認定系爭
裝備車已於99年5 月12日通過雨淋測試，亦應於原告99年 6 月14日交貨後重新計算瑕疵改正次數。亦即，原告依99 年7 月23日電傳單通知改正交貨，應視為第一次改正交貨 。
⒉系爭裝備車於99年5 月12日完成雨淋試驗後，復發生0000 電傳單所列「車廂內有積水現象」（鈞院卷第84頁，原 證5 ），並於99年8 月進行雨淋試驗期間發生滲水情形， 應係車廂有變更而增加雨淋試驗之改正期限，顯非可歸責 於原告，被告不得主張解除契約：
⑴如前述，被告雖依氣象資料（原證10、鈞院卷第207 頁 ）改稱系爭裝備車車廂積水係因99年5 月10日、11日下 雨所致云云，然對照雨淋試驗報告（原證2 、鈞院卷第 77-81 頁），可知該次雨淋試驗完成日期為99年5 月12 日，試驗結果為：「試件經修補後重做五面雨淋試驗， 試驗後目視檢查車內無滲水現象」，則縱使系爭車輛果 如被告所述，有因99年5 月10日、11日下雨而發生積水 情形，其滲水問題亦顯已於99年5 月12日雨淋試驗前改 善完成，被告於990607電傳單仍列系爭車輛有「車廂接 線箱內積水」之缺失，顯係刻意刁難原告。 ⑵且查，證人黃金龍已於桃園地院100 年度訴字第1121號 案件101 年6 月29日行準備程序時到庭證稱：「（問： 原證2 第2 點有寫到車廂接線箱內積水與原證3 第4 點 車廂內有積水現象。有何不同？）原證2 所指的接線箱 是在車廂外，原證3 是指車廂內」（鈞院卷第148 頁背 面，更被證9 桃園地院100 年度訴字第1121號案件準備 程序筆錄第6 頁）。可知，000000電傳單所列缺失「車 廂接線箱內積水」（鈞院卷第82頁，原證3 ），與990 723 電傳單所列缺失「車廂內有積水現象」（鈞院卷第 84頁，原證5 ）不同。亦即，系爭裝備車縱使有99060 7 電傳單所列缺失「車廂接線箱內積水」，原告亦已於 99年6 月14日重新交貨時改正。是系爭裝備車於99年5 月12日完成雨淋試驗後，復發生990723電傳單所列「車 廂內有積水現象」（鈞院卷第84頁，原證5 ），並於99 年8 月進行雨淋試驗期間發生滲水情形，應係原告依被 告要求，於99年6 月7 日後在車廂外角安裝探照燈所致 ，系爭裝備車因車廂有變更而增加雨淋試驗之改正期限 ，顯非可歸責於原告，被告不得主張解除契約。 ⒊00000電傳單係於99年7 月27日始傳真予原告，原告已於 99年8 月6 日，即收受000000電傳單後10日，將系爭裝備 車送至被告所屬「中山科學研究院環境與可靠度實驗室」
，依採購契約所定規格執行雨淋測試，經該中心分別於99 年8 月6 日、8 月10日、8 月17日、8 月18日、8 月23日 及8 月26日進行雨淋試驗（鈞院卷第85-94 頁，原證6 ） ；該雨淋試驗報告記載：「…⑷0818進行頂、右、左、後 及前面雨淋試驗，頂面雨淋試驗後目視檢查車內有滲水現 象（見圖9 ），右、左兩面雨淋試驗後目視檢查車內無滲 水現象，置物箱內有滲水現象（見圖 10-12），前、後兩 面雨淋試驗後目視檢查車內無滲水現象，五次雨淋試驗40 分鐘之落雨量分別為72、73、71、74、73mm。⑸0823進行 頂、右、左、及後面雨淋試驗，由資通所電子戰組負責檢 查滲水…⑹0826進行頂、後面雨淋試驗，資通所電子戰組 未到場，雨淋試驗後目視檢查車內無滲水現象，兩次雨淋 試驗40分鐘之落雨量分別為74、73mm。」等語。顯見被告 於上開雨淋試驗期間，除8 月26日該次外，皆與原告到場 會同進行雨淋測試，且原告於上揭99年8 月6 日開始雨淋 試驗前，已依被告000000電傳通知函所定期限，完成改正 交貨。是被告主張原告迄至99年8 月10日仍未完成改正交 貨，被告上開註銷通知縱令無效，亦不能作為有利於原告 之認定，與事實尚有未合（最高法院101 年度判字第1035 號判決25、26頁）。
⒋如前述，系爭採購契約第16條第6 項明定「機關未依第1 項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商『仍應依契約規 定繼續履約』」是在被告通知原告終止或解除契約前，原 告顯仍得繼續履約。
