一般情況下是在行政處分作成時有無侵犯人民當下之權利為其標準，所以 撤銷訴訟之「裁判基準時」，大部分之情形都會以原處分作成時為準（正 是基於這一特徵，行政訴訟中與民事訴訟最大之不同，即是其訴訟標的大 部分之情況均是過去的法律關係，而民事訴訟之訴訟標的原則上均為現在 的法律關係）。但是仍然有例外，特別在新法之制定目標正是在矯正舊法 之規制效力時，則撤銷訴訟一樣可能要以言詞辯論終結時之法律為準。 ２、若在課予義務訴訟中，如果在類似本案之情形（收回權成立並經行使，才 向後發生收回原徵收土地之效果，而沒有溯及效力），「裁判基準時」以 言詞辯論時為準，自屬合理。但是當給付是按期為之，而且法律容許發生 溯及效力時，事後法律又有修正，向後停止給付之續行時，則課予義務訴 訟是否有據，其「裁判基準時點」可能必須回過頭去，改以申請時之法律 及事實狀態為準。例如老人年金之給付，一次作成給予之行政處分，往後 即按月發給；因為作成授益處分之法律效果，在時間上可以分期發生，則 法院為請求權人勝訴之判決時，要同時標明「給予授益處分之授益起點」 （自請求權成立之日起算，此時即發生溯及效力）。另外如果訴訟期間法 律有改變，以致老人年金停發，此時雖然事後事實狀況改變，不影響原來 拒絕發給處分之違法性，因此法院仍應為請求權人勝訴之判決，但在判決 中當時也應該諭知「授益處分之授益結束時點」（在判決日以前之時點， 亦為請求權消滅之時點）。
Ｃ、總結以上所述，有關「處分違法判斷基準時」之決定，應依循以下述二個法 律原則來作判斷：
１、有關「違法判斷基準時」原則上只是一個「實體法問題」，也是「個案法 律解釋論的課題」，是在個案中，從實體法的觀點，來決定權利在言詞辯 論終結時是否還存在，是由法院站在言詞辯論終結的時間點，向前回顧， 從行政處分作成時起至言詞辯論終結時止，一切法律與事實的變化，由這 個案件之特質來決定人民主張之權利是否還存在，因此違法判斷基準時， 是法律適用的結果，而不是法律適用的起點（先決定基準時，再以基準時 為標準，來決定應適用的法律）。
２、當然如果要把「訴訟經濟」因素的考量也一併納入「違法判斷基準時」判 斷標準中，就要承認「原處分作成後」至「言詞辯論終結前」之公權利得 喪，也在法院審理範圍內，此時需要改變的訴訟標的理論，必須承認行政 法院審理之對象不再是「過去單一歷史時點的權利存滅狀況」，而是「時 間線段中（從處分作成時至言詞辯論終結時）之權利存滅狀況」。 Ｄ、而類似本案之課予義務訴訟，因為實體法之規範特徵（其權利之行使沒有溯 及效力），在性質上永遠要以最新的法律及事實狀況為準。 Ｅ、基於上開法理之全盤說明，本院認為本案之「裁判基準時」仍應依目前實務 通說，以「言詞辯論終結前」之法律及事實狀態為準。因此在本案中，只要 原告之實體收回權在言詞辯論終結時判斷已經成立，其提前主張權利之瑕疵 即獲治癒。
二、又在本案中應認「截至九十二年六月三十日為止，參加人桃園縣政府並未「開
始」使用系爭五筆被徵收之土地」，其認定理由如下： Ａ、相關法理之說明：
１、按「徵收」乃是國家各種合法之行政作為中對人民私有財產權侵犯程度最 嚴重者，必須基於公共利益之增進方得命人民為此特別犧牲。而「徵收必 要性」所涉及之公私法益權衡，亦須遵守憲法第二十三條所定之比例原則 ，擇其損害私人權利最小程度之途徑為之。因此： ａ、徵收之決策本身應該非常慎重，在決定徵收以前，應由需用徵收土地之 機關，原則上先需辦公聽會，聽取預定徵收土地之所有權人及受徵收計 畫影響之利害關係人之意見，再按興辦之事業內容報請目的事業主管機 關許可。此乃先期作業程序（現行土地徵收條例第十條參照），而在此 階段雖然法無明文，但需地機關應已完成徵收土地「使用」方式之大體 規劃，不然其無法擬具計畫報請核准。
【註】：此處所稱之「使用規劃」，是指「重新形塑徵收標的物，使之 符合徵收目的要求功能」之具體規劃。
ｂ、其次需用土地人在發動徵收程序以前，也應進行先期協議程序，試圖以 徵收以外之手段取得用地、此乃中期作業程序（現行土地徵收條例第十 一條參照）。
ｃ、只有在協議不成之情況，需地機關才可擬具詳細之徵收計畫書，報請徵 收權責機關為徵收（核准）處分。而為了擬具詳細的徵收計畫書，所以 有必要進入被徵收之土地實施調查勘測等作為，此時已進入近期作業程 序（現行土地徵收條例第十二條參照），其「使用規劃」應該更為具體 ，必須對土地之地形、地貌與地質條件均予確定，才有可能擬具詳細之 徵收計畫書。