⒌縱鈞院認為本件無法依原證2 雨淋試驗報告認定系爭裝備 車已於99年5 月12日通過雨淋測試，原告亦已按被告9907 23籌購字第0000000000號電傳通知函所訂期限完成改正交 貨，送至被中山科學研究院環境與可靠度實驗室實施雨淋 試驗，並於99年8 月26日進行試驗後車內無滲水現象，系 爭採購案主要缺失，即原證5 （鈞院卷第84頁）電傳單所 稱「車廂內有積水現象」，於被告99年10月25日通知解除 系爭採購契約前顯已改善完成，則被告於99年10月25日始 以備科設供字第0990014305號函通知原告依契約第12條第 7 項第2 款規定辦理解除契約，顯非適法。 ⒍被告主張原告遲至99年8 月26日仍未通雨淋試驗，亦顯無 理由：
⑴如前述，系爭裝備車是否通過雨淋測試，應以中山科學 研究院環境與可靠度實驗室之測試結果為準，系爭裝備 車已於99年5 月12日通過附件3 檢測項目5.之雨淋測試 ，其後縱有積水情事，亦應屬保固範疇，不得作為解除
契約之理由。
⑵且證人楊宗文已於桃園地院100 年度重訴字第1121號案 件101 年6 月29日準備程序中到庭證稱：「（原告訴訟 代理人問：依照證人上開陳述，是否檢驗後沒有滲水， 就不會再去檢驗那一面？）原則上是這樣」（鈞院卷第 149 頁背面，更被證9 第8 頁）。對照原證6 （鈞院卷 第85-94 頁）雨淋試驗報告記載：「0818進行頂、右、 左、後及前面雨淋試驗…右、左兩面雨淋試驗後目視檢 查車內無滲水現象…前、後兩面雨淋試驗後目視檢查車 內無滲水現象…0826進行頂、後面雨淋試驗，…，雨淋 試驗後目視檢查車內無滲水現象。」顯見系爭裝備車已 達到5面均無滲水之合格標準，被告主張原告遲至99年8 月26日仍未通雨淋測試，亦顯無理由。（七）綜上，縱認為系爭裝備車至99年8 月26日仍有滲水情事， 被告亦仍不得主張解除契約：
⒈如前述，系爭裝備車是否通過雨淋測試，應以中山科學研 究院環境與可靠度實驗室之測試結果為準，系爭裝備車已 於99年5 月12日通過附件3 檢測項目之雨淋測試，其後縱 有積水情事，亦應屬保固範疇，且非可歸責於原告，不得 作為解除契約之理由。
⒉另如前述，該探照燈雖為契約約定之施做項目，惟被告要 求原告須於車輛測試及雨淋試驗完成後再行安裝，仍屬契 約履約時程之變更，縱鈞院認為本件無法依原證2 鈞院卷 第77-81 頁）雨淋試驗報告認定系爭裝備車已於99年5 月 12日通過雨淋測試，亦應於原告99年6 月14日交貨後重新 計算瑕疵改正次數。亦即，原告99年6 月14日加裝探照燈 後之交貨應視為完工後之交貨，原告990723電傳單通知改 正交貨，應視為第一次改正交貨。
⒊又如前述，系爭合約第12條第7 項第2 款所謂之「改正次 數逾一次仍未能改正者」，應以被告已依契約規定通盤實 施目視檢查、性能測試、文件審查後，通知原告改正瑕疵 ，始能列入改正次數，且應以「同一瑕疵」改正次數逾一 次仍未能改正為限，始符公平原則。而證人黃金龍已於桃 園地院100 年度重訴字第1121號案件101 年6 月29日準備 程序中證稱原證3 （鈞院卷第82頁）電傳單所述「車廂接 線箱內積水」，與原證5 電傳單所述「車廂內有積水現象 」乃屬不同之瑕疵情形。則縱使鈞院認為原告於99年8 月 26日仍未改正「車廂內有積水現象」之瑕疵，亦無瑕疵改 正次數逾一次仍未能改正之情形。
⒋且如前述，系爭裝備車99年8 月進行雨淋試驗期間發生滲
水情形，應係原告依被告要求，於99年6 月7 日後於車廂 外角安裝探照燈所致，系爭裝備車因車廂有變更而增加雨 淋試驗之改正期限，顯非可歸責於原告，被告亦不得以此 主張解除契約。
⒌此外，系爭裝備車係於73年申購，75年開始使用，被告與 原告於98年12月2 日簽訂原證1 （鈞院卷第53-76 頁）契 約，將系爭裝備車交由原告維修與改裝時，系爭裝備車使 用已逾23年。而觀諸原證1 採購明細表可知，系爭裝備車 之故障現象至少達4 大項13小項，修復工作項目至少達4 大項34小項，原告均已完成改裝，已無法將加裝於車輛之 設備拆除回復原狀，而附件2 、附件3 合格標準表檢測項 目共計達27項，然000000電傳單所示瑕疵僅有5 項，且多 半屬檢測人員主觀判定之缺失，如與原告努力完成之裝備 車全部項目相較，根本未達應予解約之程度，是縱使系爭 裝備車瑕疵有「改正次數逾一次仍未能改正」之情形，亦 應認被告僅能依系爭契約第12條第7 項第1 款之約定，自 行或使第三人改正，並向原告請求償還改正之必要費用， 不得主張解除契約，否則，對原告顯失公平，且屬權利濫 用。
（八）聲明求為判決：
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