２、而收回權之立法設計則是為實踐憲法保障人民財產權之基本價值決定，並 防止國家濫用徵收權力，杜絕對時間因素考慮欠詳的徵收決策。針對國家 為公益而徵收私人土地以後，卻長期廢置該被徵收土地，不按照原來之徵 收目的投入建設資本，來「形塑」徵收標的物，致使該徵收標的物一直無 法按原來徵收目的來使用（其中包括移作他用之情形）之情形，使被徵收 土地之原所有權人能在事後以退回原補償費之方式重新取回被徵收之土地 。因此其立法精神著重在制衡國家準備不周的徵收行為，因此需用土地機 關使用被徵收土地之態度及效率乃是判斷收回權有無成立之關鍵課題。 ３、但從以上之說明足知，現行實務上在收回權成立與否所持之法律見解可謂 是全面向有利行政機關之方向傾斜（只要使用期限終止前有「開始建設」 之事實，收回權即不成立），至此人民行使收回權之可能性幾乎趨近於零 。而行政機關也因為法院此等法律見解之擇採而極易發生執行怠惰之現象 。此時若需地機關之怠惰現象過於明顯，以致於預定使用期限終止時，有 關徵收標的的「形塑」內容，依日常經驗法則判斷，還無法從外觀上被明 顯查知時，不應認為已「開始使用」（或「開始朝徵收目的來『形塑』《 包括『建設』與『改良』》徵收標的物」）。而這樣的法律觀點也與現行 司法實務之見解無違，爰說明如下：
ａ、按改制前行政法院（現最高行政法院）六十八年判字第五十二號判例意 旨謂：「土地法第二百十九條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使 用』，係對於所徵收之土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收 之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依 核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用」。 ｂ、上開判例意旨已指明，所謂「被徵收土地依核准計劃使用」，是指「被 徵收土地已按原核准計劃『逐漸』使用，只是沒有達到該土地之全部」 。意指整體而言，一個徵收計畫在外觀上已逐漸具體化，不僅可以讓第 三人感受到已完成的工作，而且可以從已完成的工作中推知，未完成的 工作，合理預期將會接續進行（例如房屋蓋到一半，可預見不會半途而 廢），這種動態的感受非常重要（如果不強調這一點，需地機關即可在 使用期限屆至前隨意做一個成本最低的建設作為，再長期擱置）。 ｃ、另外上述之「開始使用」之概念，應該是指「主體工程動工」一節，也 不是如被告機關或參加人所稱；是八十九年二月二日公布施行之現行土 地徵收條例第九條所新增加之規定，其實早在行政院五十一年十二月二 日台訴字第八一五六號令及五十三年六月三十日台內字第四五三四號令 （引自焦祖涵著土地法釋論第一零一二及一０一三頁）中已指明「使用 」是指按照原核准計劃實際用該項被徵收之私有土地，或於該項土地上 連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，如從事建築置器械等情事，倘 僅從事有關使用之各項預備工作，．．．．．則尚難認為業已實行使用 」。因此所謂之「開始使用」，一定要有「徵收標的的形塑過程，在外 觀上已被明顯查知」之客觀事實存在。
Ｂ、在上開法理基礎下，本院認為本案參加人於九十二年六月三十日以前所為之 各項作為，均無法認定為：「連同如附表所示五筆土地在內之十一筆被徵收 土地，在外觀上已可令旁觀者感受到，有朝向原徵收目的形塑之客觀事實存 在」，自然也無法言及有無「形塑過程持續進行」之外觀存在，爰說明如下 ：
１、固然原徵收處分本身之合法性與妥適性，與本件收回權行使之判斷並無直 接之關連性，但是從原徵收處分之徵收計畫觀之，居然是在徵收完成後近 十年以後（七十九年十一月至八十九年九月）才開始使用該等被徵收之土 地，此時從徵收之必要性及最小侵害性考量，實有不妥。即使為了公益目 標，政府也不能在財政不足之情況下，先籌款徵收私人土地，然後閒置多 年，在十年以後始陸續籌款建設，這種情況下，政府只考慮到自己的施政 便利，卻沒有顧及對人民財產權之侵犯程度，嚴格言之，徵收之必要性實 有疑義，因此對原告事後收回權行使之合法性判斷，難免有其間接之影響 力。
２、又在本案中當使用期限之始（即八十九年九月一日以後，過一個月左右之 同年十月四日），原告等已迫不急待地向參加人表明收回系爭土地之意願 ，按理說，參加人如果真需用上開土地使用，在外有原告催促的情況下， 理應加速籌款興建校舍，完成設校招生之徵收目的。但是延至九十二年六
月三十日為止，參加人連主體校舍均未興建，何能認定為已開始使用（或 稱「開始朝徵收目的來『形塑』徵收標的物」）﹖ ３、此外參加人所稱「開始使用」之作為，實質上均非「開始使用」行為，爰 說明如下：
ａ、在被徵收之土地上設置圍籬，僅有「防止閒人進入」之作用，完全不符 合「使用」之定義（意指「本諸朝徵收目的來『形塑』徵收標的物之外 觀」）。
ｂ、「核定編列工程經費」及「評選建築師」均屬「使用之預備行為」，而 不是使用行為本身（參閱行政院五十一年十二月二日台訴字第八一五六 號令及五十三年六月三十日台內字第四五三四號令）。 ｃ、「辦理土地鑑界」與「地質鑽探作為」則均屬徵收前置（近期）作業， 早在申請徵收之始即應完成，不是「朝徵收目的形塑徵收標的物外觀」 之使用行為（現行土地徵收條例第十二條參照）。 ｄ、有關學校核派分校主任一節，與此處所稱之「徵收標的物使用」無關（ 本院前已言之，此處所稱之「使用」，另有定義，是指「朝徵收目的形 塑徵收標的物外觀」之作為）。
ｅ、至於「校區道路及溝渠改建改道工程」之施作部分，其金額僅二、九七 ０、０００元（校舍工程金額高達四二、五００、０００元，相差近十 四倍）。且開工日期為九十二年三月三十一日；完工日期為九十二年五 月九日（同年月三十日驗收），實際施工日最多不超五十日，工程規模 甚小，又極為接近使用期限之末日（六月三十日），顯然是使用期限逼 近前之虛應行為。而其實際施作項目又僅為「道路」及「溝渠」之改建 或改道，這些工程從外觀上觀察，實與本件設立學校的徵收目的沒有必 然的關連性。另外再斟酌本案之特殊情況（從徵收完畢到預定使用期限 之始，時間近十年之久，又從使用期限之起點至使用期限之終點，時間 亦相隔二年九月，徵收目的所需之主體校舍居然尚未興建）。因而此等 「道路」及「溝渠」之改建或改道作為，仍然無法判斷為「徵收使用行 為」（或可稱為「朝徵收目標形塑徵收標的物之行為」）之開始。 三、是以在本院言詞辯論終結時，應認原告等人對各自如附表所示被徵收土地之收 回請求權已經成立，其等依此權利要求收回上開被徵收之土地，於法無違，被 告機關不得拒絕。
伍、綜上所述，被告機關為「拒絕准許原告收回如附表所示之五筆土地」之行政處分 於法尚非有據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷自屬有據，爰併予 撤銷，又原告七人對如附表所示五筆土地分別享有收回權之事證已屬非常明確， 爰依行政訴訟法第二百條第三款之規定，命被告機關作成「許可原告七人分別就 如附表所示五筆土地各自以原徵收價額收回」之行政處分。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 臺北高等行政法院 第 五 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 黃清光
法 官 帥嘉寶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 三十 日 書記官 蘇亞珍
附表：
┌──┬────┬─────────────────────────┐
│編號│收回權人│請求收回之被徵收土地地號及面積 │
├──┼────┼─────────────────────────┤
│一 │乙○○○│桃園縣桃園市○○段第一００地號（面積一、三五七平方│
│ │戊○○ │公尺） │
│ │丁○○ │（收回權四人均為原所有權人許振春之繼承人） │
│ │丙○○ │ │
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│二 │己○○ │桃園縣桃園市○○段第一０九地號（面積二、七五八平方│
│ │ │公尺） │
├──┼────┼─────────────────────────┤
│三 │庚○○ │桃園縣桃園市○○段第一一０地號（面積六、０三六平方│
│ │ │公尺） │
├──┼────┼─────────────────────────┤
│四 │甲○○ │桃園縣桃園市○○段第二０七地號（面積五九一平方公尺│
│ │ │公尺） │
├──┼────┼─────────────────────────┤
│五 │甲○○ │桃園縣桃園市○○段第二０八地號（面積四一平方公尺）│
└──┴────┴─────────────────────────┘